臺灣嘉義地方法院民事判決 103年度訴字第166號原 告 吳鳳大樓管理委員會兼法定代理人 劉殿昌共 同訴訟代理人 張巧妍律師被 告 許碧華
陳櫻子法定代理人 長谷川真紀兼上一被告法定代理人 陳政忠被 告 陳美麗
陳成火共 同訴訟代理人 陳文彬律師
柯馨婷律師上列當事人間請求拆除違建物等事件，本院於民國104年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告許碧華應將坐落嘉義市○路○段○○○○○○○號土地上如嘉義市地政事務所民國103年5月27日土地複丈成果圖即附圖二所示附號
A、面積30平方公尺之住房及雨棚拆除，並將該土地返還原告劉殿昌及其他共有人。
被告陳櫻子應將坐落嘉義市○路○段○○○○○○○號土地上如前開附圖二所示附號B、面積35平方公尺之住房拆除，並將該土地返還原告劉殿昌及其他共有人。
被告陳美麗應將坐落嘉義市○路○段○○○○○○○號土地上如前開附圖二所示附號C、面積10平方公尺之車道（即水泥階梯、連貼磁磚牆壁、窗戶及屋頂）拆除，並將該土地返還原告劉殿昌及其他共有人。
被告陳政忠應將坐落嘉義市○路○段○○○○○○○號土地上如前開附圖二所示附號D、面積10平方公尺之車庫拆除，並將該土地返還原告劉殿昌及其他共有人。
原告吳鳳大樓管理委員會之訴與原告劉殿昌其餘之訴均駁回。
訴訟費用由被告許碧華負擔21%，被告陳櫻子負擔25%，被告陳美麗負擔10%，被告陳政忠負擔10%，餘由原告劉殿昌負擔。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告先則起訴請求（一）被告許碧華應將設置於坐落嘉義市○路○段○○○○○○○號土地中如附圖一所示A、面積約32.36平方公尺之違建物（詳細位置、面積以實測為準）拆除回復原狀；並應給付原告吳鳳大樓管理委員會新臺幣（下同）70,111元，及自本書狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；及自民國103年3月16日起至交還土地之日止，按年給付原告吳鳳大樓管理委員會14,028元計算之損害金。（二）被告陳櫻子應將坐落嘉義市○路○段○○○○○○○號土地上如附圖一所示B、面積約31.85平方公尺之違建物（詳細位置、面積以實測為準）拆除回復原狀；並應給付原告吳鳳大樓管理委員會69,006元，及自本書狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；及自103年3月21日起至交還土地之日止，按年給付原告吳鳳大樓管理委員會13,807元計算之損害金。（三）被告陳美麗、陳成火應將坐落嘉義市○路○段○○○○○○○號土地上如附圖一所示C、面積約9.3平方公尺之違建物（詳細位置、面積以實測為準）拆除，及將位於建物門牌嘉義市○○里0鄰000000000號地下室之已拆除之如附圖一所示E、面積約20平方公尺之蓄水池（位置、面積以實際為準）建回、及將如附圖一所示F、面積約30平方公尺之廁所（位置、面積以實際為準）拆除，以回復原狀；並應給付原告吳鳳大樓管理委員會20,149元，及自本書狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；及自103年3月21起至交還土地之日止，按年給付原告吳鳳大樓管理委員會4,031元計算之損害金。（四）被告陳政忠應將坐落嘉義市○路○段○○○○○○○號土地上如附圖一所示D、面積約
9.3平方公尺之違建物（詳細位置、面積以實測為準）拆除回復原狀；並應給付原告吳鳳大樓管理委員會20,149元，及自本書狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；及自103年3月21起至交還土地之日止，按年給付原告吳鳳大樓管理委員會4,031元計算之損害金。繼於103年6月12日以民事更正聲明暨準備書（二）狀，請求（一）被告許碧華應將坐落嘉義市○路○段○○○○○○○號土地上如嘉義市地政事務所103年5月27日土地複丈成果圖即附圖二所示A、面積30平方公尺之住房及雨棚拆除回復原狀；並應給付原告吳鳳大樓管理委員會64,997元，及自本書狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；及自103年3月16日起至交還土地之日止，按年給付原告吳鳳大樓管理委員會13,005元計算之損金。（二）被告陳櫻子應將應將坐落嘉義市○路○段○○○○○○○號土地上如附圖二所示B、面積35平方公尺之建物拆除回復原狀；並應給付原告吳鳳大樓管理委員會75,830元，及自本書狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；及自103年3月21日起至交還土地之日止，按年給付原告吳鳳大樓管理委員會15,173元計算之損害金。（三）被告陳美麗、陳成火應將坐落嘉義市○路○段○○○○○○○號土地上如附圖二所示C、面積10平方公尺之車道拆除，及將位於建物門牌嘉義市○○里0鄰000000000號地下室之已拆除之如附圖二所示E、面積約22平方公尺之蓄水池建回，及將如附圖二所示F、面積22平方公尺之廁所拆除，以回復原狀；並應給付原告吳鳳大樓管理委員會21,665元，及自本書狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；及自103年3月21起至交還土地之日止，按年給付原告吳鳳大樓管理委員會4,335元計算之損害金。
