臺灣嘉義地方法院民事判決 103年度建字第34號原 告 建誼興業有限公司法定代理人 張惟婷訴訟代理人 陳國瑞律師複代理人 張明輝被 告 嘉義市政府法定代理人 涂醒哲訴訟代理人 楊漢東律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國105年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣貳佰壹拾捌萬玖仟零貳拾陸元，及自民國一○三年十二月二十六日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔十分之三，餘由被告負擔。
本判決第一項，原告以新台幣柒拾貳萬玖仟陸佰柒拾伍元為被告供擔保後，得假執行，被告以新台幣貳佰壹拾捌萬玖仟零貳拾陸元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴時原聲明第一項為「被告應給付原告新臺幣（下同）3,547,085元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，嗣原告於民國105年1月13日具狀變更聲明為「被告應給付原告3,119,157元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告於102年9月18日應標並經決標承攬被告「嘉義市納骨堂納骨櫃整修第三期工程」（下稱系爭工程），於102年10月31日簽立工程契約（下稱系爭契約），系爭工程契約價金總額為5,541,364元，依系爭契約第7條規定，其工期於102年11月11日開工，工程共90日曆天，而嘉義市殯葬管理所有提出單價分析表，足見系爭工程並非總價承攬，而是依照單價分析表所整之單價進行施工。原告並有依系爭契約第9條規定辦理，因施工期間只有短短30日，原告已有盡力施工配合被告，此見馮月忠建築師事務所工程協調會會議紀錄可證，而施工工地環境無法整齊，本是可以預見，但被告百般為難原告，例如警告標誌未確實固定、工程告示牌無懸掛、廣場現場未整理、施工物品未整理，或片面認定粉刷粗糙，令原告疲於奔命，原告一邊加緊趕工，一邊仍需依被告要求加以修改，有工程施工缺失改善對策及結果表可證。然於103年春節後，被告仍以各種理由為難原告，以肉眼判斷，認為原告之上漆品質差，整體有孔隙，易言之，被告無一不刁難，原告仍勉力配合，但在施工期間仍有民眾進出，常有大量人車出入，造成原告施工困難。系爭工程前經施工查核小組委員親臨施工現場查核，對於本件施工評價，僅扣1點缺點，足見本件施工品質尚佳，並非被告片面所稱敷衍或馬虎了事，再者，原告施工期間對於被告的諸多要求，均不遺餘力，施工成本已逾工程承攬報酬，可由被告多次發函刁難，原告只有配合再配合，未有發函對抗等行為可稽。惟因諸多刁難，致原告疲於奔命，以及原本預算之工程，明顯過短，實無法在短短90日內完工，原告提出之趕工計畫書(第四版)至103年5月31日止，經被告同意展延至6月12日，但被告卻於103年6月18日以工期逾期124日，依規定辦理解約，並命原告將現場有關工程停工，撤離機具。被告於103年6月18日協調會議紀錄中主張依系爭契約第21條規定辦理解約外，將逕扣除原告履約保證金892,772元後，再驗收決定核予多少價金。
（二）原告依系爭契約第21條意旨辦理工程結算，核算被告應給付原告2,320,240.58元，有結算明細表可證，但被告卻估算已完工之承攬報酬為1,394,641元，有被告發包工程部分估驗計價單可稽。被告於103年8月6日發函主張系爭工程進度為47.9％，因此以總工程款5,541,364元為基準，
47.9％之工程款應是2,654,313元(小數點後四捨五入)辦理之工程估驗計價，與原告所結算之2,320,240.58元相近，反而與被告結算之金額1,394,641元相差甚遠，足見被告辦理之估驗，顯非客觀真實。況且該結算過程未經原告參與，原告早於103年7月25日誼字第0000000號函將被告要求之各項結算資料檢送監造單位馮月忠建築師事務所，惟監造單位卻將原告所送竣工圖文件退還原告，從而，被告片面所計算之金額明顯錯誤。因此依照嘉義市建築師公會104年2月2日鑑定報告書（下稱第一次鑑定報告）及104年11月24日鑑定報告書（下稱追加鑑定報告）所鑑定工程承攬報酬2,267,292元為準，故被告應給付原告之承攬報酬為2,267,292元。
（三）又被告於103年6月18日協調會議紀錄中，主張依系爭契約第21條規定辦理解約外，將逕扣除原告履約保證金892,772元整後，再驗收決定核予多少價金，然依前揭規定，亦非逕予扣除不返還，而係「四、契約經依第一款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未常領取之工程估價款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商。如有不足者，廠商及其連帶保證廠商應將該項差額賠償機關。」，經查，被告已另辦理招標，依原告已完工之工程，自無須重新依原定之價格辦理招標，抑且履約保證金目的在於擔保得標廠商依契約約定履約之用（行政院公共工程委員會發布之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第8條第1款規定參照），得標廠商依約履行後，擔保目的消滅，採購之政府機關本於擔保約定之內容或不當得利規定，負有返還履約保證金之義務，若得標廠商未依約履行，政府機關得以履約保證金扣抵得標廠商應負損害賠償、瑕疵擔保義務，如有不足，固得就不足額向得標廠商求償，但有剩餘者，仍應依前開說明予以返還(最高法院103年度台上字第145號判決參照)。則被告應返還履約保證金892,772元。
