臺灣嘉義地方法院民事裁定 103年度抗字第42號抗 告 人 沈鴻文相 對 人 臺灣嘉義地方法院所屬民間公證人陳林宜伸
沈陳錦華沈榮坤上列當事人間公證異議事件，抗告人對於民國103年7月29日本院103年度聲字第214號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
事實及理由
一、按請求人或利害關係人，認為公證人辦理公證事務有違法或不當者，得提出異議。法院認異議為有理由時，應以裁定命公證人為適當之處置；認異議為無理由時，應駁回之。公證法第16條第1項、第17條第1項分別定有明文。又按，有關公證異議事件之抗告，除公證法另有規定外，準用非訟事件法關於抗告之規定，公證法第17條第4 項之規定甚明；而裁定應送達於受裁定之人；必要時，並得送達於已知之利害關係人；因裁定而權利受侵害者，得為抗告，非訟事件法第38條第1項、第41條第1項亦分別明定。經查，沈鴻文乃請求人沈新基之子，對於沈陳錦華、沈榮坤主張臺灣嘉義地方法院所屬民間公證人陳林宜伸（下稱民間公證人陳林宜伸）所作成之本件遺囑公證有違法或不當者而請求撤銷，將影響其權利，是其就本件原裁定而言屬利害關係人，揆諸前揭規定，利害關係人沈鴻文對於原裁定提起抗告，應予准許，合先敘明。
二、抗告意旨略以：
(一)抗告人為沈新基之繼承人，繼承權為法律之權利，該公證遺囑遭撤銷，將影響抗告人法律上之權利，原裁定明知前情，竟從未通知抗告人開庭，剝奪抗告人之程序參與權、辯論權，違反非訟事件法第30條之3 規定，且原審竟未將原裁定寄給抗告人，其程序亦違反公證法第17條。另沈榮坤、沈陳錦華並未因民間公證人陳林宜伸於系爭公證事件之公證，導致其等權利因而受害，自非利害關係人，依法不得提出異議，故原裁定違反公證法第16條。
(二)臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）96年度禁字第233號宣告禁治產案件於民國97年1月15日審理時，固經法官當庭提示行政院衛生署臺南醫院（下稱臺南醫院）97年1月7日南醫醫字第0000000000號函，然抗告人及當時所委任之訴訟代理人陳國瑞律師均已5年許未見沈新基本人，亦均從未接獲通知參與臺南醫院精神鑑定，且該函沒有說明鑑定程序，自無從知悉其鑑定流程根本違法，故於被惡意隱瞞下，當時抗告人僅能表示對鑑定結果無意見，惟係指對鑑定結果的形式上記載之真正（即該鑑定報告是由臺南醫院鑑定）無意見。並非對實質上鑑定過程之真正（即沈新基有無精神耗弱）無意見。嗣抗告人於98年12月22日另案閱卷後，發現臺南醫院98年12月2日南醫歷字第0000000000號函及國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）98年12月10日成附醫神經字第0000000000號函，分別載有：沈新基至臺南醫院進行禁治產精神鑑定時，係沈榮坤提供成大醫院所做之測驗報告。沈新基於93年10月25日後就未再回到成大醫院回診云云。則相對人所提供成大醫院之智能測驗數據，根本就是一個不存在之假數據。臺南醫院鑑定醫師未經查證下，即片面聽信沈榮坤、沈陳錦華所為不實之詐騙陳述，而為鑑定報告依據，完全不符合專業精神鑑定，背離禁治產精神鑑定應有之SOP標準鑑定程序，而做出草率不實之鑑定報告結果。
(三)抗告人嗣於97年4 月26日找到父親沈新基並與之同住後，才發現其精神、意識狀況及語言之表達能力均屬無礙，從97年5月11日及97年6月14日所錄的DVD 中，可看出其神采奕奕，與抗告人對答如流。其並於DVD 錄影及97年5月1日之委任授權書中指證精神鑑定時，沈榮坤脅迫其吞食迷幻藥物，以蒙騙鑑定醫師。況沈新基於96年7 月23日尚能寫一封字體複雜的信給法官，實不可能如沈榮坤、沈陳錦華所稱突然於96年
