臺灣嘉義地方法院民事判決 103年度建字第8號原 告 大禾國際室內裝修有限公司法定代理人 史凱琁訴訟代理人 蔡秋聰律師被 告 夏禾國際事業股份有限公司法定代理人 蕭婉芸訴訟代理人 李政昌律師
林德昇律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國104年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣捌拾叁萬陸仟伍佰元，及自民國一○三年三月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾柒萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣捌拾叁萬陸仟伍佰元，為原告預供擔保後，得免為假執行。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255 條第 1 項第 3 款定有明文。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第 262 條第 1 項亦有明文規定。本件原告起訴時訴之聲明為：「 1、被告應給付原告新臺幣（下同） 836,500 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息 5% 計算之利息。2、訴訟費用由被告負擔。3、願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷 1第5頁）嗣於民國103年7月4日具狀將聲明變更為：「1、被告應給付原告936,500元，其中836,500元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算利息，其餘100,000元自追加聲明狀繕本送達之翌日起，至清償日止按年息5%計算利息。2、訴訟費用由被告負擔。3、願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷1第97頁）復於103年7月29日具狀撤回上開聲明關於100,000元工程款部分（見本院卷1第117頁），亦經被告當庭表示同意（見本院卷1第121頁背面），揆諸首揭規定，自無不合。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）緣原告分別於民國（下同）102年10月31日與被告簽立「委任設計承攬合約書」，嗣於同年11月2日與被告簽訂「委任工程承攬合約書」（下稱系爭工程合約書）。而原告依系爭工程合約書按期施工，惟被告對應給付之工程款，自第1期工程款即開始遲延給付，其中關於第3期工程款56萬元（未含稅）及第4期工程款21萬元（未含稅），被告應分別於103年1月8日及同月16日給付，惟經原告數次催討，被告仍置之不理，原告迫於無奈，遂提起本件訴訟，以維權益。按「乙方（即原告）承攬本室內大廳施工費，雙方議定為…壹佰肆拾萬元（不含稅價），甲方（即被告）分五期支付，支付之時程及金額如下：第一期…計為…壹拾肆萬元整。第二期…計為…肆拾貳萬元整。第三期：大廳裝修木工進度達50％時…計為…伍拾陸萬元整。第四期：甲方大廳裝修油漆完工時…計為…貳拾壹萬元整。…。」系爭工程合約第3條有明文規定。復按「營業稅稅率，除本法另有規定外，最低不得少於百分之五，最高不得超過百分之十；其徵收率，由行政院定之。」、「營業人銷售貨物或勞務，除本章第二節另有規定外，均應就銷售額，分別按第七條或第十條規定計算其銷項稅額，尾數不滿通用貨幣一元者，按四捨五入計算。銷項稅額，指營業人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額。」分別為加值型及非加值型營業稅法第10條及第14條所明定。
