臺灣嘉義地方法院民事裁定 103年度聲再字第3號聲 請 人 陳白敬特別代理人 陳茂崑代 理 人 陳瑋駿代 理 人 吳淑繻相 對 人 曾琴喨上列當事人間聲請再審事件，聲請人對於本院民國103 年7 月31日103 年度聲字第217 號民事裁定聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
再審聲請費用由聲請人負擔。
理 由
一、聲請意旨略以：㈠聲請人特別代理人於本院103 年度訴字第
362 號塗銷所有權登記事件於民國103 年11月11日收受該事件之言詞辯論意旨狀時，赫然發現相對人曾對聲請人聲請確定訴訟費用額，並經本院以103 年度聲字第217 號民事裁定（下稱系爭裁定），且已核發裁定確定證明書。㈡惟按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤者。…。五、當事人於訴訟未經合法代理者。」、「裁定已經確定，而有第496條第1 項或第497 條之情形者，得準用本編之規定，聲請再審。」民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第5 款、第507條分別定有明文。查依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之區域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所，故住所並不以登記為要件。又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準，不得以戶籍登記之處所，一律解為當然之住所。聲請人自99年4 月27日起即長住嘉義市聖馬爾定醫院附設護理之家，是系爭裁定雖對聲請人之戶籍地送達，即難謂合法，自屬適用法規顯有錯誤。又系爭裁定作成時，聲請人已因意識不清而無訴訟能力，此有本院102 年度聲字第344 號指定特別代理人民事裁定可按，本院103 年度訴字第362 號事件，亦經指定陳茂崑為聲請人之特別代理人，足認聲請人未經合法代理，亦有前揭訴訟未經合法代理之再審事由。㈢聲請人係經其特別代理人於本院103 年度訴字第361 號事件訴訟代理人蕭琪男律師轉知有以聲請人為相對人之系爭裁定，此有送達書狀之信封及收受戳章可按，收受日期為103 年11月11日，經檢視發現有前揭所示之再審事由，聲請人聲請再審，已遵守再審不變期間。㈣次按「得列為訴訟費用之律師酬金，應由各審級法院依聲請或依職權，斟酌案情之繁簡、訴訟之結果及律師之勤惰，裁定其數額，並應限定其最高額。此觀民事訴訟法第77條之25、第466 條之3 第1 項，司法院訂頒法院選任律師及第三審律師酬金核定支給標準第3條、第4 條之規定自明。原法院未查明相對人第三審律師之酬金是否業經本院以裁定確定其數額，遽將相對人支出之律師酬金六萬元全部作為訴訟費用，自有未合。」（最高法院93年度台抗字第632 號裁定意旨參照）。系爭裁定未命相對人提出最高法院關於律師酬金之裁定數額，逕將相對人支出之律師酬金全部作為訴訟費用，自非妥適。㈤為此，依法聲請再審，請求廢棄系爭裁定，並駁回相對人之聲請等語。
二、按「裁定已經確定，而有第496 條第1 項或第497 條之情形者，得準用本編之規定，聲請再審。」民事訴訟法第507 條定有明文。是對於已經確定之裁定聲明不服之方法，應聲請再審。本件聲請人對系爭裁定聲明不服，雖提出書狀表明提起「再審之訴」，然其書狀已援用首揭民事訴訟法之規定，核聲請人之真意應係對系爭裁定聲請再審，合先敘明。
三、惟依首揭規定可知，得以再審之聲請聲明不服之對象，以確定之裁定為限。亦即，聲請再審，必對確定之裁定始得為之。故其聲明不服之裁定，若非確定裁定，則不得謂為合法。
經查：
㈠聲請人於102 年12月間經醫療財團法人天主教聖馬爾定醫院
神經內科對其進行神經學心理衡鑑結果略以：因晚期極重度老年期癡呆症，續發性巴金森病態，殘存不可逆中樞神經後遺症狀，有說話通常令人費解或毫無關聯，不能遵照簡單指令或不能了解指令；偶爾僅能認出照顧她的人；吃飯只會用手指頭不太會用餐具，並需要旁人協助；經常有無目的的動作等情，有該院神經學心裡衡鑑檢查報告單及診斷證明書附於本院102 年度訴字第505 號卷（見該卷第5 頁至第7 頁）可佐。又於本院102 年度訴字第505 號返還信託財產等事件（聲請人為該案被告）及103 年度訴字第362 號塗銷所有權移轉登記事件（原告為本件相對人，聲請人為被告）中，均經他造聲請為聲請人選任特別代理人等情，亦經本院調取本院102 年度聲字第344 號、103 年度聲字第221 號卷宗查明。準上足認聲請人至少自接受前揭檢查時起，已無識別能力不能以法律行為負義務，而屬無訴訟能力之人甚明。
㈡次按關於訴訟之法定代理及為訴訟所必要之允許，依民法及
其他法令之規定，民事訴訟法第47條定有明文。是無訴訟能力之人，不得自為訴訟行為，應由其法定代理人為之。次依同法第127 條第1 項規定，對於無訴訟能力人為送達者，應向其全體法定代理人為之，始生送達之效力。
㈢為系爭裁定之法院因未能查知聲請人為無訴訟能力人，仍對
其本人為送達（見系爭裁定卷第19頁），不論送達處所是否為其住所地，前揭送達，既非對於聲請人之法定代理人為之，即非合法，而不生送達之效力。
㈣提起抗告，應於裁定送達後10日之不變期間為之。民事訴訟
法第487 條本文有明文規定。系爭裁定之送達既不生效力，抗告之不變期間無從起算，系爭裁定即未確定。是則，聲請人對未確定之裁定聲請再審，即非適法。
四、基上，本件再審之聲請為不合法，應予駁回。
五、依民事訴訟法第507 條、第502 條第1 項、第95條、第78條裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 24 日
民事第三庭 法 官 林望民以上正本係照原本作成如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀中 華 民 國 104 年 3 月 24 日
書記官 林秀惠