（四）被告陳政忠應將坐落嘉義市○路○段○○○○○○○號土地上如附圖二所示D、面積10平方公尺之車庫拆除回復原狀；並應給付原告吳鳳大樓管理委員會21,665元，及自本書狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；及自103年3月21起至交還土地之日止，按年給付原告吳鳳大樓管理委員會4,335元計算之損害金。另於103年7月1日以民事準備書（三）狀，請求（一）被告許碧華應將坐落嘉義市○路○段○○○○○○○號土地上如附圖二所示A、面積30平方公尺之住房及雨棚拆除；並將該土地返還原告劉殿昌及其他共有人。並應給付原告吳鳳大樓管理委員會64,997元，及自本書狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；及自103年3月21日起至交還土地之日止，按年給付原告吳鳳大樓管理委員會13,005元計算之損害金。（二）被告陳櫻子將坐落嘉義市○路○段○○○○○○○號土地上如附圖二所示B、面積35平方公尺之建物拆除；並將該土地返還原告劉殿昌及其他共有人。並應給付原告吳鳳大樓管理委員會75,830元，及自本書狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；及自103年3月21日起至交還土地之日止，按年給付原告吳鳳大樓管理委員會15,173元計算之損害金。（三）被告陳美麗、陳成火應將坐落嘉義市○路○段○○○○○○○號土地上如附圖二所示C、面積10平方公尺之車道拆除，及將位於建物門牌嘉義市○○里0鄰000000000號地下室之已拆除之如附圖二所示E、面積約22平方公尺之蓄水池建回，及將如附圖二所示F、面積22平方公尺之廁所拆除，並將該等土地及蓄水池返還原告劉殿昌及其他共有人。並應給付原告吳鳳大樓管理委員會21,665元，及自本書狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；及自103年3月21起至交還土地之日止，按年給付原告吳鳳大樓管理委員會4,335元計算之損害金。（四）被告陳政忠應將坐落嘉義市○路○段○○○○○○○號土地上如附圖二所示D、面積10平方公尺之車庫拆除；並將該土地返還原告劉殿昌及其他共有人。並應給付原告吳鳳大樓管理委員會21,665元，及自本書狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；及自103年3月21起至交還土地之日止，按年給付原告吳鳳大樓管理委員會4,335元計算之損害金。又於104年5月21日以民事更正聲明暨陳報狀，請求更正前開訴之聲明（三）為「被告陳美麗、陳成火應將坐落嘉義市○路○段○○○○○○○號土地上如附圖二所示C部分面積10平方公尺之水泥階梯、連貼磁磚牆壁、窗戶及屋頂拆除，地下室牆壁部分以鋼筋混凝土修復原狀，地下室以外之基地部分以填土回復原狀，及將位於建物門牌嘉義市○○里0鄰000000000號地下室之已拆除之如附圖二所示E部分面積約22平方公尺之蓄水池建回、及將如附圖二所示F部分面積22平方公尺之廁所拆除，並將該等土地及蓄水池返還原告劉殿昌及其他共有人。並應給付原告吳鳳大樓管理委員會21,665元，及自本書狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；及自103年3月21起至交還土地之日止，按年給付原告吳鳳大樓管理委員會4,335元計算之損害金。」，此有民事起訴狀、民事更正聲明暨準備書（二）狀、民事準備書（三）狀、民事更正聲明暨陳報狀等在卷可證，自堪信為真實。則經核原告前開或減縮或擴張應受判決事項之聲明，於法並無不合，應予准許，合先敘明。
貳、原告劉殿昌得否代表原告吳鳳大樓管理委員會提起本件訴訟部分：
一、被告主張：
（一）原告劉殿昌形式上雖為原告吳鳳大樓管理委員會之法定代理人，惟其與原告吳鳳大樓管理委員會法定代理人之委任關係並不存在，故其代表原告吳鳳大樓管理委員會提起本件訴訟，並不合法。
1、按公寓大廈管理委員會為人的組織體，區分所有權人會議為其最高意思機關。其區分所有權人會議之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，依公寓大廈管理條例第1條第2項規定，固應適用民法第56條第1項撤銷總會決議之規定，由區分所有權人請求法院撤銷區分所有權人會議之決議。惟區分所有權人會議如係由無召集權人所召集而召開，既非公寓大廈管理委員會合法成立之意思機關，自不能為有效之決議，且在形式上亦屬不備成立要件之會議，其所為之決議當然自始完全無決議之效力（最高法院92年台上字第2517號判決參照）。此外，關於由無召集權人召集之區分所有權人會議，其所為之決議當然自始無效，為歷年來最高法院統一之見解，有最高法院94年台上字1256號、96年台上字98號、101年台上字1537號、102年台上字第739號等判決可參。又依公寓大廈管理條例第25條第3項之規定，可知區分所有權人會議之召集人，依法需具區分所有權人身分，不具區分所有權人身分者自無擔任會議召集人之資格，且無召集權人所召集之會議，其決議當然自始完全無效。查：
（1）原告吳鳳大樓管理委員會改選101年度委員之區分所有權人會議，係由100年度主任委員即訴外人唐登富擔任召集人。然唐登富並非吳鳳大樓之區分所有權人，其母唐林素霞方為區分所有權人（被證1、土地登記第二類謄本，本院卷一第61至65頁），故唐登富依公寓大廈管理條例第25條第3項之規定，並無擔任區分所有權人會議召集人之資格，其所召集之改選101年度委員之區分所有權人會議決議當然自始完全無效。縱認原告劉殿昌確由區分所有權人會議選任為管理委員及主任委員，亦屬無效（事實上，該次會議並未投票選任第2屆管理委員及主任委員），故吳鳳大樓自始即無合法之第2屆管理委員會存在，原告劉殿昌亦非吳鳳大樓第2屆主任委員。
（2）因吳鳳大樓無合法之管理委員會存在，即無具區分所有權人身分之管理負責人、管理委員會主任委員或管理委員為召集人，是區分所有權人欲召開區分所有權人會議時，依法即須經書面推選區分所有權人一人為召集人，而原告劉殿昌非經區分所有權人書面推選並經公告之召集人，即擅於103年4月26日召集第3屆區分所有權人會議選任第3屆管理委員，屬無召集權人召集之會議，該會議所為之決議或選任之管理委員即自始當然無效，被選任之管理委員自無權召開管理委員會推選主任委員，是其等於同年5月3日管理委員會議選出之主任委員，亦屬無效，原告劉殿昌即非吳鳳大樓第3屆主任委員。
（3）至公寓大廈管理條例規定之報備，本質上屬備查性質，即公寓大廈管理組織向主管監督機關陳報之事項，僅係供主管監督機關行政監督管理事項（臺灣高等法院臺中分院102年度上易字第76號判決參照），是主管機關對於公寓大廈管理委員會陳報之事項僅為消極備查，管理委員會陳報之主任委員是否具備擔任系爭公寓大廈主任委員之資格及其選任過程是否適法，仍須依規約及公寓大廈管理條例決之，並非經主管機關備查即當然為合法之主任委員。而原告劉殿昌當選為管理委員、主任委員之決議既均為無效，其非吳鳳大樓合法之主任委員，自不因經嘉義市政府備查而有效。
（4）故原告劉殿昌非原告吳鳳大樓管理委員會之主任委員，其與原告吳鳳大樓管理委員會之法定代理人委任關係並不存在，自不得代理原告吳鳳大樓管理委員會提起本件訴訟。