（四）被告主張遲延履約之違約金，最多40,907元：
1、系爭契約第17條第1項：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定竣工，應按逾期日數，每日依契約價金結算總額千分之一計算逾期違約金。未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之三計算逾期違約金」，是以被告主張未完成之部分，至多只能依上開規定，主張逾期違約金。然被告既已同意延期至103年6月12日，應由6月13日起算至6月18日，則原告只有逾期5日，而非124日，故其違約金為40,907元【計算式：2,267,292元×0.1％×5＝11,336；971,370×0.3％×5＝29,571；11,336＋29,571＝40,907】。
2、退萬步言，若可扣抵違約金，原告主張違約金酌減，因為每日該施工項目工程款千分之三，等同於一年為施工項目1095/1000之違約金，違約金之約定實屬過高，應予酌減(若被告得主張扣抵違約金)。
（五）綜上所述，原告能請求之工程承攬報酬2,267,292元，以及返還履約保證金892,772元，再扣除違約金40,907元後，被告應給付原告3,119,157元。原告業已依約完成系爭工程之施作，依民法第490條規定被告應給付工程款，退萬步言，即使部分工程未完成，依最高法院74年度台上字第1769號判決，被告亦應就完工部分給付承攬報酬；惟若被告是合法解除契約，致契約失其效力，然被告解除後已無任何法律上原因，受有原告施作工程之利益，原告所提供之動產均已附合於被告之不動產，而為被告取得所有權，故原告亦依民法第179條請求不當得利(計算之金額，請求依承攬契約之計算方式，計算不當得利)。原告上開承攬報酬請求權及不當得利請求權為選擇合併，請求擇一有理由判決。
（六）對被告抗辯所為之陳述：
1、原告處處受刁難，例如工地環境現況缺失照片所載，被告以現場標誌未確實固定或現場有雜物為由，為施工不佳理由，但是被告工程施工查核小組最後只扣1點，尤其是佛龕雙邊對聯，被告只以主觀認定粗糙為由，要求原告重做二次，神主牌也是送樣四次皆不過，全是被告主辦人員主觀認為不佳就是不佳，造成原告反復重做，以致資金支出過高，造成周轉不靈，該佛龕雙邊對聯、神主牌最後是請地方人士，協助確認有施工之品質，被告主辦人員才不再刁難，但原告因為支付的成本過高，周轉困難無法預付任何工程款。且被告辦理結算時原告法代未在場，被告主張已多次發函通知原告辦理結算，但實際上被告均未寄達給原告，只有傳真1次，係當日上午約11點傳真，表示當日下午2點辦理結算，原告遠在台北無力配合，是以，被告主辦人員屢屢刁難原告，由此可證。
2、關於遲延違約金部分：
(1)參照最高法院82年度台上字第811號判決：「工程契約中若有分段完工的約定（里程碑條款64）時，因為符合一部履行的情形，依民法第251條規定債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年度台上字第807號判例參照）。若其承攬工程，已完成一部分，雖然在契約約定之工期內申報完工，惟完成之部分有瑕疵多處，又完成之部分已逾工期而可歸責於承攬人，因此承攬人仍應負違約金責任，若非於定作人毫無利用價值，法院於核減時得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。」，由被告再發包後，已減少相當部分之發包金額，足見對被告確有利用價值，被告主張按日減千分之三，亦屬過甚。
(2)縱不能依原告之方式計算違約金，惟被告已主張逾期罰款，工程逾期罰款之性質為何，應視個別契約而定，除當事人已約定為懲罰性違約金外，依民法第250條第2項規定，即視為損害賠償額預定性違約金。採購契約要項第45條已有原則性之規定，即將逾期違約金定性為損害賠償額預定性違約金，故其性質仍是違約金，自得適用酌減之規定。再依追加鑑定報告：逾期違約金1.(契約價金結算總額)2,267,292元×0.1％×124日＝281,144元；2.(未完成履約部分之契約價金)971,370元×0.3％×124＝361,350元，，合計642,494元。然此部分，已履約部分按日千分之一，則整年為總金額之365/1000，未履約價金千分之三，則整年為總金額之1095/1000，顯然過高，原告主張應各以按年百分之五計算，始為合理。此由追加鑑定報告第9頁「因契約價金之上限20％罰則，指所有懲罰性違約金(含逾期違約金)總額不得超過價金之20％，監造單位未依約計算懲罰性違約金之總和，逕為使用20％罰則上限，是以不當，不足採信。況且本案依鑑定分析，並非全部歸責契約廠商。」，即可憑證。
(3)又本件係因被告對於主要爭議工項（骨灰櫃及木製牌位)之履約裁量失當，藉故使原告無法履約，且被告另有進度審核不實、未依約付款、未依約辦理初驗等不當影響原告履約之情形，此有追加鑑定報告第4頁至第7頁之分析說明可證，顯見原告縱有逾期，亦係可歸責於被告，自不得處原告逾期罰款。
(4)另參照最高法院93年度台上字第2470號判決，被告並非營利事業單位，即使原告如期完工，亦無其他商業利益可得期待，故遲延應未造成被告之損害，即不得主張遲延之損害賠償預定性違約金。
3、被告主張減價收受，顯屬無理：
(1)按追加鑑定報告第7頁（十一）：「1.監造單位及機關所指工程品質缺失，凡程序或品質不符，無法改善但不影響使用功能及程序或品質不符而尚可改善項目均已減價給付