（二）經查，原告已按系爭工程之約定施工，依系爭工程合約書第 3 條規定，被告應於 103 年 1 月 8 日於大廳裝修木工進度達 50% 時（木作櫃體樣式完成，上表面材前）及同年月 16 日於工程進度達 15% 時分別給付第 3 期工程款 56 萬元（未含稅）及第 4 期工程款 21 萬元（未含稅），卻遲未給付，迭經原告數次催告，仍置之不理。再者，依系爭工程合約書第 3 條規定，系爭工程之約定工程款係不含稅價，從而，就被告已給付之第 1 期及第 2期工程款共計 56 萬元（計算式：14 萬元＋ 42 萬元＝
56 萬元，不含稅），加計被告應再給付第 3 期及第 4期工程款共計77萬元（不含稅），故依系爭工程合約書被告應再給付原告營業稅額為66,500元（計算式：56萬元＋77萬元＝133萬元×5％稅率＝66,500元）。
（三）又原告係經中華民國優良廠商協會評鑑審查通過榮獲 102年度全球華人企業楷模獎，倘若原告於本件工程施作過程有如被告所指之缺失存在者，則被告理應於原告施作過程提出具體缺失何在，惟迭經原告數次向被告催討工程款後，皆未見被告明確指出存在何種工程，只見被告在訴訟過程中，一再指摘不實之工程缺失，更足顯見被告故意刁難請領工程款之心態。
（四）對被告抗辯之陳述：
1、原告並非無故不履行契約，而係被告不按期給付工程款，故原告主張同時履行抗辯。況且第 3 期及第 4 期工程款已符合請款條件，縱使被告終止系爭合約屬合法，亦無法免除給付工程款之責任。
2、關於 103 年 1 月 29 日 103 年嘉德律字第 0005 號律師函，被告本預訂於 103 年 2 月 7 日上午 9 時 30 分於系爭工地召開協調會乙節，因被告並未正面回覆是否給付系爭第 3 期及第 4 期工程款，僅係一再拖延給付，是原告不同意被告所有請求，希望被告能按 103 年 1 月27日兆欽字第 0000-000 0 號律師函給付系爭第 3 期及第
4 期工程款。故原告認該日協商即無出席之必要。
3、關於 103 年 2 月 12 日 103 年嘉德律字第 0011 號律師函，被告預訂於 103 年 2 月 18 日上午 9時 30 分在系爭工地就系爭工程進行協商，並將備料一同送達工地乙節。查，原告曾於 103 年 2 月 17 日中午 12 時 23 分寄發電子郵件予被告，要求被告在當日下午下班前回覆原告電子郵件內容之要求，原告亦以電話告知被告該電子郵件之內容。詎料，被告卻遲至 103 年 4 月 18 日上午 8時 48 分方以電子郵件回覆原告，仍要求原告於 103 年
4 月 18 日上午以前至系爭工地協商，並未回覆是否同意原告之請求，足見被告並無給付系爭工程款之誠意，從而，原告認為該日之協商亦無出席之必要。
4、工程估價單當初改為不含稅時，就估價單部分於含稅前漏載「不」字，依原證二契約內容可知，原先含稅總金額為150萬元，嗣雙方議價不含稅總金額為140萬元。
5、被告指稱原告設計師均未到場進行估驗確認云云，惟原告設計師皆有到場進行估驗確認，依提供之照片裡穿牛仔褲及黑色外套者，即係原告設計師，而穿西裝褲及白色外套者，即係被告法定代理人之父親蕭鎮煌。況依兩造之系爭工程 2 合約，並未明定原告設計師須到場進行估驗確認之義務。
6、原告既已提出合泰公司出廠 333 柚木板之證明；另外，依提出之照片判讀，木作櫃體並無損壞，且櫃台已安裝門板及抽屜照片，至於抽屜之五金配件係指抽屜軌道，必先做好軌道才能安置抽屜，足證被告之答辯與事實不符。
另被告所稱「打手把勾」，係指有點凹痕設計開啟，並非於外面另裝掛件，被告所辯，容屬有誤，洵無足採。
7、本件出貨單所列 333 柚木項目，是否為合泰公司所出，可對照原告所附現場施工照片及合泰公司所製之型錄即可知悉該柚木係合泰公司所出無誤，況施工圖僅係載明施作之材料係 333 柚木，兩造合約並未明訂分期請款階段須提出合泰公司之出產證明，故原告並無提出之義務；抑且一般室內裝修向木材材料行訂貨時，木材材料行僅會將所訂購之材料送達並交付出貨單予訂貨者，並不會交付公司出產證明予訂貨者，是以原告並無合泰公司出產證明。
8、本件系爭工程之牆壁並不需刷油漆，可參施工圖 5/9 右下方記載「面貼壁紙（樣式另選）」，是該面牆需貼壁紙，而非刷油漆。另外，被告主張層板雖為玻璃材質，但因在九之八設計圖內附屬木作櫃體工程之事項云云，並非屬實。蓋此皆屬玻璃工程項目之一，非附屬木作櫃體工程。