9 月19日前變成語無倫次之嚴重程度。又依據沈新基91年至97年間歷次至醫院智能測驗結果，為何於遭相對人沈陳錦華、沈榮坤軟禁期間即92年間所測數值突然失智變嚴重，而抗告人分別於97年5 月19日及同年月30日陪同至新樓醫院、慈濟醫院大林分院做失智測驗，反而結果均一致認定其僅為輕度失智，且語言理解能力並無異常，綜上，前開與本件遺囑公證書同一時期之證物均足以證明父親沈新基精神狀況絕對未達到精神耗弱之情形，惟原裁定卻忽略距離公證日較近之前開醫院所做的科學檢測數據，故原裁定確有率斷。
(四)民間公證人陳林宜伸為本院所屬民間公證人，具有相當之學識，更與抗告人非親非故，自無可能故意為不實之記載。復參照公證法第71、72條立法理由並未賦予公證人辨別請求人之意識能力，而是從形式上加以審核其請求是否明瞭，及請求適用之真意，及認知、解釋是否符合法令，故公證人於形式上審核其有請求之意思，並依其請求作成公證書即無違法，孰料原裁定均誤以為公證人應判斷知悉請求人之實際精神狀態，並要求公證人實質了解並加以告知之法律義務，已顯逾法律所無之限制。原裁定既認公證人符合公證法第70條而未違法，是沈新基既能自行口述請求內容、複誦及自行簽名等情，則公證人形式上審核而作成公證書，應已符合公證法之要求，抑且公證時從未有「公證人對於真意有疑義，而請求人沈新基仍堅持該項內容」之情形，公證人自無庸依公證法第71條「應於公證書上記載其說明及請求人就此所為之表示」，原裁定顯然誤用公證法第71條。況當時禁治產宣告裁定尚未寄達給抗告人，法院豈能以未生效之裁定，即認公證時已符合公證法第71條及72條等規定。至沈榮坤、沈陳錦華另誣指抗告人聲請禁治產宣告之抗告及聲請撤銷監護宣告均被駁回，並非事實，僅審理程序上之誤解等語。
(五)並聲明：臺灣嘉義地方法院103年度聲字第214號裁定廢棄。上揭廢棄部分，相對人沈榮坤、沈陳錦華之異議均駁回。抗告費用由相對人負擔。
三、相對人沈榮坤、沈陳錦華則以：
(一)抗告人所述均不實在。伊等係法律上、事實上之利害關係人，係合法提起原審異議。依非訟事件法第30條之3 規定，認定有無必要通知抗告人均係原審法院合法職權之行使，又依公證法第16條應於五日內裁定，應已不及通知再開庭，僅依個案事實形式外觀為合法性判斷已足矣，且事實上原審程序從未開庭。另依公證法第17條修正理由所謂「已知」係指「卷內資料可得知悉」，故依原審卷內資料並無抗告人實際住居所地址，自無從送達原審裁定。況民間公證人陳林宜伸亦將原審裁定函知抗告人，抗告人亦已經提起本件抗告，程序已經補正。
(二)抗告人本件抗告意旨與民間公證人陳林宜伸於原審提出之意見書相同，與其他基於同一基礎事實之歷次案件所辯均大同小異，並均獲判裁定駁回。又臺南地院96年度禁字第233 號就宣告沈新基為禁治產人部分已確定，而臺南地院97年度家抗字第107 號僅就監護人及其方式爭執。抗告人復以與本件相同之事實理由另案聲請撤銷監護宣告，亦經法院裁定駁回確定。抗告人就鑑定報告等爭執，然均已於另案經當事人間訴訟攻防辯論而裁判確定，應有拘束力，抗告人所辯自無足採。
(三)系爭公證係違法，除如原審陳情書（公證異議）所載外，系爭公證請求書亦無沈新基合法有效之身份證等影本供佐，故伊等主張到場請求人並非沈新基本人，且伊等能具體證明系爭公證時沈新基本人事實上之精神狀態及其程度，而抗告人未能證明伊等所提證據究有何不可採。至抗告人一再強調民間公證人形式上審查即合法云云，然法律行為效力基礎係「合意」，而公證人製作公證書係證明契約之有無及其意思表示之內容，即對法律行為有效性作出相當證明，提供相對可靠證據方法，而非單純將事實經驗內容作成紀錄，否則以現今先進之攝錄影音方式，公證人之社會角色將不復存在。又公證法第71條規定之「真意及事實真相」均可能涉及實體事項，而依同法第70條之規定，舉凡法律行為成立要件與生效要件皆為公證人應加審查範圍，故公證人就法律行為效力審查權限，亦有部分實質審查權，本件公證人既不錄音錄影，亦未依法實質審查真意及真相，系爭公證已毫無公信力可言等語，並請求本件抗告駁回。
四、相對人臺灣嘉義地方法院所屬民間公證人陳林宜伸除於原審檢陳意見書一份外，未有其他陳述或書狀補充。