(列改善費用）反應在原鑑定價格。本部分不宜再有懲罰性違約金。」，由此可知，關於被告主張工程品質缺失所涉減價收受乙事，鑑定單位實已於鑑定時充分評估考量，將之列為「減價給付」，原告因工程履約品質之缺失，所得請求之工程款已隨之減少，被告再主張減價收受顯屬無理。況前揭鑑定報告第7頁亦指出本案工程品質缺失指正往返公文書等，經常措辭籠統且有失客觀中立；103年1月22日工程查核小組之查核報告，原告只被扣罰一點，監造單位則被扣罰二點(履約品質似比原告還不佳）。足見原告所施作之工程品質未必如監造單位及嘉義市殯葬管理所所述的如此不堪。
(2)又被告片面主張可對原告履約成果進行減價收受並處一倍罰款各1,108,272.8元(原告否認之），惟查，系爭契約第4條第2項規定：「…其屬尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異部分按契約價金比例計算之，屬工料不符規定者，減價金額得按工料差額計算之。」，然被告就其主張減價收受乙事，完全未就「減價項目」及其係屬「尺寸不符」或「工料不符」等事實舉證，亦不應該統一以20％計算之，其主張顯屬無據。況依主管機關行政院公共工程委員會之函釋說明：「…前揭不符合契約規定之情形如已於契約載明得逕行扣款、罰款後收受，免辦理退貨或換貨，尚不違反本法第72條之規定。如契約無此規定，應依同條第1項規定通知廠商限期退貨或換貨，廠商未依限辦理時再適用同條第2項減價收受之規定」，顯見機關於辦理減價收受前，應先通知廠商限期退貨或換貨，而非逕對廠商減價收受。然被告並未先通知原告限期退貨或換貨（即改正），顯與前揭主管機關之函釋說明相悖，是本件自無減價收受之適用。
(3)另被告既依系爭契約第17條第4項請求遲延違約金，又依系爭契約第4條第2項請求減價金額一倍之違約金，兩者應不能併存，並參照最高法院87年度台上字第361號、82年度台上字第710號判決，兩造既未於系爭契約第4條第2項、第17條規定違約金之性質，應均視為因不履行而生損害之賠償總額，故被告只能請求一次賠償總額違約金後，不得再請求一次賠償總額違約金，即被告主張依系爭契約第4條第2項減價收受後並處一倍之違約金，則不得再主張系爭契約第17條之遲延履約違約金。
4、被告得否主張馮月忠建築師事務所104年1月7日忠總工(103)字第010701號函（即被證六）之損失：
(1)馮月忠建築師雖來院作證，但就被證六之損害，同樣不能證明被告已受損失，且系爭契約第4條第2項既是賠償總額之違約金，被告不能提出本件之損失主張抵銷。
(2)被證六其中如拋光石英地磚、地下室燈具損壞及維修等完全沒收據，且拋光石英地磚也不在原先工程範圍內。內牆汙染之原因不可而言，因管理所在施工期間仍供民間進出，因此汙染不能歸責於原告造成。被告另行發包之契約中，詳細價目表已記載木製牌位500只，被告卻又主張另行購買神主牌50只，為何另購買50只？收據何在？業主工程管理費等、監造單位監造費代位求償等，參前所述亦無理由。再者，被告重新招標依102、103年銷售平均數計算損失152,407元亦無理由，因為被告有其他骨灰櫃可供民眾使用，不會因本件爭議致管理所完全無法辦公，且被告非營利機關，豈能以每日營收作為賠償依據，被告亦應舉證施工期間，完全不能對外開放受有損失，故被證六應非可憑。
5、被告沒收原告之履約保證金892,772元，顯非有理由：
(1)依系爭契約第14條第4項訂有保證金得部分或全部不予發還之情形，但必須被告證明有其他損失，扣抵後仍有餘後仍應發還。因被告主張賠償之項目，實非必要，故被告應返還履約保證金892,772元。
(2)又依系爭契約第14條第2項規定：「履約保證金於驗收合格且無待解決事項後30日內發還。有分段或部分驗收情形者，得按比例分次發還。」，再參照最高法院101年度台上字第442號判決，被告於終止契約後自無繼續保有履約保證金之權源，應將履約保證金返還原告。況且，被告另案招標案件，目前在履約中，依被告陳報之合約書，顯見已履約完畢，故擔保目的消滅，被告亦應返還保證金。
6、重新發包損失部分：
(1)發包投標，是否採最有利標或最底價得標，本得由被告自行決定。而且得標金額高或低，本涉及人為等種種因素，原告既已施作相當部分之工程，何以仍會有差額?足見有相當因素介入，該差額顯與本案之履約，具有相當因果關係。
(2)被告主張抵銷，提出嘉義市殯葬管理所104年1月5日嘉市殯總字第0000000000號函，但其中之24盞燈具花費36,000元、50只神主牌花費6萬元，未見被告提出任何發票，而且依被告所述，被告既出資購買，同樣被告獲得燈具、神主牌，並未受有損害，豈能請求損害賠償；又牆面污損，造成做修補、改善之98,385元，被告亦應提出證據證明牆面污損，而且須證明是原告所造成，因為該地常有民眾進出，亦可能是民眾所為。
(3)按民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新的賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙，故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言。被告主張解除契約後，另行發包之差額，應由原告負擔，應不符合上揭規定。又參照最高法院55年度台上字第2727號判例、71年度台上字第115號判決，其所指損害，既係因契約消滅所生之損害，自不得請求原告賠償，準此，被告主張損害賠償要求抵銷，似難謂可成立。
(4)就被告重新發包之總表及詳細價目表，表示意見如下：
1.總表第七項「利雜費」、第八項「環保清潔費（0.2％）」，均非系爭工程原有之項目；而詳細價目表編號壹、二、6「B1骨骸櫃遷移重組＋門板整修」、13「3F防燄地毯