9、原告以電子郵件向被告請領第3及第4期工程款，被告未說明原告施偃有何瑕疵，未給付工程款，卻一再要求原告繼續施工，顯屬違約。
⒑設計圖中C立面圖中的油漆部分，業經證人趙振棋證述經被
告要求變更為烤漆玻璃了，故原告已符合請領第三期及第四期工程款。
（五）聲明：
1、被告應給付原告 836,500 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。
2、訴訟費用由被告負擔。
3、願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告抗辯則以：
（一）原告並未依系爭工程合約書完成約定工作，故被告已發函終止雙方之承攬合約，被告並請求原告進行未完成工程之確認與工程之追減，分述如下：
1、原告於 103 年 1 月 27 日委請法律事務所發函給被告，請求給付工程款 77 萬元，並行使同時履行抗辯，而被告亦委請律師事務所函覆，內容略以原告未依合約確實履行，有被告所發之 Email 可證，並且：
⑴請原告於 103 年 2 月 7 日上午 9 時 30 分在工地現
場召開協調會，就未完成工程事項與工程款之追減項正式協商及約定付款事宜。
⑵要求原告須於 103 年 2 月 15 日以前完成，並會同驗收後付清所有工程款。
⑶如違上揭二項期日，被告將終止契約，另行委請第三人
施工，施工費用由原告負擔，且追究逾期完工後拖延夏禾國際行館開幕時程所造成之損失。
2、原告收受上揭律師函後未於 103 年 2 月 7 日至工地進行協商亦未進場工作，工程持續拖延，被告迫不得已再委請律師事務所發函，表示終止兩造之「委任設計承攬合約書」及「委任工程承攬合約書」，且要求：
⑴原告於 103 年 2 月 18 日上午 9 時 30 分在工地現場
就未完成工程事項進行確認與工程款之追減項協商並約定付款事宜。
⑵原告就承攬工程若有備料亦請於 103 年 2 月 18 日上
午 9 時 30 分前送達工地並會同驗收後原告付清料款。⑶然原告仍未於 103 年 2 月 18 日上午 9 時 30 分到場
與被告協商，被告乃另委請第三人進行終止合約後之後續未完成工程。
3、綜上，兩造往來之律師函及 Email，已足證原告未依承攬合約履行，而被告亦已誠意要求原告進行協商，惟原告仍不予置理，原告應就其已依約完成之工程提出證明，否則無請求權。且被告已就本件系爭工程於 103 年 2月 12 日行使終止契約之權利，故請求雙方於終止契約後之工程款或工程款項做結算，始能明確終結雙方權利義務關係。
4、原告未依系爭工程合約書第7條第 1 項第 2 款：「施工期限為甲方通知後 2 個月為施工期」完成本件工程，已嚴重影響夏禾國際行館之開幕時程。按夏禾國際行館乃是觀光住宿產業，目前因陸客來台，嘉義市旅館已不敷使用乃眾所週知，拖延開幕致被告損失甚巨。
（二）就營業人銷業額與稅額申報書內容無法查知系爭工程之第 1、2 期有繳納營業稅，而依工程估價單議價後之總金額 140 萬元為含稅價額，且工程稅金 7165 元亦已刪除，其意含應係指含稅，不需被告負擔稅金。另外，針對網路申報部分，原告主張第 1、2 期工程款 56 萬元已繳納稅款部分，被告並無意見；然被告認為本件契約雙方議價內容本就含稅，此稅金部分應由原告自行繳納不應向被告求償。
（三）原告未依約完成第3期工程進度，茲分述如下：
1、櫃檯後方牆壁上之櫃體內層板及架釘均未裝上，而層板及架釘均屬櫃體工程之一部分，且所謂玻璃工程係指櫃檯、吧檯、舞台之表面材而言，原告謂層板及架釘屬於玻璃工程云云，委無可採。
2、木作櫃體有多處損傷，又原告設計師均未到現場進行估驗確認。
3、櫃台應安裝門板及抽屜，連同抽屜之五金配件，原告均未裝設。
4、櫃台立面應以合泰公司出廠之 333 型木心板施作，原告所出具之送貨單與公司出廠證明不同，亦非經由被告所簽收，是否使用於本工程之批號無從得知，且細繹送貨單之內容與記載，更無法證實係「合泰」公司所出廠，原告既稱其使用合泰公司出廠 333 柚木板，請原告確實提供出廠證明，以實其說。
5、原告謂「『打手把勾』係指有點凹痕設計開啟，並非是在外面另裝掛件…」云云，請原告提出依據及已按施工圖說施作之證明。