五、經查：
(一)按宣告禁治產之裁定，自禁治產人之法定代理人，或依法律應為監護人之人受送達時發生效力，修正前民事訴訟法第605條第1項定有明文。查沈新基於97年5月7日經臺南地院以96年度禁字第233 號民事裁定宣告為禁治產人，且該裁定記載「本件裁定禁治產宣告部分不得抗告」等情，有前揭民事裁定附於本院卷可稽（見原審卷第18至20頁）；前揭民事裁定嗣經沈鴻文、沈榮坤就選定監護人之部分提起抗告，經臺南地院於98年3月31日以97年度家抗字第107號裁定，廢棄前揭96年度禁字233號裁定關於選定監護人及監護方法之部分，並依民法第1111第1項規定，認禁治產人沈新基之監護人為其配偶沈陳錦華，經沈鴻文、沈榮坤提起再抗告，復經臺灣高等法院臺南分院於99年1月26日以98年度非抗字第14號民事裁定抗告駁回確定等情，亦有前開民事裁定影本各1份在卷為憑。故前揭臺南地院96年度禁字第233號民事裁定有關選定監護人之部分經抗告後廢棄，並依法認禁治產人沈新基之監護人為沈陳錦華，嗣經臺灣高等法院臺南分院裁定駁回再抗告確定如前述，則臺南地院96年度禁字第233號宣告沈新基為禁治產人之裁定，自應以沈陳錦華99年1月26日受送達後始發生效力。
(二)按公證人於作成公證書時，應探求請求人之真意及事實真相，並向請求人說明其行為之法律上效果；對於請求公證之內容認有不明瞭、不完足或依當時情形顯失公平者，應向請求人發問或曉諭，使其敘明、補充或修正之，公證法第71條定有明文。又依同法第72條，公證人對於請求公證之內容是否符合法令或對請求人之真意有疑義時，應就其疑慮向請求人說明；如請求人仍堅持該項內容時，公證人應依其請求作成公證書。但應於公證書上記載其說明及請求人就此所為之表示。
(三)查請求人沈新基於96年10月16日至臺南醫院就診，病歷中記載「一般醫學檢查：個案意識清醒，注意力尚可，言語表達及理解能力尚可，個人衛生及自我照顧完全需他人協助。精神檢查：個案認知功能退化、判斷力、定向感、記憶力、抽象思考能力、計算能力均有明顯障礙。綜合以上，沈員為腦病變後遺症的個案，認知功能退化，達中度失智程度，記憶力及現實判斷力有明顯障礙，應達精神耗弱且無法處理自我事務之程度。」，有臺南醫院病歷0 份附卷可參（見原審卷第31反面至33頁）。而臺南地院於審理沈新基宣告禁治產事件時，於臺南醫院訊問沈新基，鑑定人顏嘉男醫師在場，並就沈新基心神狀況訊問鑑定後，鑑定結果同前揭病歷所載，有系爭宣告禁治產事件96年10月31日訊問筆錄附卷可按（原審卷第10至11頁），且臺南地院承辦系爭宣告禁治產事件，於96年12月18日經抗告人沈鴻文當庭聲請後，再向臺南醫院函查，經該院97年1月7日以南醫醫字第0000000000號函覆稱：「病患沈新基先生於民國00年00月00日至本院進行精神鑑定，鑑定結果顯示該病患為一中度失智症個案，認知功能退化，記憶力及現實判斷力均有明顯障礙，應達精神耗弱且無法處理自我事務之程度。」，嗣抗告人及其代理人陳國瑞律師並於97年1月15日當庭表示對前揭函「沒意見」等語，分別有系爭宣告禁治產事件96年12月18日、97年1月15日訊問筆錄及前揭臺南醫院函文影本在卷可參（見原審卷第12至17頁）。則經前揭2次臺南醫院之鑑定，均認於本件公證作成之前，請求人沈新基已達精神耗弱且無法處理自我事務之狀態。
(四)抗告人主張沈新基至臺南醫院進行禁治產精神鑑定時，鑑定醫師未經查證下，即片面聽信沈榮坤提供成大醫院所做之測驗報告，而沈新基於93年10月25日後即未再至成大醫院回診，故該數據及測驗報告均不實云云，惟沈新基於臺南醫院96年10月16日之病歷係於就診主要問題欄中記載：成大report