3.6m＊3m」、14「緊急照明燈（位置修改）、16「祭祀費用（開工、竣工法會）」、17「梯間牆面、平頂批土油漆」、18「B1燈具更新」，與系爭契約之詳細價目表不同。
詳細價目表編號壹、一、6「既有燈箱拆除及清運(合法證明)」，原設計不良，影響動線無法使用與原告無關，應扣除9,303元；7「拆除及修補(修補範圍詳閱圖說)」，原來只有14,294元，但第二次發包為46,500元，增加過多金額。
2.詳細價目表編號壹、二、3「B1木製牌位（依原樣式，材質越檜）」，應扣除原告已交44個，即36,165元【計算式：821.93×44＝36,165元】；6「B1骨骸櫃遷移重組＋門板整修」，已組裝完成只有少部分需調整，鑑定報告中已扣款14,061元不需重新招標，應扣除66,131元；8「3F兩側心經電腦噴圖拆補」，心經圖只有局部黏著不實，已扣款12,000元不需重做，應扣除15,474元；9「3F兩側輕隔間矽酸鈣封板補強（配合骨櫃螺絲位置），因設計不良，且系爭工程無該項工程，與原告無關，應扣除30,690元；10「1F、2F、3F燈具配置(迴路修改），被告工程施工查核小組與嘉義市建築師公會鑑定單位均稱無使用問題，迴路修改是被告變更計畫與原告無關，應扣除10,734元；13「3F防燄地毯3.6m＊3m」，防燄地毯第一次發包並無此項目，是第二次招標增加項目，應扣除3,146元；17「梯間牆面、平頂批土油漆」，遷移舊的納骨櫃時樓梯間有燈箱，而且原告已油漆過並無汙損嚴重，凌亂不堪，應扣除46,944元。詳細價目表編號壹、三、3「AC整修(刨除重鋪)」，被告工程施工查核小組及嘉義市建築師公會鑑定報告只有小瑕疵，已扣款22,750元，AC品質並無問題，不應重新招標，應扣除82,530元。
3.總表第五項「勞工安全衛生管理費」，原招標6％，第二次招標改為9％，增列預算(以被告之管理費金額，乘以總金額後反推出為9％)，應扣除9,493元；第七項「承商管理費、利雜費及保險費(8％）」，利雜費第二次發包增列，管理費、保險費原為6％，分類預算為8％，應扣除63,479元；第八項「環保清潔費(0.2％）」，是第二次發包增列項目，應扣除6,329元；
4.以上合計應扣除380,436元。另緊急照明部分，原告依圖施工，已施工完整也經被告確認無誤，現又稱請非專業臨時短工，並未依圖施工，承辦人其心態可議。
(5)另被告除逾期罰款外，另主張發包之差額損失，但參照最高法院95年度台上字第627號、96年度台上字第2145號民事判決可知，倘兩造間契約未特別約定逾期違約金之性質為懲罰性違約金者，逾期違約金應視為契約未履行所生損害之賠償總額（即賠償額預定性違約金），不得再行請求賠償重新發包價差之損失。準此，本件兩造間系爭契約並未就遲延履約設有懲罰性違約金之條款，且系爭契約第17條第4項明文約定逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，揆諸前揭最高法院之判決意旨，被告至多僅能請求原告賠償逾期違約金40,907元(惟原告仍否認之），不得再行請求賠償重新發包價差之損失515,928元。況被告重新發包與原告所承攬的項目有多項不同，係被告自行另予變更增加，非屬原告的履約範圍，相關費用自應由被告自行負擔。
（七）並聲明：1.被告應給付原告3,119,157元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。2.訴訟費用由被告負擔。3.原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）系爭工程於102年10月31日簽約，於102年11月11日開工，工期為90日曆天，扣除春節假日期間不計入工期，原告應於103年2月14日竣工，但原告卻在開工後因公司人員能力不足，連施工計畫書都寫不出來，經監造單位及被告多次催促，始在102年12月3日提出施工計畫書經由被告暫准同意備查，其他分項施工計畫書則在103年1月6日才由監造單位通過審查，品質計畫書則在102年12月10日完成備查，勞工安全衛生計畫則在103年1月2日完成備查，單就上述各項計畫書即已耗掉近1個月時間才完成送審、備查。更離譜的事情是原告於102年11月20日竟在未先提報施工計畫之前，擅自表示放樣，並逕自拆除戶外樓梯，表示將封閉戶外樓梯2個月，經被告反對、制止後，始將戶外樓梯施作改為優先。且原告依契約應選派雲嘉南區域之工程品質管制人員，但原告前後卻更換四位工程品管人員，其中第一位為台北地區之品管人員，不合契約規定；第二位品管人員為高雄市之品管人員，亦不合規定，且該位品管人員於103年4月21日向被告陳情表示已於103年2月25日向原告辭職，故系爭工程之品管紀錄只能認定102年11月11日開工日至103年2月25日止；第三位品管人員經被告發現已有專任其他工程之品管人員，不得再擔任系爭工程之品管人員，被告並在103年4月22日、103年5月7日、103年5月13日多次函請原告儘速提報新人選。原告直到103年5月27日才提報第四任品管人員經被告同意，但當時原告已處於停工狀態，後續並無進場施作及品管紀錄，直到103年6月18日由被告召開協調會，原告代表出席人員表示已無法再完成後續工程，同意由被告終止契約，被告在協調會上即對原告為終止契約之表示，有該會議紀錄可證。
（二）原告在契約終止前已完成部分之工程款，經結算為1,105,141元，有結算明細表可稽，並非如原告主張之金額。雖嘉義市殯葬管理所工程終止結算清冊（即被證二）第九項第（二）小項記載「實地結算合計1,117,096.17元」，而結算明細表卻記載「金額總計1,105,141元」，然係結算於103年7月2日辦理時，因工程期間有試驗AC，被告建議應將試驗費（4,345.66元）和勞工安全衛生管理費（7,04
