臺灣嘉義地方法院民事判決 103年度家簡字第8號原 告 李運海訴訟代理人 陳文彬律師被 告 李安淮訴訟代理人 陳適庸律師上列當事人間請求塗銷登記事件，本院於中華民國103 年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應就被繼承人李蘭英所有如附表編號1 至3 所示之不動產，於民國103 年5 月26日向嘉義市地政事務所所為之繼承登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被繼承人李蘭英於民國103 年4 月25日死亡，其法定繼承人
計有原告、被告及訴外人李思儀、李明德、李雲山、李碧雲等六人㈡被繼承人李蘭英往生時遺有如附表編號1 至3 所示之不動產
，如附表編號1 至3 所示之不動產被告已於103 年5 月26日，以遺囑繼承方式向嘉義市地政事務所辦理繼承登記。然查，被繼承人李蘭英固然曾於95年10月4 日以公證遺囑方式將上開財產全部，指定由被告繼承，然於98年4 月28日被繼承人李蘭英已依遺囑之方式，經公證將前開遺囑全部撤回。按民法第1219條規定：「遺囑人得隨時依遺囑之方式，撤回遺囑之全部或一部。」因此，於98年4 月28日被繼承人李蘭英依遺囑之方式，經公證將前開遺囑全部撤回後，上開於95年
10 月4日以公證遺囑方式將上開財產全部，指定由被告繼承之遺囑即已自始不存在，被繼承人李蘭英繼承開始時所有遺產依法應為全體繼承人公同共有。
㈢然被告卻仍持上開不存在之遺囑向嘉義市地政事務所辦理繼
承登記，顯已侵害原告對於繼承財產所取得之權利，為此，特依民法第767 條所有物返還請求權及第1146條繼承回復請求權等規定為請求權基礎，請求鈞院擇一判決被告應就被繼承人李蘭英所有如附表編號1 至3 所示不動產，於103 年5月26日向嘉義市地政事務所所為之繼承登記予以塗銷。
㈣並聲明：被告應就被繼承人李蘭英所有如附表編號1 至3 所
示之不動產，於103 年5 月26日向嘉義市地政事務所所為之繼承登記予以塗銷。。
二、被告則抗辯略以：被告並未被告知被繼承人李蘭英之遺囑曾經被撤回，被繼承人李蘭英之財產係公同共有關係，是否可以由原告1 人起訴，法律上有疑義，又被告侵犯的應該是繼承的財產權，而非繼承權本身。並聲明: 原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。又繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，二年間不行使而消滅；自繼承開始時起逾十年者亦同。民法第767 條、第1146條分別定有明文。再者，遺囑人得隨時依遺囑之方式，撤回遺囑之全部或一部。復為民法第1219條所明定。
㈡被繼承人李蘭英於103 年4 月25日死亡，其法定繼承人計有
原告、被告及訴外人李思儀、李明德、李雲山、李碧雲等六人。又被繼承人李蘭英往生時遺有如附表編號1 至3 所示之不動產，如附表編號1 至3 所示之不動產被告已於103 年5月26日，以遺囑繼承方式向嘉義市地政事務所辦理繼承登記之事實，為兩造所不爭執，並有戶籍謄本9 份、土地登記謄本2 份、建物登記謄本1 份、財政部南區國稅局遺產稅免稅證明書1 份、繼承系統表1 份附卷可稽，堪信為真實。再者，被繼承人李蘭英於95年10月4 日以公證遺囑方式將如附表編號1 至3 所示之不動產，指定由被告繼承，嗣被繼承人李蘭英於98年4 月28日依遺囑之方式，經公證將前開遺囑全部撤回之事實，為兩造所不爭執，並有公證書2 份在卷足憑，亦堪信為真實。準此，被繼承人李蘭英於95年10月4 日所為之公證遺囑既經公證撤回，即已不存在，被告持業經撤回之遺囑，於103 年5 月26日向嘉義市地政事務所，就被繼承人李蘭英所有如附表編號1 至3 所示之不動產所為之遺囑繼承登記為被告1 人單獨所有，侵害其他繼承人權利，係屬無效。被告雖抗辯：本件僅原告1 人起訴，法律上有疑義云云，然「按『共同繼承之遺產在分割以前，應為各繼承人公同共有，如公同共有人中之一人或數人，以其他公同共有人處分共有物為無效，對於主張因處分而取得權利之人，雖非不可提起確認該物仍屬公同共有人全體所有之訴，但提起確認自己部分公同共有權存在或交還自己部分之訴，則為法所不許』（最高法院37年上字第7302號判例參照) 。本件上訴人起訴主張被上訴人逕為繼承登記，侵害其他繼承人權利，係屬無效，而請求塗銷登記，乃係回復屬於全體繼承人即公同共有人所有。依上開判例意旨以觀，上訴人一人起訴，於法似無不合。」（最高法院91年度台上字第890 號判決要旨參照），本件雖僅原告1 人起訴，然無當事人不適格問題，被告所辯，要非可採。
㈢從而，原告依民法第767 條等規定，請求被告應就被繼承人
李蘭英所有如附表編號1 至3 所示之不動產，於103 年5 月26日向嘉義市地政事務所所為之繼承登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
四、據上論結，本件原告之訴為有理由，依家事事件法第51 條、第436 條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
家事法庭法 官 黃茂宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
書記官 駱大勝附表：
┌──┬──────────┬───────┬──────┐│編號│地（建）號 │面積（平方公尺│應有部分 ││ │ │） │ │├──┼──────────┼───────┼──────┤│1 │嘉義市○○段○○○號土│1115 │293/100000 ││ │地 │ │ │├──┼──────────┼───────┼──────┤│2 │嘉義市○○段○○○號土│11779 │293/100000 ││ │地 │ │ │├──┼──────────┼───────┼──────┤│3 │嘉義市○○段○○○○○號│層次：八層 │全部 ││ │即門牌號碼嘉義市志昇│96.19 （含附屬│ ││ │街29號8 樓房屋 │建物：陽台面積│ ││ │ │12.07 ；共有部│ ││ │ │分：車店段3953│ ││ │ │建號面積25728.│ ││ │ │51，應有部分29│ ││ │ │3/100000） │ │└──┴──────────┴───────┴──────┘