2、原告雖抗辯依公寓大廈管理條例第3條第9款、第29條第2項及第5項等規定，住戶（非限於區分所有權人）得被選任為管理委員及被推選為主任委員，則唐登富為吳鳳大樓之住戶，其自可被選任、推選為主任委員，依公寓大廈管理條例第25條第3項及吳鳳大樓住戶規約第12條規定，即可擔任區分所有權人會議召集人，其召開之吳鳳大樓改選101年度管理委員會議係屬合法，是經該會議選任、推選之主任委員即本件原告劉殿昌係經合法選任，自可代表原告吳鳳大樓管理委員會提起本件訴訟云云。然：
（1）按公寓大廈之住戶非該專有部分之區分所有權人者，除區分所有權人會議之決議或規約另有規定外，得被選任、推選為管理委員、主任委員或管理負責人，公寓大廈管理條例第29條第5項定有明文。是若區分所有權人會議決議或規約另有規定，僅專有部分之區分所有權人得被選任、推選為管理委員及主任委員時，非區分所有人之住戶，即不得被選任或推選為管理委員及主任委員。查依吳鳳大樓住戶規約第23條規定可知，吳鳳大樓規約係限定區分所有權人或其配偶方可被推選為管理委員及主任委員，而唐登富並非吳鳳大樓之區分所有權人或其配偶，依規約第23條及公寓大廈管理條例第29條第5項之規定，無當選為管理委員及主任委員之資格，即不得擔任吳鳳大樓之管理委員或主任委員。
（2）次按吳鳳大樓住戶規約第12條第1項規定：「區分所有權人會議之常會、臨時會召集人，均由管理委員會主任委員擔任之。」公寓大廈管理條例第25條第3項規定：「區分所有權人會議除第28條規定外，由具區分所有權人身分之管理負責人、管理委員會主任委員或管理委員為召集人；：：：無管理負責人或管理委員會，或無區分所有權人擔任管理負責人、主任委員或管理委員時，由區分所有權人互推一人為召集人。」而吳鳳大樓規約規定須區分所有權人或其配偶方得為管理委員，已如前述。是依上開吳鳳大樓住戶規約及公寓大廈管理條例等規定，吳鳳大樓區分所有權人會議之召集人，原則上須由具區分所有權人身分之管理委員會主任委員擔任，而唐登富非吳鳳大樓之主任委員，亦不具區分所有權人身分，依上開規定即無擔任區分所有權人會議召集人之資格，是其所召集之改選101年度委員之區分所有權人會議，決議當然自始無效，其依此選出之委員或決議內容亦自始不生效力，況該次會議並未經投票選任新任管理委員，亦未由新任委員推選擔任主任委員之人，是原告劉殿昌自始即非原告吳鳳大樓管理委員會之主任委員，其代表原告吳鳳大樓管理委員會提起本件訴訟，自不合法。
3、復按吳鳳大樓住戶規約第38條規定，於原告吳鳳大樓管理委員會以被告違反公寓大廈管理條例等之規定，而欲對被告提起訴訟前，應經管理委員會協調，協調無效後經管委會決議是否以制止或請主管機關處理或起訴。然吳鳳大樓原並無合法之管理委員會存在，已如上述，解釋上即應由其最高意思機關即區分所有權人會議決議是否提起訴訟，而原告劉殿昌代表原告吳鳳大樓管理委員會提起本件訴訟時，並未召開區分所有權人會議，區分所有權人會議亦未決議對於被告提起訴訟，其即無權代表原告吳鳳大樓管理委員會提起本件訴訟。
4、又公寓大廈之住戶，依公寓大廈管理條例第29條第5項規定，原則上可被選任、推選為管理委員、主任委員，但若區分所有權人會議決議或規約有相反之規定時，則不得被選任。查系爭吳鳳大樓規約既規定可擔任管理委員者限於區分所有權人或其配偶，則於上開規約未修改前，區分所有權人會議即不得選任無區分所有權人資格之唐登富擔任管理委員，乃屬當然。且區分所有權人會議決議不得抵觸規約，是若欲以區分所有權人會議決議補充管理委員之選任資格時，仍應在規約限制之資格範圍內為補充，否則即應修改規約之內容。原告主張經區分所有權人會議決議選任唐登富擔任主委後，即可認區分所有權人會議已決議將「住戶同時為區分所有權人兒子」補充為可擔任吳鳳大樓管理委員之資格，顯已超出系爭規約規定之資格範圍，原告上開主張並不可採。退步言，縱認唐登富可當選為管理委員及主任委員，然其不具備區分所有權人資格，依公寓大廈管理條例第25條第3項之強制規定，即不得擔任區分所有權人會議之召集人，其所召集之會議，所為之決議及選任之管理委員，當然自始無效。
5、縱認原告劉殿昌於本件起訴時，為原告吳鳳大樓管理委員會之主任委員，然原告劉殿昌業於103年9月13日經吳鳳大樓第3屆區分所有人會議解除其主任委員之職務（吳鳳大樓第3屆103年度區分所有權人會議會議記錄，本院卷二第77至79頁），故原告劉殿昌已非原告吳鳳大樓管理委員會合法之法定代理人。
（二）原告另抗辯唐登富經區分所有權人會議選任、推選為管理委員及主任委員時，規約尚未確立，得不受規約關於管理委員資格之限制，是其擔任吳鳳大樓之管理委員、主任委員均屬合法有效，而依規約第12條規定以主任委員身分擔任召集人亦屬合法有效云云。然：
1、吳鳳大樓住戶規約於99年4月18日區分所有權人會議選任管理委員時，應已訂立存在，僅因區分所有權人會議將規約修改之流程，安排於推選主任委員之後，致有選任管理委員前未有規約之誤會，此由區分所有權人會議僅針對管理委員任期、管理費收取、會議出席人數等事項為修改之表決即可知，是於當日選任管理委員時，應有規約可供遵循，而規約第23條既已規定管理委員需由區分所有權人或其配偶始得擔任，則區分所有權人選任不具上開資格之唐登富擔任管理委員、主任委員顯然違反規約而無效，唐登富即非吳鳳大樓之主任委員，亦非區分所有權人會議之召集人。
2、次按公寓大廈區分所有權人會議乃區分所有權人為共同事務及涉及權利義務之相關事項所舉行之會議（公寓大廈管理條例第3條第7款參照），應無由未具區分所有權人身分之人為召集人，此與管理委員會係由區分所有權人選任住戶（含承租人或經同意而為使用者等非區分所有權人）所設立之組織（公寓大廈管理條例第3條第9款參照），非區分所有權人之住戶亦可以參與而被選任為管理委員或主任委員之情形有異，自未能等同視之。再參以公寓大廈管理條例第25條僅明示起造人得依該條例第28條規定召集區分所有權人會議，並未就將「規約另有約定」列為例外排除事由，依法諺「明示其一、排除其他」，堪認該條例第25條顯無意將區分所有權人會議召集權人之資格納入公寓大廈規約自治事項之範圍內，上述法定召集權人之規定自非規約約定所得任意排除（參臺灣高等法院101年度上字第48號民事判決），是公寓大廈管理條例第25條第3項有關區分所有權人會議召集人產生之方法，應為強制規定，社區規約如有抵觸該項規定者，依民法第71條前段規定，應屬違反強制禁止規定而無效（參臺灣高等法院100年度上字第1136號民事判決）。退步言，縱認吳鳳大樓規約於選任第一屆管理委員前尚未訂立，其管理委員之選任資格不受規約限制，唐登富得被選任為吳鳳大樓管理委員及主任委員，然其不具區分所有權人身分，依公寓大廈管理條例第25條第3項之規定，仍不得擔任區分所有權人會議之召集人。另依上開判決意旨，公寓大廈管理條例第25條第3項為強制規定，是規約不得抵觸該項規定，否則應屬無效。查吳鳳大樓住戶規約第12條之規定，並未限制召集人須由具備區分所有權人資格者始得擔任，已牴觸公寓大廈管理條例第25條第3項之規定，依民法第71條之規定應屬無效，故原告主張唐登富得依規約第12條規定擔任區分所有權人會議之召集人，顯不可採。
