臺灣嘉義地方法院民事裁定 103年度聲字第214號聲 請 人 沈陳錦華
沈榮坤相 對 人 臺灣嘉義地方法院所屬民間公證人陳林宜伸上列聲請人就本院所屬民間公證人陳林宜伸事務所97年度嘉院民公宜字第641號公證書聲明異議，本院裁定如下：
主 文本院所屬民間公證人陳林宜伸事務所民國九十七年五月五日九十七年度嘉院民公宜字第六四一號公證事件所為之公證廢棄，發回本院所屬民間公證人陳林宜伸事務所另為適當之處置。
理 由
一、本件異議意旨略以：
(一)97年度嘉院民公宜字第 641號公證事件（下稱系爭公證）之公證書於民國97年5月5日作成，基於相同原因事實而生之97年度嘉院民公宜字第653、654號公證事件，業經本院 101年度聲字第22號、101年度抗字第7號、102年度聲字第46號、102年度抗字第 9號認定廢棄原公證，法院前開裁定均認定沈新基於公證作成之前已達不能處理自己事務之狀態，並有鑑定報告認定沈新基精神耗弱且無法處理自己事務，是沈新基本人於公證當時已無行為能力。系爭公證請求人沈新基既為無行為能力人，則依民法第1186條應無遺囑能力，且無公證請求能力。
(二)見證人陳國瑞律師前於臺南地方法院96年度禁字第 233號宣告沈新基禁治產事件中（下稱系爭宣告禁治產事件），曾擔任利害關係人沈鴻文之訴訟代理人，屬公證法第79條規定之利害關係者或為代理人或曾為代理人之情。再依公證法第79條規定之立法意旨，見證人當以請求人所信賴者，故使請求人指定之見證人在場，惟請求人沈新基於系爭公證之時已無行為能力，請求人事實上已無從為指定行為，故系爭公證事件之見證人未經合法指定。前揭瑕疵，縱使無公證法第16條之違法，亦有同條所明文之不當，系爭公證違反公證法第11條、第70條至第72條規定。
(三)又系爭宣告禁治產案件於96年間已繫屬於法院審理，並非無從查考或不明，沈新基所為公證請求行為依民法第71條、第75條、第1186條屬無效法律行為，非公證法第 2條之公證範圍，又到場之請求人是否為本人並未經合法證明，相對人應依公證法施行細則第50條第1項第2款、第51條第2、3款、第69條拒絕公證，故系爭公證屬違法及不當公證。
(四)綜上，公證人所作成之公證書乃違反法令事項及無效之法律行為。爰依法提起公證異議請求撤銷本件公證書等語。
二、民間公證人陳林宜伸事務所理由書則略以：沈新基於請求公證時之精神狀態與一般老人無異，且系爭宣告禁治產事件鑑定人意見為個案意識清醒，注意力尚可，言語表達能力尚可等，足證沈新基確有能力請求公證。而就失智或憂鬱症之人所為請求公證，仍應依個案認定是否具有行為能力。至於見證人陳國瑞為系爭禁治產宣告案件之代理人，本件請求公證事項為遺囑，無公證法第79條第1項第4款規定之情，又沈新基指定陳國瑞在場，已補正同意，符合公證法第79條第 2項規定。另公證事件係公證人於公證現場體驗請求人真意並依公證法規定完成之公證書，本件精神之調查非公證人之專業與權限，公證人於公證當時認沈新基之精神狀態與一般老人相同，未生任何疑慮，故未依公證法第71、72條為特別記載，再系爭公證事件之公證書均照法律規定製作公證書，並無違誤，且公證異議程序僅為程序行為，對於實質爭點仍應回歸實質審判等語。
三、經查：
(一)按請求人或利害關係人，認為公證人辦理公證事務有違法或不當者，得提出異議，公證法第16條定有明文。查，系爭公證乃沈新基就遺囑請求作成公證，有該公證書影本在卷可查，而沈新基為異議人沈陳錦華之配偶及異議人沈榮坤之父親，且沈新基業於97年5月7日經臺南地院以96年度禁字第 233號宣告為禁治產人確定在案，系爭公證為就沈新基於97年 5月 5日之遺囑，如因前揭遺囑成立，渠等權利即受有影響，異議人就系爭公證自為利害關係人，依法得提起本件公證異議，先予敘明。
(二)按公證人於作成公證書時，應探求請求人之真意及事實真相，並向請求人說明其行為之法律上效果；對於請求公證之內容認有不明瞭、不完足或依當時情形顯失公平者，應向請求人發問或曉諭，使其敘明、補充或修正之。公證人對於請求公證之內容是否符合法令或對請求人之真意有疑義時，應就其疑慮向請求人說明；如請求人仍堅持該項內容時，公證人應依其請求作成公證書。但應於公證書上記載其說明及請求人就此所為之表示，公證法第71條、第72條分別定有明文。
查臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）於審理沈新基宣告禁治產事件時，於臺南醫院訊問沈新基，鑑定人顏嘉男醫師在場，並就沈新基心神狀況訊問鑑定後，鑑定結果為「一般醫學檢查；個案意識清醒，注意力尚可，言語表達能力尚可，個人衛生及自我照顧完全需他人協助。精神檢查：個案認知功能退化，判斷力、定向感、記憶力、抽象思考能力、計算能力有明顯障礙。綜合以上，沈員為腦病變後遺症之個案，認知功能退化，達中度失智程度，記憶力及現實判斷力有明顯障礙，應達精神耗弱且無法處理自我事務之程度。」有系爭宣告禁治產事件96年10月31日訊問筆錄附卷可按，且臺南地院承辦系爭宣告禁治產事件之法官，於96年12月18日當庭經沈鴻文聲請後，再向行政院衛生署立臺南醫院函查，經該院於97年1月7日以南醫醫字第0000000000號函覆稱：「病患沈新基先生於民國00年00月00日至本院進行精神鑑定，鑑定結果顯示該病患為一中度失智症個案，認知功能退化，記憶力及現實判斷力均有明顯障礙，應達精神耗弱且無法處理自我事務之程度。」嗣沈鴻文及其代理人陳國瑞律師並於97年
1 月15日當庭表示對前揭函「沒意見」等語，有系爭宣告禁治產事件96年12月18日、97年 1月15日訊問筆錄及前揭行政院衛生署立臺南醫院函文影本在卷可參。則經前揭臺南醫院之鑑定，均認於本件公證作成之前，沈新基已達精神耗弱且無法處理自我事務之狀態，復參諸沈鴻文及其代理人陳國瑞律師於 97年1月15日即已知悉沈新基之精神狀況已達應宣告禁治產，即「精神耗弱且無法處理自我事務程度」之狀況，仍於97年5月5日辦理遺囑之公證程序，是公證人就有關請求人沈新基於請求當時之精神狀況為何，是否對於認知功能、判斷力、抽象思考能力尚有明顯障礙，或回復至得自我處理事務之狀況，當時是否確係基於請求人之真意等節，未為相關探詢及記載，則異議人主張公證人辦理公證事務尚有不當，為有理由。
(三)公證人雖主張其他地方之公證人亦有認定沈新基之精神狀態與一般老人家並無不同，故本件認定沈新基精神狀態與一般老人家並無不同亦無不當云云，並提出臺灣高雄地方法院96年度審抗字 131號裁定為證，然系爭公證當時沈新基之精神狀態、對於公證內容是否清楚知悉，應以系爭公證作成時為認定之基準時，他案之公證作成時間與系爭公證作成時間並不相同，公證內容亦不相同，公證人自不能以他案公證時之狀態，佐證系爭公證之時，沈新基之精神狀態。公證人另提出他院與本院之其他公證書10份，認為多數公證書並未記載公證請求人之行為能力狀態云云，惟公證法第72條係於公證人對於請求公證之內容是否符合法令或對請求人之真意有疑義時，應就其疑慮向請求人說明；如請求人仍堅持該項內容，公證人應依其請求作成公證書時，始需為特別之記載，而公證人提出之公證書，個案事實均不相同，他案有無為此記載，均與系爭公證無涉，尚不得僅以此作為系爭公證亦無需為公證法第72條相關記載之佐證。
(四)另系爭宣告禁治產事件，經臺南地院96年度禁字第233號民事裁定有關選定監護人之部分嗣既經臺南地院以97年度家抗字第107號裁定廢棄，並依民法第1111第1項規定認禁治產人沈新基之監護人為沈陳錦華，並於沈鴻文、沈榮坤提起再抗告後，經臺灣高等法院臺南分院以98年度非抗字第14號民事裁定抗告駁回確定，則前揭臺南地院96年度禁字第 233號宣告沈新基為禁治產人之裁定，自應以沈陳錦華99年 1月26日受送達後始發生效力。故於此之前，沈新基之禁治產宣告之裁定尚未生效，系爭公證尚無公證法第70條所定，公證人不得就違反法令事項及無效之法律行為，作成公證書之適用，亦無違反公證法施行細則第51條第2款至第4款，有不屬本法第 2條所定得作成公證書或認證文書之範圍、有本法第70條所定違反法令事項及無效法律行為之情事、請求認證內容與公文書記載事項相反者，公證人應拒絕公、認證之請求之規定。
(五)再公證遺囑應指定 2人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，民法第1191條定有明文，而陳國瑞、陳秀招乃依民法第1191條規定在場擔任見證人，與公證法第75、79條規定之見證人尚屬二事，公證法第79條立法理由亦明示公證法第79條係專就公證法所定之見證人（如第75條之見證人）而設，與實體法上之證人或見證人之資格限制不同，亦徵明確。是聲請人認陳國瑞不符合公證法第79條規定，尚有誤會，併此敘明。
四、綜上所述，異議人認公證人辦理系爭公證事務有不當為有理由，揆諸首揭規定，自應將本件公證予以廢棄，發回由公證人為適當之處置。
五、依公證法第17條前段，裁定如主文。中 華 民 國 103 年 7 月 29 日
民一庭法 官 李依達以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 103 年 7 月 29 日
書記官 吳明蓉