0.15元）給廠商，當時的廠商營業稅還有53,195.06元，原告應將AC試驗報告檢送供被告而一直未檢送。7月15日廠商來清理現場，又將值錢的工具和物品全部清走，所以監造單位於8月25日忠總工103字第082502號函發文結算，則依被告的公文扣除試驗費用4,345.66元和勞工安全衛生管理費7,040.15元，還有營業稅調降至52,625.77元（扣
569.29元），故從原本1,117,096元調降1,105,141元，降11,955元，是後者結算總計金額少於前者實地結算金額，所以原告可領取之工程款為1,105,141元。
（三）原告應受罰逾期違約金1,108,273元：
1、被告沒有同意展延契約原約定之工期，而是同意趕工計畫之完工期限。而被告由監造單位馮月忠建築師事務所通知同意原告所提趕工計畫書共有四版，監造單位通知之同意函均在說明內容記載「依工程採購契約第十八條第七項規定『廠商依契約規定應履行之責任，不因機關對於廠商履約事項之審查、認可或核准行為而減少或免除』」，故縱使被告有在原告所提第四版之趕工計畫同意將原告趕工之完工期限展延到103年5月31日，嗣又將趕工計畫之最後完工期限展延到103年6月12日，但原告依契約規定應負逾期完工之遲延責任，並不因被告同意將趕工計畫之最後期限展延到103年6月12日而免除或減少。趕工計畫是針對原告之工程進度已嚴重落後，而原告為避免遭被告就地結算辦理解約，原告始提出願意趕工之計畫，並承諾會依趕工計畫之期限完工，被告在同意備查原告趕工計畫時，也會再次促請原告依趕工計畫書辦理，逾期將依契約規定就地結算辦理解約作業。故趕工計畫所展延之完工期間，並不減少或免除原告已逾期完工應受罰約之履約責任。
2、又因原告嚴重遲延工期，最後表示無法繼續施作而終止契約，依系爭契約第17條第4項之規定應受逾期罰款，以契約價金總額20％之最上限計算，被告計算之方式係以依系爭契約第17條第1項之規定為計算依據，依該條項被告應處罰原告之違約金分二種，依該項前段規定應依原告結算之契約價金1,105,141.07元以每逾期1日罰千分之1計算，原告共逾期124天，應受罰137,037.49元，已超過契約價金總額20％計算之金額1,108,272.8元，故以上限1,108,2
72.8元為準。至於同條項後段規定未完成履約之違約金以每逾期1日罰千分之3計算，因前段部分之違約金已達契約總價20％之金額，故不再另外加計。故原告應受罰違約金之金額為1,108,273元，並請求扣抵，經以結算之完工價金扣抵原告應受罰之違約金，原告已無可得請求之工程款金額。
3、本件原告違約情節嚴重，被告才依監造單位之建議扣罰違約金，被告扣罰之違約金額並未太高。原告係因低價搶標而在得標後擺爛停工，若遭被告終止契約收回後又不受較嚴厲之違約金罰款，形同鼓勵類似本件原告以投機行為搶標，但廠商發現搶標會虧大錢後，再擺爛停工讓業主終止契約收回工程，最後只負擔小錢之違約金而逃避搶標應虧大錢之責任，此豈公平、合理？所以原告主張被告扣罰之違約金太高，似是而非，應非可採。
4、原告嚴重延誤工期，致被告不得不終止契約，被告無法如期驗收工程，而受有損害，必須重新發包工程，造成被告殯葬業務無法滿足市民及喪家之需求，市民及喪家必須轉到民間私營單位處理喪葬事宜，不但被告威信受損，喪家權益也受損，詎原告空言本件違約金過高，卻未考量承攬人延誤工期之實際情形、承攬人履約的誠意等因素。原告完全未符合酌減違約金之要件，其主張酌減違約金，實無理由。
（四）依照兩造契約第4條第2項約定，被告除按契約金額20%減價收受外，被告尚可對原告請求減價金額一倍之罰款1,108,273元（計算式:5,541,364×20%＝1,108,272.8；元以下四捨五入）。
（五）另被告因原告施工不良造成被告現場毀損及其他各項原告應賠償被告之損害金額如馮月忠建築師事務所104年1月7日忠總工(103)字第010701號函（即被證六）共為653,227元，而被證六說明二第1項「拋光石英磚」破損，此部分有照片為證，且原告提出之「馮月忠建築師事務所工程督工協調會會議紀錄」結論事項一、3、（6)項亦記載「3F地磚補修，廠商允諾可於04.19完成」，該次會議原告有工地負責人陳百美出席，證明原告在會議上是承認有造成三樓地磚損壞而願負修補責任之事實。則被證六說明二所列各項損失，被告主張如下：
1、拋光石英地磚雖非系爭契約之項目，但係原告在施作工程時，將被告原有的拋光石英地磚毀損，所以要賠償，本來破損估價修復費用18,000元，但後來被告未修復，改在第二次發包時以鋪設地毯方式蓋住地磚破裂處，地毯費用為3,146元，此項損失被告改列在重新發包時增加3,146元費用作為請求，不再以被證六之證據作為請求18,000元。
2、納骨堂地下室燈具損壞及維修36,100元部分，亦同前項之理由，被告不在此項證據直接請求賠償36,100元，但此項工程原告未施作而被告必須重新發包，重新發包之金額應列入增加之總金額計算，再以第二次發包後增加之總金額作為被告損害之金額。
3、納骨堂三樓內牆污染全面油漆98,385元，被告除付款憑單、清單（即被證九）之支出證明外，無其他證據可證明。此項損害是因原告施工造成，自應由原告賠償。
4、神主牌購置50只共60,000元，此部分不再請求。
5、原三樓納骨櫃拆裝尚有二排納骨櫃未收邊，其收邊材料及工資15,000元，因鑑定人鑑定此項目之工程款應扣減14,061元，與被告估計之損害相當，且被告已重新發包重做，將重新發包費用所增加之金額列為請求範圍即可，被告不再於此項目另行請求賠償。