二、原告對被告前開主張之抗辯：原告吳鳳大樓管理委員會之現任主任委員劉殿昌，係經住戶合法選任，依法得代表原告吳鳳大樓管理委員會提起本件訴訟。
（一）依公寓大廈管理條例第3條第9款、第29條第2項及第5項所規定意旨，可知公寓大廈管理條例所稱之管理委員會，係指由公寓大廈之區分所有權人依其會議之決議或規約選任「住戶」（非限於區分所有權人）若干人，所設立之組織。若符合前開各規定，即屬依公寓大廈管理條例合法成立之組織。
（二）則公寓大廈管理條例所稱之管理委員會，既為由公寓大廈之區分所有權人依其會議之決議或規約選任「住戶」（非限於區分所有權人）若干人，所設立之組織，所選任、推選之身為「住戶」之主任委員，自得於其任期內依上開條例第25條第3項規定，由管理委員會主任委員為召集人召開區分所有權人會議，此參該25條第3項規定載「：：：
管理負責人、管理委員會主任委員或管理委員喪失區分所有權人資格日起，視同解任」，於未具有區分所有權身分之「住戶」被選任為「管理委員會主任委員」時，即無此規定之適用，自屬當然。另依舉重明輕之法理，住戶非專有部分之區分所有權人，被選任為管理委員會主任委員時，既得執行區分所有權人會議決議事項及公寓大廈管理維護工作（參上揭條例第3條第9款）等重要工作，自得擔任工作性質較為簡易之區分所有權會議之召集人，否則，讓其坐視無人召集區分所有權會議而不管，豈非減損管理委員會主任委員之功能，而有礙於區分所有權人會議之順利進行。
（三）唐登富於召開吳鳳大樓改選101年度委員之區分所有權會議時，係吳鳳大樓即門牌號碼嘉義市○區○○路○○○號2F2之住戶，其母唐林素霞為區分所有權人，此為被告不爭之事實，則唐登富應視同具區分所有權人之身分，則其依法召集區分所有權人會議，程序上自無不妥之處。
（四）退步言，如認上開條例第25條第3項規定之意旨，管理委員會主任委員擔任召集人時亦須具備區分所有權人身分，且唐登富於吳鳳大樓改選101年度委員之區分所有權會議時不得視為區分所有權者，惟上開條例第25條第4項亦規定「召集人無法依前項規定互推產生時：：：或依規約輪流擔任，其任期至互推召集人為止」，因吳鳳大樓住戶規約第12條亦明文約定：「區分所有權任會議之常會、臨時會召集人，均由管理委員會主任委員擔任之」，故唐登富依規約擔任召集人，其程序上亦屬合法。
（五）公寓大廈管理處罰條例就區分所有權人會議之召集程序或決議方法，有違反法令或章程之決議效力為何？固未規定，惟應屬法律漏洞，須類推適用其他規定填補之。民法第56條第1項規定賦予當場表示異議之社員向法院提起撤銷訴訟之訴權，已充分平衡決議之安定性與社員異議之權利，而觀諸區分所有權人會議之性質與民法社團均屬人的結合，有其相似，在民主精神與法人自治之基礎下，自應類推適用民法前開關於社團總會決議之規定，僅得由未喪失異議權之區分所有權人於決議後三個月內訴請法院撤銷。(參照台灣高等法院暨所屬法院92年法律座談會審查意見及研討結果)。是本件被告主張101年度區分所有權人會議召開時，唐登富並無擔任區分所有權人會議召集人之資格云云，及會議並未投票選出新任管理委員會委員，亦未由新任委員推選擔任主任委員之人，是原告劉殿昌自始即非吳鳳大樓管理委員會之主任委員云云，並非事實。且如被告爭執系爭會議之召集程序及其決議效力者，依法亦應於當場表示異議，後再於決議後三個月內請求法院撤銷決議，乃會議召開並決議迄今已近2年，被告方為上述主張，於法不合。
（六）吳鳳大樓第3屆區分所有權會議亦再度選任原告劉殿昌為主任委員，說明如後：
1、查吳鳳大樓前為合法召集區分所有權人會議選任新任管理委員，乃先向嘉義市政府函詢，經該府於103年4月23日以府都使字第0000000000號函覆略謂：「具區分所有權人身分之管理負責人、管理委員會主任委員：：：皆得為區分所有權人會議之召集人：：：無管理委員會：：：主任委員：：：始由區分所有權人互推一人為召集人」，故原告劉殿昌，乃依該函旨於103年4月26日召開103年度區分所有權人會議選任陳美利、陳含笑、黃國賢、吳信杰、林家君、陳宗佑、劉殿昌為管理委員，再於同年5月3日第3屆召開管理委員會第1次會議，推選結果由原告劉殿昌擔任主任委員，另於103年5月8日向嘉義市政府申請變更報備，後經嘉義市政府於103年5月12日府都使字第0000000000號函准予備查。
2、故原告吳鳳大樓管理委員會之主任委員仍為原告劉殿昌。至被告所主張之103年5月9日區分所有權人會議推選被告吳信杰擔任主任委員乙情，因其召集及選任管理委員並非合法（因吳鳳大樓有管理委員會，不得由區分所有權人互推一人為召集人），亦未經嘉義市政府准予備查，自不生效力。
（七）按除區分所以權人會議之決議或規約另有規定外，公寓大廈之住戶為當然之管理委員候選人，得被選任、推選為管理委員，此觀公寓大廈管理條例第3條第9款及第29條第5款規定自明。另依公寓大廈管理條例第3條第12款之規定，所謂「規約」係指：公寓大廈區分所有權人為增進共同利益，確保良好生活環境，經區分所有權人會議決議之共同遵守事項，而凡公寓大廈區分所有權人為增進共同利益，確保良好生活環境，經過區分所有權人會議決議，亦即由大多數區分所有權人意思決定所通過應共同遵守事項，雖未明文規定於管理規約中，其效力仍等同於公寓大廈管理條例所稱之「規約」。查：
1、吳鳳大樓99年度區分所有權人會議，選任唐登富等7人為管理委員，各委員再推選唐登富為主任委員，則唐登富既為住戶並經區分所有權人會議選任，即未違反前開公寓大廈管理條例第3條第9款及第29條第5款之規定。
2、至吳鳳大樓規約第23條固有推選之管理委員須為區分所有權人及或該所有權人夫妻雙方其中一名之約定者，然上述區分所有權人會議決議既為區分所有人會議通過之決議，即具有補充或變更規約之效力，其效力與規約之效力相同，再參酌公寓大廈管理條例第29條第5款所規定「除區分所有權人會議或規約另有規定」，將會議決議效力與規約並列，則得再由區分所有權人會議補充「住戶同時為區分所有權人兒子」亦得擔任，故唐登富經選任管理委員、推選主任委員既屬合法，其於101年間，依吳鳳大樓住戶規約第12條召開第101年度區分所有權人會議，亦符合公寓大廈管理條例第25條3、4款規定，並非無召集權人召開區分所有權人會議。