6、綜上，請求原告設計師到場估驗方得請款之依據為：⑴依系爭工程合約書可知，系爭工程由原告設計，設計圖
並非一般人可判讀、了解，故應由原告設計師到場估驗核算，始能確定系爭工程是否符合施工圖施工。
⑵依系爭工程合約書第6條即有訂定工程驗收條款。
⑶依被告 103 年 6 月 20 日提出之施工圖，該施工圖右
上角所示之施工規範，其上有記載須經設計師同意微調後施工及須經設計師選定材料後施作，故原告設計師有到場估算之義務。
（四）原告於103年1月16日當日施工後即撤離現場，系爭工程原告設計師並未到場估驗核算，本件施工沒有盡到提出給付之義務，系爭工程尚未完成，原告請款條件未成就：
1、民法第 505 條規定，承攬契約之報酬應於工作交付時給付之，倘工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。因承攬報酬不論是否為分期給付，皆係於承攬人「工作交付」時給付，從而於一般工程慣例上，承包商（即承攬人）欲交付工作時，皆應經過契約所定的驗收程序，故倘若承包商（即承攬人）向業主（即定作人）請求各期工程款時，須先完成與驗收程序相同的估驗程序。亦即，工程契約約定依工程進度給付各期工程款者，承攬人即須完成與驗收程序相同的各期估驗程序，始能向定作人請求各期工程款。另依內政部營建署所公布之施工規範解說，均就工程之估驗程序詳加說明，且行政院工程會採購契約要項第 34 條第 2 項亦規定：「契約價金依履約進度給付者，應訂明各次給付所應達成之履約進度及廠商應提出之履約進度報告，由機關核實給付。」由此足見，於工程實務上，倘工程契約係約定依工程進度給付部分工程款者（即承攬報酬的分期給付），須先完成與驗收程序相同估驗程序。再者，一般民眾並非工程專業人員，不論是何種工程，都並非一般民眾所能自行規劃設計、工程施作、施工管理、成果驗收... 等，故委託發包給專業設計人員及施工人員，獲得妥善的工程管理、工程施作及專業的查驗，避免工程被偷工減料導致損害，故才需要雙方到場進行估驗確認。基上，系爭工程原告設計師並未到場估驗核算，原告之請求，實屬無據。
2、再依最高法院50年台上字第2705號判例意旨：「承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物。」乃揭示承攬人除工作完成外，亦負有工作交付之義務，足資憑佐。基上，系爭工程施作時原告設計師並未到場進行監工，而原告復未到場進行各期工程之估驗確認，系爭工程既未經交付，原告遽行請求工程承攬報酬，於法不符，原告提起本件訴訟實為無理由。
3、原告主張其設計師皆有到場進行估驗確認，果真如此，則系爭工程合格項目為何？缺失或變更項目為何？經雙方簽名確認之「估驗項目表」或「估驗明細單」何在？若有，皆請原告提出，被告必本諸誠信與原告核算。
（五）按「木作櫃體樣式完成」，指符合施工圖之材規、尺寸、施工法而言：
1、依工程慣例，按照進度付款時，承攬人應邀定作人會同估驗（如丈量尺寸），以確認進度。
2、以施工圖第7/9張之施工法為例，承攬人應確認已依照約定之施工法施作櫃體，否則LED燈泡尺寸差之毫釐，失之千里，承攬人若未按照施工法施作，定作人如何安裝LED燈？
3、況施工規範(施工圖各張之右上角附註)記載：「…需經設計師同意微調後施工」，故工程進度是否按照施工圖施作，原告設計師應到場丈量、進行估驗始能確認是否符合。
4、綜上述，本件「木作櫃體樣式完成」應以是否符合施工圖而定，而原告設計師均未到場進行估驗，故本件工程進度是否按照施工圖施作無法確認，況且，僅憑照片之概況，原告未依約完成第三期工程進度，亦足供憑證，
（六）原告固提出照片並聲稱：「設計師皆有到場進行估驗確認」云云，然查：
1、照片中穿黑色上衣男子為原告之設計師，被告不否認。
2、惟原告提出之照片除未顯示日期外，且無法證明雙方係在進行工程進度之估驗核算，而工程之監造責任並非到場一次即可完成，估驗程序亦非僅憑照片幾張即可證明已完成，原告果真皆有到場進行估驗確認，請原告提出經雙方簽名確認之「估驗項目表」或「估驗明細單」證明。