s CDR＝2，MMSE＝12等語，病歷中亦記載生病過程、一般醫學檢查及精神檢查結果等。而兩造於另案臺南地院98年度婚字第462號案件中，臺南醫院雖於98年12月2日以南醫歷字第0000000000號函覆稱：「病患沈新基先生於00年00月00日至本院精神科進行禁治產鑑定，家屬提供成大醫院檢查報告顯示病患已達中度失智程度（CDR＝2，MMSE＝12）。鑑定當時意識清醒，注意力尚可，言語表達及理解能力尚可，但個人衛生及自我照顧需他人協助處理。因腦病變後遺症之故，病患之認知功能退化、判斷力、定向感、記憶力、抽象思考能力及計算能力均有明顯障礙，達精神耗弱且無法處理自我事務之程度。」然並未表示該次鑑定僅依據家屬所提供之檢查報告作為依據，且醫師於鑑定當時對於沈新基是否達精神耗弱程度，亦給予一般醫學檢查及精神檢查，最後作成綜合判斷，認為鑑定當時沈新基已經達到精神耗弱不能處理自己事務之程度，有前開臺南醫院病歷可參。而鑑定醫師於96年10月31日於承審法官前所作成之鑑定，亦得出相同之結果，是尚難僅以抗告人之前開主張逕認前揭臺南醫院所做鑑定均為不實。又抗告人雖主張為上開鑑定時其應在場，惟此主張，於法無據，況抗告人已曾因此向禁治產宣告事件承審法官請求向臺南醫院函查再為確認，經抗告人及其代理人嗣於97年1月15日訊問時對臺南醫院函覆表示無意見，是抗告人認系爭鑑定流程違法之主張，自屬無理由。
(五)抗告人並主張據沈新基91年至97年間歷次至醫院智能測驗結果，於非抗告人陪同期間即92年間所測數值突然失智變嚴重，而97年5 月由其陪同至新樓醫院、慈濟醫院大林分院做失智測驗，反而僅為輕度失智云云，並提出財團法人佛教慈濟綜合醫院大林分院醫療診斷證明書及身心醫學科智能衡鑑報告影本為證（見本院卷第55至56頁），惟查依抗告人所述及所提證據，其已自承沈新基罹患有失智症；且據91年至97年間沈新基歷次至醫院智能測驗數值，可知僅為認定失智程度之差別，而失智症按疾病成因大致可分為退化性及血管性等，其影響語言能力、理解力、短期記憶、辨認日常用品能力、反應時間、個性、執行能力、解題能力等，通常而言大部分失智情況係不可逆的，沈新基為本件公證時意識狀態如何，更應審慎認定。再者，沈新基為禁治產宣告之案件已於法院審理多時，並有前開鑑定報告認定沈新基精神耗弱且無法處理自我事務，雖辦理系爭遺囑之公證事務時，該禁治產宣告裁定尚未發生效力，然抗告人及其代理人陳國瑞律師如前述已於97年1月15日即知悉請求人沈新基之精神狀況已達「精神耗弱且無法處理自我事務程度」之狀況，仍於97年5月5日辦理系爭遺囑之公證程序，惟系爭公證書上卻未見民間公證人陳林宜伸依前揭公證法第71條、第72條規定於系爭公證書上，就有關請求人沈新基於請求當時之精神狀況為何，當時是否係基於請求人之真意、有無向請求人說明其行為之法律上效果等節為相關之記載，是民間公證人陳林宜伸未為相關探詢及記載，有明顯不當之處，故原審認系爭遺囑公證違反公證法第71、72條而予以廢棄並發回由公證人另為適當之處置，難認於法有違。
(六)抗告人復主張沈新基於96年7 月23日尚能寫一封字體複雜的信給法官云云，然96年7月23日距至本件公證書作成日即97年5月5日已9個月餘，尚難以當時之情況推測沈新基於公證作成當時之狀態。末查抗告人沈鴻文雖提出公證後數日之錄影光碟以佐其說，惟本件僅就沈新基作成公證當天之精神狀況予以審酌，且抗告人所提出之錄影光碟、委任授權書等證據均無法證明沈新基公證當時之精神狀況為何，抗告人該等主張，亦難認可採。是抗告人指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件兩造所提其餘主張，經審酌後認與本件裁定結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件抗告為無理由，依公證法第21條、非訟事件法第46條、第21條第2項，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 14 日
民事第二庭審判長法 官 曾文欣
法 官 林中如法 官 陳婉玉正本係照原本作成。
本裁定不得再抗告。
中 華 民 國 103 年 11 月 14 日
書 記 官 洪敏芳