三、按雖有實務見解認公寓大廈管理委員會區分所有權人會議之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，依公寓大廈管理條例第1條第2項規定，應適用民法第56條第1項撤銷總會決議之規定，由區分所有權人請求法院撤銷區分所有權人會議之決議；區分所有權人會議如係由無召集權人所召集而召開，既非公寓大廈管理委員會合法成立之意思機關，自不能為有效之決議，且在形式上亦屬不備成立要件之會議，其所為之決議當然自始完全無決議之效力云云。然按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文；此項規定，於任何權利之行使及義務之履行，均有其適用。權利人在相當期間內不行使其權利，如有特別情事，足使義務人正當信任權利人已不欲行使其權利，其嗣後再為主張，即應認有違誠信而權利失效。法院為判斷時，應斟酌權利之性質、法律行為之種類、當事人間之關係、社會經濟狀況及其他一切情事，以為認定之依據（最高法院102年度台上字第1932號民事判決要旨參照）。查：
（一）嘉義市吳鳳大樓住戶於99年4月18日召開99年度區分所有權人大會，推舉唐登富為管理委員，再由管理委員推舉唐登富為第1屆主任委員，任期為2年，有嘉義市政府函、公寓大廈管理組織報備證明、公寓大廈（社區）管理委員會（管理負責人）申請報備書、管理委員會（管理負責人）申請變更報備簡查表、使用執照存根、嘉義縣警察局嘉義市戶政事務所門牌證明書、公告、吳鳳大樓社區99年度區分所有權人會議出席人員簽名冊、吳鳳大樓99年度區分所有權人大會會議暨成立管理委員會會議紀錄、吳鳳大樓住戶規約等在卷可證（見本院卷一第169至212頁），自堪信為真實。又原告劉殿昌於101年5月5日經嘉義市吳鳳大樓所有權人住戶大會選任為管理委員，前開管理委員並互選原告劉殿昌為101年度主任委員，任期為2年，前開會議之主席則為唐登富等事實，有嘉義市政府函、吳鳳大樓公寓大廈管理委員會申請變更報備書、管理委員會（管理負責人）申請變更報備簡查表、吳鳳大樓公寓大廈區分所有權人名冊、嘉義市吳鳳大樓所有權住戶大會會議紀錄、嘉義市吳鳳大樓101年度住戶大會簽到名冊、吳鳳大樓住戶規約等在卷可證（見本院卷一第214至249頁），亦堪信為真實。
（二）唐登富於99年4月18日經吳鳳大樓區分所有權人推舉為管理委員，再由管理委員推舉唐登富為第1屆主任委員時，當時係吳鳳大樓成立管理委員會，有前開文書可證。且唐登富係吳鳳大樓即門牌號碼嘉義市○區○○路○○○號2F2之住戶，其母唐林素霞為區分所有權人，此亦為兩造所不爭。則縱唐登富非吳鳳大樓之區分所有權人，然當時係吳鳳大樓成立管理委員會，尚無系爭吳鳳大樓規約與公寓大廈管理條例關於管理委員會相關規定之適用，因吳鳳大樓住戶規約係前開99年4月18日成立管理委員會後始適用，自無從據而認定唐登富不得被推選為管理委員、主任委員。且唐登富既經吳鳳大樓區分所有權人推選為管理委員、主任委員，堪認唐登富自得為系爭改選101年度委員之區分所有權人會議之召集人，是被告所抗辯唐登富並非吳鳳大樓之區分所有權人，依公寓大廈管理條例第25條第3項規定並無擔任區分所有權人會議召集人之資格，其所召集之改選101年度委員之區分所有權人會議決議當然自始完全無效云云，自不可採。
（三）況唐登富前開管理委員、主任委員之任期為2年，即至101年間。然於此期間，被告等均未曾就其擔任管理委員、主任委員提出異議，甚或對內按時繳納管理費，若遽認唐登富不得為前開管理委員、主任委員，則原告吳鳳大樓管理委員會於此期間之所有對內、外之法律行為或將因而無效、不確定，致造成多數法律關係不安定並陷於複雜，故本院斟酌系爭權利之性質（含任期僅2年且已屆滿）、法律行為（前開區分所有權人決議）之種類、當事人間之關係、社會經濟狀況及其他一切情事，本院因認被告在相當期間內不行使其權利（因唐登富任期已屆滿），足使唐登富與其他區分所有權人正當信任被告已不欲行使其權利，被告如今再為主張，即應認有違誠信而權利失效。故被告關於系爭原告吳鳳大樓管理委員會法定代理人資格欠缺之抗辯，即不可取。
（四）至被告所主張原告劉殿昌業於103年9月13日經吳鳳大樓第3屆區分所有人會議解除其主任委員之職務（吳鳳大樓第3屆103年度區分所有權人會議會議記錄，本院卷二第77至79頁），故原告劉殿昌已非原告吳鳳大樓管理委員會合法之法定代理人云云。然本院103年度訴字第712號民事判決「被告（即本件原告）吳鳳大樓管理委員會於民國一０三年九月十三日召開之吳鳳大樓一０三年區分所有權人會議如附件所示之決議應予撤銷」、「確認被告呂明雄、謝奇嬌、莊聯品、林蜀鍰、盧碧茹、吳信杰、吳信旭與被告吳鳳大樓管理委員會間之管理委員委任關係不存在」已確定，業經本院調取前開卷宗核閱無誤。則被告前開主張，亦不可取。
乙、實體方面
壹、原告起訴主張：
一、被告許碧華、陳櫻子、陳正忠、陳美麗、陳成火依序為門牌號碼嘉義市○○路○○○號、259號、261號及地下樓建物及其基地之所有權人（被告陳美麗、陳成火為前開地下樓建物前後之所有人），另原告吳鳳大樓管理委員會之主任委員即原告劉殿昌亦為257號3樓2號建物及其基地之所有權人，即均為原告所管理之「吳鳳大樓」區分所有權人之一（原證1、建物登記第二類謄本、土地登記簿謄本、公寓大廈管理組織報備證明）。