3、綜上，原告僅提出數張照片即主張其已完成工作；惟查原告並未依合約完成約定工作，因工作一再拖延、造成被告損失，被告迫於無奈終止兩造之契約後，僅能自行花費雇工進行工程施作，而室內裝修工程頗屬繁雜，非一般民眾所能自行規劃設計、施工驗收，單憑幾張照片如何能證明與本件有關室內設計之平面圖、立面圖及施工圖說相當？又如何遽以證明原告已完成系爭工程？
（七）本件工程之牆壁顯然仍係水泥面，系爭工程第四期進度未完成，原告雖謂「依施工圖的 5 / 9 頁 C 立面圖，要做烤漆白玻璃，被告答辯狀三證物8（依照片所示，牆壁並未刷油漆）部分，不須要刷油漆..」云云，惟查，油漆用意除兼有美觀效果外，亦具有補平及保護層之作用，故不論牆面外為金屬、木頭亦或玻璃，油漆應全面施作，原告所辯與常情不符，顯不足採信。
（八）油漆工程於施作前須選擇油漆種類，挑選油漆工法，而本院卷1第85頁工程圖中上方的C立面圖中右上角標示油漆未完工的部分究應與上方天花板連色，或應與旁邊烤漆玻璃呈現相同風格，始能表現出設計風格取向，凡此皆非被告能獨自決定，原告在103年1月16日未告知的情形下不聲不響地撤離，相關工程施作、工序、油漆的種類工法等皆未與被告進行確認。系爭工程合約書為一統包契約，而夏禾國際行館室內設計係由原告統籌設計與施工，油漆工程當然應由原告負責完成，然原告公司設於高雄，基於僱工成本考量，當時雙方才協議由被告聘請嘉義的油漆工人配合施作以節省工程成本，而夏禾國際行館整體空間係由原告進行規劃設計並承攬工程施作，相關工程施作、工序、油漆的種類工法，皆與室內裝修的風格取向有關，須在室內設計師專業的指導建議下挑選，達到設計師所想要的效果，因設計概念是室內裝潢契約中靈魂的精神，否則油漆工程既由被告所施作，又何須列為契約中原告請款之條件。
（九）原告主張櫃台已安裝門板及抽屜、打手把勾是指有點凹痕設計開啟，並非在外另裝掛件等語，被告對此並無意見。
（十）聲明：
1、原告之訴駁回。
2、訴訟費用由原告負擔。
3、如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、爭執及不爭執事項：
（一）不爭執事項：
1、兩造於102年11月2日簽立系爭工程合約書，原告承攬被告「嘉義市○○路夏禾國際行館大廳工程承攬」工程（下稱系爭工程）。系爭工程之施工地址為：嘉義市○區○○路○○號（下稱系爭工地）。
2、系爭工程合約書乙方為原告，甲方為被告；系爭工程合約書第三條之文字應為：「乙方承攬本室內大廳施工費，雙方議定為新台幣壹佰肆拾萬元整（不含稅價），總工程價金為新台幣壹佰肆拾萬元整，甲方分五期支付，支付之時程及金額如下：
第一期：甲方於簽訂本契約時，應支付乙方訂金酬金總
額百分之十為簽約金，計為新台幣壹拾肆萬元整。
第二期：乙方於施工材料進場時，應支付乙方工程總額
百分之三十為開工款，計為新台幣肆拾貳萬元整。
第三期：大廳裝修木工進度達50％（木做櫃體樣式完成
，上表面材前）甲方需付款予乙方工程總額百分之四十，計為新台幣伍拾陸萬元整。
第四期：甲方大廳裝修油漆完工時，玻璃、家具、壁紙
、地毯進場前甲方需付款予乙方酬金總額百分之十五，計為新台幣貳拾壹萬元整。第五期：乙方工程完工後，甲方需付清餘款予乙方酬金總額百分之五，計為新台幣柒萬元整。
前開各期報酬甲方之付款金額前參期款（第一期至第三期）可以以20日支票票期兌現，後貳期（第四期至第五期）可以以45日支票票期兌現之。
3、系爭工程合約書第三條之「總工程價金為新臺幣壹佰『伍肆萬』元整」，應更正為「總工程價金為新台幣壹佰『肆拾萬』元整」。
4、系爭工程合約書第三條之二約定：前開各期報酬甲方應於七日內付清且不得以同等價值之物品作抵押。
5、系爭工程合約書第三條之三約定：工程完工驗收後，如甲方未依約付清尾款，視同工程價金減少，得以抵扣乙方發票金額。
6、被告已給付第一期及第二期工程款金額含稅總計為56萬元。
7、原告已繳納第一期及第二期工程款之營業稅，計2萬6667元（000000元X5％＝2萬6667元）。
8、系爭工程合約書第三條中所指第四期之大廳裝修油漆工程，係屬被告應自行雇工完成之工程。