6、業主工程管理費須重複編列31,644元，此項費用應加在重新發包之總金額，再計算被告增加支出之金額作為損害範圍，被告不在此項另外請求賠償。
7、監造單位監造費代位求償，此項應非被告之損害，被告不再主張此項金額之請求。
8、因原告未依約完成系爭工程造成被告損失部分，計有骨灰櫃1288組，103年度入塔數為583個，系爭工程應於103年2月14日完工，惟原告延遲履約並遭終止契約，致使被告重新招標，其預定完工日預計為104年3月底，其影響天數約為1年又15天（380天），依102、103年度銷售平均數614個乘於平均單價18,000元，計11,052,000元，11,052,000元乘於六大行庫年平均放款利率（固定）1.379％等於152,407元。
（六）被告重新發包所造成之損失：
1、被告就原告未完工之工程內容刪減一部分工項後，在104年1月6日重新發包，發包金額為3,790,000元，有總表及詳細價目表為證，如果將重新發包金額加上鑑定人鑑定之金額2,267,292元，等於6,057,292元，此項金額已比兩造契約原發包金額5,541,364元多出515,928元，被告所受此項損失之金額主張抵銷，即亦應另外由原告得請求金額扣抵。
2、原告以被告是政府機關、非營利事業單位為由，主張其遲延履約並未造成被告之損害云云，此項主張顯非有理，因原告違約而造成系爭工程全面停頓，經被告終止契約後才又重新發包，重新發包完工之日期已逾系爭契約原定完工日期一年多，造成一年多期間，嘉義地區之百姓喪家無法利用被告系爭工程完工之工作物安置亡者之骨灰、牌位，此項損失雖難以用金錢量化，但比金錢損失更嚴重，不能因此主張被告沒有損失。
3、被告重新發包所造成之損害原因在系爭契約終止前即已存在，只是等重新發包之金額確定後才能知悉增加之工程金額，故原告辯稱該損害是契約終止後才發生損害，此項主張並非有理。
4、就原告對被告重新發包之總表及詳細價目陳述之部分，表示意見如下：
(1)環保清潔費及利雜費確為第一次發包所無，被告同意扣除該二項金額後，再計算第二次重新發包增加被告支出之損害；詳細價目表編號壹、二、6、13為第一次發包所無，被告同意比照上開之方式扣除，不列入計算為被告增加支出之損害。
(2)至於其他編號14、16、17、18之項目，均應計算為被告重新發包增加支出之損害，理由如下：
1.緊急照明：因為第一次發包時，爭議廠商①請非專業之臨時短工，並且未依圖施工；②線路裸露，甚至有些燈具不亮；③結算時數量僅有8盞。第二次編列數量雖然10盞，但是是以重牽線路為主。第二次發包的廠商在施作時也發現第一次發包的緊急照明燈雖然有裝上，但是有的線路整修後還是不會亮【第一次發包：緊急照明燈，數量10盞，單價編列1,001元，複價10,006元；第二次發包：緊急照明燈(位置修改)，數量10盞，單價編列為86元，複價688元】。
2.祭祀費用：因為第一次發包並未竣工，所以只有辦理一次【第一次發包，數量2次，單價編列為4,288元，複價8,577元；第二次發包，數量2次，單架編列為3,936元，複價7,872元】。
3.梯間牆面、平頂批土油漆：第一次發包雖無此項，但因為第一次廠商在拆卸3樓納骨櫃至地下室一樓時，將納骨堂樓梯間及牆面內部弄得凌亂不堪、污損嚴重，在第二次編列補土油漆，所以此項增加支出之費用應屬原告應賠償被告之損害。
4.燈具更新：因為第一次發包時，爭議廠商①請非專業之臨時短工，並且未依圖施工；②線路裸露，甚至有些燈具不亮；③裝在哪裡裝幾盞廠商也不知道。第二次發包則以重牽線路為主。第二次發包的廠商在實作時也發現，第一次發包的燈具雖然有裝上，但是有的線路整修後還是不會亮。所以此項增加支出之費用應屬原告應賠償被告之損害【第一次發包，數量1式，單價編列20,012元，複價20,012元；第二次發包，數量6盞，單價編列601元，複價5,409元】。
（七）依系爭契約第21條第4款規定，契約依第1款之規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，並不發還廠商之履約保證金，且扣除機關為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商。故履約保證金之返還條件必待原告清償被告所受損害後，始得請求返還，原告請求返還履約保證金之條件尚未成就，則以本件訴訟請求返還履約保證金之權利尚不存在，原告之請求應屬無據。
（八）綜上所述，本件被告可領取之工程款為1,105,141元，但被告應受逾期違約罰款1,108,272.8元、應受系爭契約第4條之違約罰款1,108,272.8元。另因原告可領之工程款為1,105,141元，加計被告重新發包金額3,790,000元，並未超過兩造原契約總金額，故被告不再主張有因重新發包增加工程費之損失，惟若認定原告可領之工程款金額為加計重新發包金額後之總額超過兩造契約金額，則應將超過之金額列為被告因原告違約所造成之損害。
（九）並答辯聲明：1.駁回原告之訴。2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利益判決，請准予供擔保免為假執行。
三、爭點事項：
（一）不爭執事項：
1、原告承攬被告之系爭工程，於102年10月31日簽立系爭契約，系爭工程契約價金總額為5,541,364元，102年11月11日開工，工期90日曆天，不含春節例假6日，完工日應為103年2月14日。
2、兩造於103年6月18日終止系爭契約，原告尚未領取任何工程款項。
3、系爭工程之履約保證金892,772元，被告尚未返還原告。
（二）爭執事項：
1、原告就系爭工程已完工之部分，可領取之工程款為何？