二、原告所管理之「吳鳳大樓」南側經建築規劃為防火間隔及防火巷弄等地，依規定本係防火避難使用（原證2、「吳鳳大樓」之1樓平面圖），惟被告許碧華、陳櫻子、陳正忠等竟在前開土地上，即位於其所有建物南方之如附圖一所示A、B、D部分土地上搭設違章建物私用，經嘉義市政府101年5月14日府工使字第00000000000號函（原證3）表示該等建物違反公寓大廈管理條例第16條規定，應拆除回復原狀；又門牌號碼嘉義市○○里0鄰000000000號為吳鳳大樓之地下樓，其用途為防空避難室，（原證4、「吳鳳大樓」之地下室平面圖），且原地下室平面圖並無連接至地面防火巷之車道、且地下室內部原有蓄水池、並無廁所，依公寓大廈管理條例第15條及第16條第2項規定，無論系爭地下樓之產權係屬何人所有，依上開條例規定均不得建造違建物私用，查該地下樓原所有人為被告陳成火，其於92年8月5日以夫妻贈與為原因移轉與被告陳美麗，故該地下樓前後所有人之被告陳美麗及陳成火均不得將該地下樓違建私用，乃竟於附圖一所示C部分土地上設置水泥坡道及違章建物私用，及將原設於地下室之如附圖一所示E、面積約20平方公尺之蓄水池拆除、及將於地下室如附圖所示F、面積約30平方公尺建造廁所，而違反公寓大廈管理條例第9條規定。又原告劉殿昌亦為「吳鳳大樓」區分所有權人，對於建築物之共用部分及其基地有使用收益之權，則被告等違章占用系爭土地，亦侵害原告劉殿昌之共有權。原告吳鳳大樓管理委員會爰依公寓大廈管理條例第9條第2至4項（先位請求）、第15條（若認系爭應拆除部分為專有部分，則為此備位請求）等規定，原告劉殿昌則依民法第767條、第821條等規定，訴請被告等分別拆除上述違建物或回復原狀。
三、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。次按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，此於租用基地建築房屋均準用之，土地法第105條、第97條規定甚明。再者，基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等事項綜合判斷之（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。
（一）系爭A、B、C、D違建物，為被告等無權占用系爭土地所搭建，已如前述。而公寓大廈之起造人或建築業者，不得將共用部分，包含法定空地、法定停車空間及法定防空避難設備，讓售於特定人或為區分所有權人以外之特定人設定專用使用權或為其他有損害區分所有權人權益之行為，公寓大廈管理條例第58條第2項定有明文。是縱認被告等與其前手或建商間有約定使用位於防火巷弄、地下室蓄水池、防空避難室之土地者，亦違反上述強制規定，依民法第71條規定應屬無效。故被告等既無權占用系爭防火巷、防空避難室所在之系爭土地，自受有相當於租金之利益，並致其他共有人受有同額損害，則原告吳鳳大樓管理委員會請求該被告返還不當得利，即無不合。
（二）參系爭土地鄰近南興路，交通便利、商業亦堪稱發達等情，以系爭土地申報總價年息10%計算相當租金不當得利為適當，則原告吳鳳大樓管理委員會得請求被告返還自98年1月30日起至103年3月20日止不當得利數額應各為被告許碧華為70,111元、被告陳櫻子為69,006元、被告陳政忠為20,149元、被告陳美麗及陳成火為20,149元，及自各103年3月21日起至交還土地之日止，被告許碧華應給付原告14,028元、被告陳櫻子為13,807元、被告陳政忠應給付原告4,031元、被告陳美麗及陳成火應給付原告4,031元之損害金。
四、對被告抗辯之陳述：
（一）原告劉殿昌為吳鳳大樓區分所有權人，依公寓大廈管理條例第9條規定，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權，則被告等違章占用系爭土地，侵害原告劉殿昌之共有權，原告等爰依公寓大廈管理條例第9條第4項規定及區分所有權人之地位，訴請被告許碧華等分別拆除上述違建物。
（二）被告等買受、占有使用系爭違建物，不論係於買受前即已存在或於買受後始出資興建，系爭違建物既違反公寓大廈管理條例第5條、第15條、第16條第2項規定及建築法第25條等規定，被告自均應拆除該等違建物，其等既拒不拆除，原告劉殿昌身兼吳鳳大樓管理委員會主任委員及吳鳳大樓住戶，訴請其拆除，於法並無不合。
（三）住戶區分所有權任會議決議違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法之規定及建築法令規定者，均屬無效。蓋：
1、公寓大廈管理條例第5條及第15條並無「除區分所有權人會議或規約另有規定外」之文字，屬強制規定。另區分所有權人會議或規約，依前開規定與同條例第16條第2項之規定，僅得對於開放空間或退縮空地，決議供營業使用，然仍以在直轄市縣（市）政府所核准之範圍內。
2、是如吳鳳大樓區分所有權人會議決議及規約約定，使特定區分所有權人取得系爭如附圖所示之位於防火巷弄之A、B、C、D，或地下防空避難室之E、F之使用權者，因該會議決議與規約之約定，均屬違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法之規定及建築法令規定，依民法第71條規定而應屬無效（參照台灣高等法院93年度上字第384號判決要旨、最高法院82年度台上字第1802裁判意旨）。
（四）附圖二所示附號E之蓄水池部分：否認被告所抗辯系爭蓄水池係10幾年前由全體住戶出資拆除之事實。況被告抗辯該地下室為其所專有，其豈可能任由他人拆除系爭蓄水池。況據其他住戶表示，被告陳成火、陳美麗於80年間將地下室出租他人經營超市，並於此期間拆除系爭蓄水池。
（五）附圖二所示附號A、B、D部分：
1、否認被告所抗辯附圖二所示附號A、B、D部分土地，係被告依分管合約使用之事實。
2、縱認吳鳳大樓區分所有權人會議決議以及規約約定，使特定區分所有權人取得系爭位於防火巷弄之如附圖所示附號
A、B、C、D，或地下防空避難室之如附圖所示附號E、F之使用權者，因該會議決議與規約之約定，均屬違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法之規定及建築法令規定，依民法第71條規定而應屬無效，亦如前述。
五、並聲明：
（一）被告許碧華應將坐落嘉義市○路○段○○○○○○○號土地上如附圖二所示附號A、面積30平方公尺之住房及雨棚拆除；並將該土地返還原告劉殿昌及其他共有人。並應給付原告吳鳳大樓管理委員會64,997元，及自本書狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；及自103年3月21日起至交還土地之日止，按年給付原告吳鳳大樓管理委員會13,005元計算之損害金。
（二）被告陳櫻子將坐落嘉義市○路○段○○○○○○○號土地上如附圖二所示附號B、面積35平方公尺之建物拆除；並將該土地返還原告劉殿昌及其他共有人。並應給付原告吳鳳大樓管理委員會75,830元，及自本書狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；及自103年3月21日起至交還土地之日止，按年給付原告吳鳳大樓管理委員會15,173元計算之損害金。