9、本院卷1第85頁設計圖「C立面圖S：1/60」中註明「油漆」之部分，即本院卷2第24頁，以黃色螢光筆圈選處，而該處已上油漆，為系爭工地之現狀情形；亦即本院卷2第39頁照片中，以紅筆圈選之處，而該處未上油漆，為原告撤離現場時之情形。
10、系爭工程合約書第六條第一項之文字為：「本工程完竣後，乙方應即通知甲方驗收，甲方應於接到乙方驗收通知七日內協同前往驗收，甲方如藉故拖延視同雙方驗收完畢。」。
11、被告委由林德昇律師事務所於103年2月12日以103年嘉德律字第0011號函（本院卷1第51頁）終止系爭工程合約書，原告於103年2月14日收受該函。
13、蕭鎮煌為被告法定代理人之父，於系爭工程中，代表被告決定系爭工程之事宜。
14、上開不爭執事項有系爭工程合約書、律師函、照片、發票及設計圖在卷可佐，自可認係真實。
五、本院之判斷
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。法院認定事實，除兩造不爭執者外，應憑證據。而主張有利於己事實之當事人，應負證明該事實為真實之行為責任，此觀民事訴訟法第277條前段規定即明。倘該負舉證責任當事人所提出之證據，不具有關聯性，或在經驗法則、論理法則上，不足以推斷待證事實為真實者，法院即不得認定該事實為真實，否則將與證據法則有違，最高法院102年度台上字第794號判決意旨參照。
（二）系爭工程合約書所載第三期工程原告業已完成，說明如下：
1、依系爭工程合約書第三條所載第三期工程款56萬元，於大廳裝修木工進度達50％（木做櫃體樣式完成，上表面材前），被告應繳納之，為兩造所不爭執，業已陳述如前。
2、原告主張103年1月8日大廳裝修木工進度達50％（木做櫃體樣式完成，上表面材前），並舉出照片（本院卷1第67頁至第70頁；本院卷1第103頁至第105頁）為證。依原告提供之照片，其上木做櫃體樣式確已完成。被告雖主張原告完成之木做櫃體與約定不符；櫃台後方牆壁上的櫃體，未設置層板，亦未裝架釘；木做櫃體多處損傷；原告設計師未到現場進行估驗確認；櫃台未裝門板、抽屜及抽屜五金；櫃台立面應以合泰公司出廠之333型木心板施作，原告未提供出廠證明云云。
惟查：
⑴就木做櫃體與約定不符，為原告所否認，被告就此有利
於己之事實，依法應負舉證責任，惟被告未舉證以實其說，難認此抗辯可採。
⑵櫃台後方牆壁上的櫃體，未設置層板，亦未裝架釘。
櫃台後方牆壁上的櫃體，層板是5MM清玻璃製，而非木做，應屬玻璃工程，而非木做工程系爭工程合約書所載第三、四期之木作櫃體，不含玻璃隔板等情，業經證人即系爭工程之設計師趙振棋於本院證陳明確（本院卷1第152頁背面第一行以下），核與被告提出之設計圖（本院卷1第88頁）相符，是被告抗辯玻璃層板亦屬木做工程等語，亦非有理。
⑶被告主張木做櫃體多處損傷，並舉出照片為證（本院卷
1第92頁），惟觀之被告提供之照片，其以紅筆圈選處，雖有似土色之處，惟其是髒污，或是損傷，單以照片觀之，無法判斷；另依原告離開系爭工地前，就同一處之木做櫃體所拍之照片（本院卷1第103頁）可知，並無何損傷之處，而系爭工地於原告離開後，係由被告掌控，故依被告提供之證據，不足以證明有應由原告負責之櫃體損傷，被告此抗辯，並非可採。
⑷被告抗辯設計師未到現場進行估驗確認。原告主張依系
爭工程合約書第六條第一項所載，本工程完竣後，方有驗收之情事等語，核與系爭工程合約書所約定之內容相符，是被告上開抗辯，與系爭工程合約書所載不符，自難認被告抗辯可採。
⑸102年12月24日有333柚木之材料送至系爭工地，並由證
人即於系爭工程施作木作之謝其廷簽收，而施作於系爭工程之木作工程表面材，本院卷1第85頁設計圖中的D立面圖所記載使用柚木合泰333的，均有依圖約使用等情，業據證人趙振棋（本院卷1第153頁倒數第12行以下），及證人謝其廷（本院卷1第158頁倒數第1行以下、第159頁第2行以下、第159頁倒數第15行以下）證述明確，並有出貨單1紙（卷1第102頁）及合泰公司木材DM1本附卷可佐，足證系爭工程原告有依約以合泰公司出廠之333型柚木施工，被告要求提出出廠證明，並無依據，自難認被告之抗辯可採。
（三）系爭工程合約書所載第四期工程原告業已完成，說明如下：