2、被告主張依系爭契約第17條第4項規定，原告應給付逾期違約金並請求扣抵工程款，是否有理由？如有，違約金是否得酌減？若干金額為適當？
3、被告主張依系爭契約第4條第2項規定，原告應給付減價金額及一倍罰款之違約金並請求扣抵工程款，是否有理由？如有，若干金額為適當？是否能與上開逾期違約金併為請求？
4、被告主張因原告施工不良造成損害，並以其損害金額扣抵工程款，是否有理由？如有，若干金額為適當？
5、被告主張原告應賠償其重新發包所造成之損失，並以其損失金額扣抵工程款，是否有理由？如有，若干金額為適當？
6、原告請求被告返還履約保證金892,772元，是否有理由？
7、原告可得請求之金額為何？
四、本院之判斷：
（一）原告就系爭工程已完工之部分，可領取之工程款為何？
1、原告主張自行結算之工程款為2,320,240.58元等情，被告則辯稱結算之工程款金額為1,105,141元等詞，經查被告所稱結算之工程款係根據結算清冊，傳訊證人即本件工程監造之建築師馮月忠到庭證稱:「（提示被證二（卷一第67-70頁）工程終止結算清冊是你製作的嗎？）結算清冊不是我做的，是嘉義殯葬所驗收製作的清冊，請我確認蓋章。（為何可以知道實際結算金額是0000000.17元？）是依照結算項目的金額去計算出來的，是由主辦單位驗收，我們協辦的，驗收合格之項目加總就是實際結算金額。（結算清冊中有列出「以增減價款計」是如何計算？）是根本沒有計算直接扣除。（有無實際去看「以增減價款計」項目是否符合驗收標準？）我本人沒有去看。（「以增減價款計」項目到底有無做完？有無符合驗收標準？你是否知道？）我們有現場監造人員跟我回報沒有做完，我們是只根據殯葬所驗收的結論再統計而已。」等詞（本院卷二第255頁背面），足證該份結算清冊是被告所製作，證人並未實際勘驗，僅根據被告之結論計算，自難作為被告可以請領工程款之依據。
2、復查本件工程送請嘉義市建築師公會鑑定結果，認被告完工部分之工程款為2,267,292元，有鑑定報告可稽（外放），而被告亦不爭執該金額，同意以此基礎作為減價收受之違約金及逾期之違約金（本院卷二第258頁），故原告已完工之工程款為2,267,292元，惟此項金額不含原工程契約其他條款及原工程會議紀錄事項等，該等條款及事項影響工程款之請求部分，詳如後敘。
（二）被告主張依系爭契約第17條第4項規定，原告應給付逾期違約金並請求扣抵工程款，是否有理由？如有，違約金是否得酌減？若干金額為適當？
1、按兩造系爭契約第17條第1項約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定竣工，應按逾期日數，每日依契約價金結算總額千分之一計算逾期違約金。未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之三計算逾期違約金。」，同條第4項約定:「逾期違約金為損害賠償額預定違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額20%為上限，且不計入第十八條第十一款之賠償責任上限金額內。」（本院卷一第116頁背面）。經查兩造不爭執本件工程為102年11月11日開工，工期90日曆天，不含春節例假6日，完工日應為103年2月14日，兩造已於103年6月18日終止契約之事實，原告雖主張被告已同意展延工期至103年6月12日，故原告僅負5天之遲延責任等情，惟查原告所提出之趕工協調會會議紀錄，被告雖同意趕工計畫展延至103年6月12日，然說明事項一已載明至完工日期103年2月14日被告之工程進度已落後54.74%，有103年6月18日之紀錄可憑（本院卷一第29頁），足證被告同意展延工期，僅係同意不解除契約而由原告於103年6月12日前完成工程，並非同意原告不負遲延責任，原告此項主張並非可採。
2、再查本件經追加鑑定認未完成履約部分之契約價金為971,370元，有該報告可稽，故逾期違約金計算如下:（1）契約價金結算總額2,267,292元×0.1％×124日＝281,144元；（2）未完成履約部分之契約價金971,370元×0.3％×124＝361,350元，兩者合計642,494元。被告抗辯系爭契約第17條第1項之規定為計算依據，依該條原告之逾期違約金分2種，依該項前段規定應依原告結算之契約價金1,105,141.07元以每逾期1日罰千分之1計算，原告共逾期124天，應受罰137,037.49元，已超過契約價金總額20％計算之金額1,108,272.8元，故以上限1,108,272.8元為準之詞，並無所據，無從採納。
3、原告雖另主張遲延違約金已履約部分按日千分之一，則整年為總金額之365/1000，未履約價金千分之三，則整年為總金額之1095/1000，顯然過高，原告主張應各以按年百分之五計算，始為合理等情，惟查遲延違約金係以原告未完工及遲延日數計算，原告遲延完工日數若非多，則違約金亦不致大幅增加，此尚符合公平原則，原告主張遲延違約金過高，請求酌減，並無理由。
（三）被告主張依系爭契約第4條第2項規定，原告應給付減價金額及一倍罰款之違約金並請求扣抵工程款，是否有理由？如有，若干金額為適當？是否能與上開逾期違約金併為請求？
1、按兩造契約第4條第2項約定：「驗收結果與規定不符，而不妨害安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者，減價金額按不符項目標的之契約價金20%計算，並處以減價金額1倍之違約金。但其屬尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異部分按契約價金比例計算之，屬工料不符規定者，減價金額得按工料差額計算之。」（本院卷一第105頁背面），經查本件違約金係以減價收受為要件，與前開