（三）被告陳美麗、陳成火應將坐落嘉義市○路○段○○○○○○○號土地上如附圖二所示附號C、面積10平方公尺之水泥階梯、連貼磁磚牆壁、窗戶及屋頂拆除，地下室牆壁部分以鋼筋混凝土修復原狀，地下室以外之基地部分以填土回復原狀，及將位於建物門牌嘉義市○○里0鄰000000000號地下室之已拆除之如附圖二所示附號E、面積22平方公尺之蓄水池建回、及將如附圖二所示附號F、面積22平方公尺之廁所拆除，並將該等土地及蓄水池返還原告劉殿昌及其他共有人。並應給付原告吳鳳大樓管理委員會21,665元，及自本書狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；及自103年3月21起至交還土地之日止，按年給付原告吳鳳大樓管理委員會4,335元計算之損害金。
（四）被告陳政忠應將坐落嘉義市○路○段○○○○○○○號土地上如附圖二所示附號D、面積10平方公尺之車庫拆除；並將該土地返還原告劉殿昌及其他共有人。並應給付原告吳鳳大樓管理委員會21,665元，及自本書狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；及自103年3月21起至交還土地之日止，按年給付原告吳鳳大樓管理委員會4,335元計算之損害金。
貳、被告則以：
一、關於原告請求拆除系爭違建物與回復原狀部分
（一）原告所提出之附圖二所示附號A、B、C、D部分土地上所搭設之地上物、水泥坡道等，係建商於興建吳鳳大樓時即搭建，並交由被告等使用。至附圖二所示附號A部分，因建商原搭建部分已老舊，被告許碧華為使用安全而將其翻新；惟附圖二所示附號B、C、D部分土地上之地上物、水泥坡道，既均非被告陳櫻子、陳美麗、陳成火、陳政忠所搭建，被告對前開地上物並無處分權限，亦無拆除權能，原告請求被告拆除前開地上物物，應無理由。
（二）原告主張被告陳美麗、陳成火於所有之地下樓搭建如附圖二所示附號F之廁所，與被告陳美麗、陳成火拆除原有如附圖二所示附號E之蓄水池云云，均非事實。蓋：
1、原告所稱之蓄水池於被告陳成火向建商買受時並不存在，縱原告所附平面圖原有蓄水池之設計，然事後為何拆除、何人拆除，被告均不知情，既非被告所拆除，豈有命被告回復原狀之理。而上開廁所亦於被告向建商買受時即已存在，並非被告事後所搭建，而系爭廁所之存在，亦不影響系爭地下樓作為避難室之主要用途，應無拆除之必要。再者，系爭地下樓為被告之專有部分，依公寓大廈管理條例第4條第1項規定，被告得自由使用、收益、處分，並排除他人之干涉，然原告命被告於專有部分興建應屬全體區分所有人共用之蓄水池及拆除廁所，已侵害被告對所有部份之使用收益，應無理由；縱認上開廁所屬違建物，亦應屬主管機關行政權裁量與行使之範疇，原告應無請求被告拆除廁所之權限，原告援引公寓大廈管理條例第9條第4項為其得請求被告拆除廁所及重建蓄水池之依據，顯無理由，蓋上開規定係針對區分所有建築物之共用部分，未依其設置目的及通常使用方法使用時，管理委員會或管理負責人得訴請法院為必要處置之依據，並非針對專有部分所為之規定，是原告請求被告拆除及重建系爭地上物，顯屬無據。
2、系爭F廁所部分位於被告陳美麗之專有部分，被告有自由使用、收益、處分之權，其使用亦無違反使用執照所載用途，原告吳鳳大樓管理委員會依公寓大廈管理條例第9條第2至4項及第15條規定與原告劉殿昌依民法第767條、821條規定，請求被告陳成火、陳美麗拆除建物及返還土地，應無理由，說明如下：
（1）附圖二附號F、廁所所在之地下室，先後為被告陳成火、陳美麗之專有部分：
①系爭地下室雖依使用執照記載用途為避難室，依土地登記
規則第73條規定及內政部72年6月16日臺內地字第159690號函釋、最高法院103年台上字第900號判決意旨可知，供避難用之地下室，並非一定僅供全體區分所有權人共同使用，若非屬共同使用性質，即可辦理建物所有權第一次登記，且被告所有之系爭地下室在構造上可與大樓其他部分區隔分離，在使用上有獨立之出入口，具構造上及使用上之獨立性，是系爭地下室應屬可單獨作為所有權客體之專有部分，而非屬共同使用性質，故於興建完成時，建商方可向地政機關單獨申請編列建號，辦理建物所有權第一次登記為其單獨所有，並於73年2月21日移轉於被告陳成火，登記為其專有部分。
②被告陳成火於92年8月5日將系爭地下室贈與被告陳美麗，
並無公寓大廈管理條例第58條第2項禁止讓售或設定專用使用權規定之適用。蓋被告陳成火非吳鳳大樓之起造人或建築業者，且係讓與其專有部分與被告陳美麗，並非共用部分，系爭地下室並非不得轉讓之不動產，故被告陳美麗方可登記取得該地下室之所有權，原告主張系爭地下室為共用部分，依上開規定不得讓售與被告陳美麗云云，應不可採。
（2）是系爭地下室現為被告陳美麗之專有部分，被告陳美麗本於其所有權自可使用系爭地下室，原告吳鳳大樓管理委員會依公寓大廈管理條例第9條之規定、原告劉殿昌依民法第767條、821條之規定，請求被告陳美麗拆除附圖二所示附號F之廁所並返還土地，應無理由。
（3）被告陳美麗所有之系爭地下室有樓梯可對外出入，且未將其封閉而禁止其他住戶進入，於緊急時仍可作為避難空間使用，至建商搭建之廁所面積僅為22平方公尺（被告專有部分面積為657.53平方公尺），並不妨礙系爭地下室於緊急時供避難使用，被告陳美麗就其地下室專有部分之使用，並無違反使用執照所載用途，亦無妨害原告劉殿昌之所有權，原告吳鳳大樓管理委員會依公寓大廈管理條例第15條及原告劉殿昌依民法第767條中段等規定，請求被告拆除系爭廁所，亦難謂有據。
3、系爭附圖二所示附號E之蓄水池，係10多年前全體住戶出資拆除，並將水塔移至現在位置，並非被告陳成火、陳美麗所拆除，原告等依公寓大廈管理條例第9條、15條及民法第767條、821條之規定，要求被告建回系爭蓄水池，實應先就蓄水池係由被告拆除致違反上開規定及侵害原告所有權負舉證之責，否則原告要求被告陳成火、陳美麗回復系爭非其等所拆除之蓄水池，應無理由。
（三）系爭附圖二所示附號A、B、C、D部分之共有土地，係被告等按分管契約約定使用，並非無權占有而有妨害原告劉殿昌之所有權，是其請求被告等拆除系爭建物及返還土地，顯無理由；又原告吳鳳大樓管理委員會主張依公寓大廈管理條例第9條請求被告等人回復原狀，亦無理由。
1、按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（參照最高法院91年度台上字第2477號裁判要旨）。