1、依系爭工程合約書第三條所載第四期工程款15萬元，於系爭工程大廳裝修油漆完工時，玻璃、家具、壁紙、地毯進場前，被告應繳納之；而此所稱之油漆工程，係屬被告應自行雇工完成，為兩造所不爭執，業已陳述如前。
2、原告主張103年1月16日系爭工程已達系爭工程合約書第三條第四期之進度，並舉出照片（本院卷1第67頁至第70頁）為證。被告抗辯依本院卷1第85頁之設計圖中C立面圖有註明「油漆」之部分，油漆未完成，故第四期工程尚未完工云云。惟查：蕭鎮煌為被告法定代理人之父，於系爭工程中，代表被告決定系爭工程之事宜，為兩造所不爭執，業已陳述如前。另油漆工程係被告自行雇工，而非原告施作；本院卷1第85頁設計圖「C立面圖S：1/60」中註明「油漆」之部分，即本院卷2第24頁，以黃色螢光筆圈選處，為兩造所不爭執，業已陳述如前。而「該部分有變更為烤漆玻璃，是蕭鎮煌要求的」、「問：你方稱工程沒有變更，現在又說有變更，到底本件工程有無變更？）因時間已久，這小部分的變更我們認為不屬於變更，我們設計界所謂的變更是指位置換了或整個牆面、或型式變了才是所謂的變更。局部小部分的變動不屬於變更，這是我們工程習慣的慣例說法」等語，業據證人趙振棋於本院證述如確（本院卷1第157頁反面倒數第15行以下），佐以原告於103年1月21日上午10時37分許，以電子郵件表示「依進度也須請第四期款」，被告於103年1月22日上午9時54許，回函表示：「董事長指示有一些增加減的部分要與你們總監討論，請你們總監撥個電話給董事長。謝謝」，又於103年1月23日上午12時50分許，以「夏禾國際事業股份有限公司董事長蕭鎮煌」之名義表示「覆貴公司103/1/23之e-mail」、「查貴公司1/16撤離後即未再進場施工，本公司尚於等待當中，並年關屆嚴重影響本公司之開幕日期，務期於1/25前入場施作面貼工作，本公司當依約付款，又涉及追加減工程款，請務必於本次付款幕釐清。」；末於103年1月27日上午9時許，以電子郵件表示「轉本公司董事長之指示貴公司承辦本公司『夏禾國際行館』大廳裝修工程，尚有面貼玻璃、枱面石材、壁紙、地毯等諸多工程未施工，請儘速於春節前施工完成，俾免嚴重影響本公司營運之日期，將此通知」，有上開電子郵件列印資料（本院卷2第7頁至第11頁）可佐，可知被告於原告撤離後，僅要求原告就玻璃、石材、壁紙、地毯等非屬第四期以前之工程進行，而未就第四期工程加以爭執，足以佐證證人趙振棋證述本院卷1第85頁之設計圖中C立面圖有註明「油漆」之部分，業經蕭鎮煌變更為烤漆玻璃，故被告抗辯第四期並未完工，自非可採。
3、被告另抗辯第三期沒有完成，第四期不會成立，因為原告沒有驗收估算，尺寸不合，至於尺寸不合的部分因為沒有估算，故無法知悉云云。因第三期有完成，業已陳述如前，又其所稱尺寸不合，既未依法舉證，自難認此抗辯可採。
（四）被告主張系爭工程合約書業委由林德昇律師事務所於103年2月12日以103年嘉德律字第0011號函終止（本院卷1第51頁），終止之依據為民法第511條等語。按「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」，民法第511條定有明文。查被告委由林德昇律師事務所於103年2月12日以103年嘉德律字第0011號函（本院卷1第51頁）終止系爭工程合約書，為原告於103年2月14日收受（本院卷2第49頁），為兩造所不爭執，依民法第511條之規定，足見被告之終止契約意思表示，已然生效。惟契約之終止，僅使契約自終止之時起，向後失其效力，承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務。本件原告於103年1月16日撤離現場，即未進場施工，為被告於電子郵件中陳述如確，業已說明於上，故原告第一期至第四期之工程均於103年1月16日前完工，應可認定。原告既於103年2月12日系爭工程合約書終止前，完成系爭工程第一期至第四期之工程，則原告依系爭工程合約書請求給付終止前完成工作之工程款，自屬有據。
（五）系爭工程之承攬報酬營業稅應由被告負擔，說明如下：