（二）所述之違約金，係以逾期為要件，並不相同，被告自得併為請求，原告主張不得合併請求，並無所據，惟查該條僅限於不符項目標的之契約價金20%計算，被告逕以契約總價20%計算，抗辯應課以1,108,272.8元之減價違約金，亦屬無據。
2、茲以嘉義市建築師公會之前開鑑定報告減價收受項目（C加D），合計金額為1,626,992元（計算式:48,760＋25,015＋35,050＋64,325＋12,865＋95,008＋70,043＋37, 165＋104,061＋32,591＋90,962＋2,502＋100,061＋35,050＋7,667＋82,908＋7,667＋207,269＋222,993＋25,730＋146,337＋47,172＋125,791＝1,626,992），以20%計算之減價違約金為325,398元（計算式:1,626,992×20%＝325,398），原告雖主張被告應就未就「減價項目」及其係屬「尺寸不符」或「工料不符」等事實舉證，亦不應該統一以20％計算，惟查前開減價收受項目均經嘉義市建築師公會鑑定，不屬於「尺寸不符」或「工料不符」之範疇，故以減價項目之契約價金20％計算，為符合契約之約定，尚屬合理。
3、原告主張依主管機關行政院公共工程委員會之函示說明：「…前揭不符合契約規定之情形如已於契約載明得逕行扣款、罰款後收受，免辦理退貨或換貨，尚不違反本法第72條之規定。如契約無此規定，應依同條第1項規定通知廠商限期退貨或換貨，廠商未依限辦理時再適用同條第2項減價收受之規定」，顯見機關於辦理減價收受前，應先通知廠商限期退貨或換貨，而非逕對廠商減價收受等情，經查該函示已說明若契約載明得逕行扣款，即無違法，本件前開契約條款已約定被告得逕行扣款，原告主張被告並未先通知原告限期退貨或換貨（即改正），無減價收受之適用，應屬誤解，並無可採。
（四）被告主張因原告施工不良造成損害，並以其損害金額扣抵工程款，是否有理由？如有，若干金額為適當？
1、被告就被證六（本院卷二第53頁）說明欄二之損害金額僅為3,146、5,409及98,385元，業據被告更正在卷（本院卷二第333頁），其中地下室燈具損害5,409元及三樓內牆汙染全面油漆98,385元，原被告否認為其損害，辯稱燈具雖沒做完整，但也沒請款，被告何來損失等詞，而原告並未提出該2部分係原告損害之證據（本院卷二第332頁背面），無從認定係原告所損害而命其賠償。
2、拋光石英磚毀損3,146元部分，被告已提出相片為證（本院卷二第320頁），原告雖主張此部分業已修復，惟並未提出證明（本院卷二第332頁背面），故被告得請求此部分之損害賠償。
3、被告另主張抵銷被證六說明欄三納骨塔銷售之損失，核屬「所失利益」，依兩造系爭契約第18條第11項前段規定因可歸責於廠商之事由，致機關受損害者，廠商應負賠償責任，機關並同意廠商無需對「所失利益」負賠償責任，故被告不得請求原告賠償此部分利益損失。
（五）被告主張原告應賠償其重新發包所造成之損失，並以其損失金額扣抵工程款，是否有理由？如有，若干金額為適當？被告再抗辯因與原告解除契約，重新發包金額為379萬元，並提出工程契約書為證（本院卷二第155至240頁），其間損失應由原告負擔等詞，經查如前所述原告所可請領之工程款為2,267,292元，扣除遲延違約金642,494元、減價違約金325,398元及拋光石英磚毀損3,146元後，原告所可領得之工程款為1,296,254元（計算式:2,267,292－642,494－325,398－3,146＝1,296,254），加計重新發包金額為379萬元，總計為5,086,254元（計算式:1,296,254＋3,790,000＝5,086,254），並未逾兩造契約工程金額5,541,364元，則被告抗辯扣除重新發包之損失金額，即屬無據。
（六）原告請求被告返還履約保證金892,772元，是否有理由？依據兩造系爭契約第21條第4項約定:「契約經依第一款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未常領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商。如有不足者，廠商及其連帶保證廠商應將該項差額賠償機關。」，故原告若已賠付本件解除契約後被告得扣除之違約金及損害，被告自應返還保證金892,772元。
（七）原告可得請求之金額為何？基上說明，扣除被告所得抵銷之違約金及損害後，原告可請求之工程款為1,296,254元，加計保證金892,772元，被告應給付之金額為2,189,026元（計算式:1,296,254＋892,772元＝2,189,026）。
五、綜上所述，原告得請求之金額為2,189,026元，及自起訴狀繕本送達翌日起（按為103年12月26日）至清償日止，依年息百分之五計算之利息。上開部分之請求為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
六、本件判決結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、原告及被告均陳明願供擔保請求宣告假執行及免為假執行，茲就原告勝訴部分，酌定相當金額均准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 27 日
民事第一庭 法 官 林芮伶以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 27 日
書記官 邱法儒