1、按「營業稅稅率，除本法另有規定外，最低不得少於百分之五，最高不得超過百分之十；其徵收率，由行政院定之。」、又「營業人銷售貨物或勞務，除本章第2節另有規定外，均應就銷售額，分別按第7條或第10條規定計算其銷項稅額，尾數不滿通用貨幣一元者，按四捨五入計算。銷項稅額，指營業人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額。」，再「第14條所定之銷售額，為營業人銷售貨物或勞務所收取之全部代價，包括營業人在貨物或勞務之價額外收取之一切費用。但本次銷售之營業稅額不在其內。」加值型及非加值型營業稅法第10條、14條、第16條第1項分別定有明文。
2、按「營業稅法第二條第一款規定：「銷售貨物之營業人，為營業稅之納稅義務人」，但同法第十四條第二項亦規定：「銷項稅額，指營業人『銷售』貨物或勞務時，依規定『收取』之營業稅額」。第十六條更規定：「第十四條所定之銷售額，……不包括本次銷售之『營業稅額』在內」，可見營業稅法第二條雖規定出賣人為營業稅之納稅義務人，但也同時規定出賣人應依同法第十四條之規定「收取」營業稅額；且如上所述，本件銷售額並不包括營業稅額在內，上訴人辯稱依營業稅法第二條第一款之規定，系爭廠房之營業稅應由被上訴人負擔云云，亦無可採。」最高法院91年度台上字第178 號判決意旨參照。
3、被告雖主張系爭工程合約書之金額是含稅云云。惟查系爭工程合約書第三條已明文約定施工費為140萬元（不含稅價），且各期應支付之工程款總額為140萬元（14萬元＋42萬元＋56萬元＋21萬元＋7萬元＝140萬元），為兩造所不爭執，業已陳述如前，而系爭工程合約書第三條有以書寫修改之文字，並蓋有「史凱琁」、「蕭婉芸」之印文，足認系爭工程合約書第三條確已約明「不含稅」，揆諸前揭說明，原告要求被告負擔5％營業稅，洵屬有據，被告所辯，亦不足取。
（六）第一期及第二期之工程款，被告尚有26667元（未含稅）尚未給付：
系爭工程合約書第三條已載明本件報酬為不含稅價，業已陳述如上，而系爭工程合約書第三條載明第一期工程款為14萬元，第二期工程款為42萬元，合計為56萬元（不含稅），被告已給付原告之金額為56萬元（含稅），其中銷售額為533333元，營業稅為26667元等情，為兩造所不爭執，業已陳述如前，並有被告提供之發票1紙（本院卷2第17頁）在卷可證，是被告第一期及第二期應給付之工程款為56萬元（不含稅），而被告僅給付533333元（不含稅價），尚短少26667元（不含稅價）未給付，故原告請求被告給付，自屬有理。
（七）第三期及第四期之工程款分別為56萬元（不含稅）、21萬元（不含稅），合計77萬元，被告應給付之：
原告已完成第三期及第四期之工程，既已說明如前，則被告應給付系爭工程合約書第三條所載之第三期及第四期工程款分別為56萬元（不含稅）及21萬元（不含稅），卻未給付，是原告請求被告給付，自屬有據。
（八）被告就應給付工程款之營業稅，亦應負擔39833元：被告應給付之工程款合計為79萬6667元（26667元＋56萬元＋21萬元＝79萬6667元），且被告應負擔營業稅，均已說明如上，是原告請求被告給付營業稅39833元（79萬6667元X5％＝39833元，元以下四捨五入），自應准許。
（九）因此，原告依系爭工程合約書請求被告給付83萬6500元（26667元＋56萬元＋21萬元＋39833元＝83萬6500元），既有理由，即應准許。
六、綜上所陳，原告依系爭工程合約書及承攬工程請求權之法律關係，請求被告給付83萬6500元及自起訴狀繕本送達之翌日即103年3月21日起，按年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許。
七、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，被告陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額，併准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 16 日
民事第一庭法 官 邱美英以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 16 日
書記官 李珈慧