2、查系爭大樓於70年間興建完成時，建商即將系爭建物及土地之使用權出賣與被告或其前手，約定由其等使用，且迄今已30餘年，依前開裁判要旨，應認各共有人間已成立分管契約。原告劉殿昌雖於事後買受系爭大樓應有部分，然對被告等使用系爭部分土地及共有人間存有分管契約，應明知或可得而知，而應受該分管契約之拘束。且公寓大廈管理條例係於84年6月28日公布施行，基於法律不溯及既往原則，自難認前揭建商與被告間之使用約定違反事後公布生效之公寓大廈管理條例第58條第2項規定而為無效，是原告主張被告與建商間之約定違反上開強制規定應屬無效云云，應不可採。則被告等係按共有人間之分管契約使用上開土地，有合法占有權源，並非無權占有，原告劉殿昌對系爭共有土地之使用、收益權限，即因該分管契約而受到限制，自難認被告等就系爭土地之使用已對其所有權構成侵害或妨害，原告劉殿昌應無依民法第767條、821條規定要求被告等拆除建物並返還土地之餘地。
3、按住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定，公寓大廈管理條例第9條第2項定有明文。而本件被告等係按共有人間之分管契約使用系爭土地，應屬但書另有約定之情形。且此項分管約定係於公寓大廈管理條例公布施行前已約定，基於法律不溯及既往原則，該項約定應無第9條第3項規定之適用，是被告等依該分管約定使用系爭共用部分，應難認有違反第9條第2項規定之情形，原告吳鳳大樓管理委員會依同條第4項規定請求被告拆除建物，顯然無據。
4、再者，公寓大廈管理條例第9條第4項固規定，住戶若未依共用部分之設置目的及通常使用方法為使用，管理委員會應予制止，並得按其性質訴請法院為必要之處置，惟公寓大廈管理條例於84年6月28日制定公布，並自公布日施行，無溯及既往之效力。準此，管理負責人或管理委員會得予制止，並訴請法院為必要處置者，應以公寓大廈管理條例施行後住戶之違反行為為限。至公寓大廈管理條例施行前，住戶如有違反行為，僅能適用行為時相關建築法規辦理，方符合法律不溯及既往之原則。查系爭建物，於建商與被告等約定將土地供其等使用時，即已存在，縱認被告等使用系爭共用部分有違反行為，其行為應發生於公寓大廈管理條例施行前，依上所述，原告即不得本於施行在後之公寓大廈管理條例第9條第4項規定為請求權基礎，請求被告等回復原狀，自屬當然。
5、吳鳳大樓區分所有權人會議同意由被告等使用如附圖二所示附號A、B、C、D之共有部分之決議，應為有效，上開共有部分雖劃設為防火巷，然其鄰接六米道路，空間開放，亦無設置有其他阻隔道路之建物（被證3、相片，本院卷一第266至267頁）。被告等使用上開共有部分並無公寓大廈管理條例第16條第2項所謂妨礙出入之情形，與位於兩幢建築物間之防火巷弄必需保持淨空以利人員逃生、救火並阻隔火勢蔓延之情形並不相同，是區分所有權人決議將該共有部分供被告等使用，應無違反上開規定，而為有效之決議。
二、關於原告吳鳳大樓管理委員會請求返還系爭不當得利部分
（一）按共有土地遭無權占用時，請求無權占有人返還相當於租金之不當得利，應以受損害之系爭土地共有人為限，且各共有人僅得按其應有部分，請求無權占有人返還所受利益，並無替他共有人代為請求不當得利之權限。次依公寓大廈管理條例第3條第9款第36條、第6條第3項、第9條第4項、第14條第1項、第20條第2項、第21條、第22條第1、2項關於管理委員會得提起訴訟等規定，足見公寓大廈管理條例就管理委員會之權責規範甚明，是管理委員會係基於法律、住戶規約或區分所有權人會議決議之授權而行使其管理權，並得以自己名義起訴。而觀諸公寓大廈管理條例之規定，管理委員會得行使管理權之範圍並未包括管理委員會得代全體區分所有權人主張所有權而行使不當得利返還請求權並代為受領該不當得利。故原告吳鳳大樓管理委員會雖對吳鳳大樓之共用部分雖有管理權責，惟其究非系爭土地之共有人，是應於住戶規約約定或經區分所有權人會議決議之授權或委任方得代全體區分所有權人行使不當得利返還請求權。
（二）查系爭吳鳳大樓住戶規約或區分所有權人會議並未約定或授權或委任原告吳鳳大樓管理委員會得代全體區分所有權人向被告行使系爭不當得利返還請求權，並由其代為受領該不當得利，自難認原告吳鳳大樓管理委員會已取得對被告等請求相當於租金不當得利之權源，其依民法第179條規定，請求被告等返還不當得利，顯屬無據。
（三）附圖二所示附號F係位於被告陳成火、陳美麗之專有部分，而附圖二所示附號A、B、C、D部分之共有土地，係被告等依分管約定為占有使用，均非無法律上原因而受利益，故原告吳鳳大樓管理委員會依民法第179條之規定請求被告等人返還不當得利，應無理由等語，資為抗辯。
三、並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。（三）如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
參、得心證之理由
一、按各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權；但另有約定者從其約定。
住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之；但另有約定者從其約定。前2項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。住戶違反第2項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置；如有損害並得請求損害賠償，公寓大廈管理條例第9條著有規定。至住戶如未依設置目的及通常使用方法使用共用部分，管理人或管理委員會即得依公寓大廈管理條例第9條第4項之規定，訴請法院為必要之處置，不以已影響公共安全為必要（臺灣高等法院86年度上易第106號裁判即採此見解）。次按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條定有明文。倘共有人中之一人起訴時，在聲明中請求應將共有物返還於共有人全體，即係為共有人全體利益請求，無須表明全體共有人之姓名（最高法院84年台上第339號判例要旨參照）。查：
（一）被告許碧華、陳櫻子、陳政忠、陳美麗與原告劉殿昌均為原告吳鳳大樓管理委員會所管理之吳鳳大樓區分所有權人。亦即，坐落嘉義市○路○段○○○○○○○號土地、權利範圍10000分之258，與其上嘉義市○路○段○○○○○號、門牌號碼為嘉義市○○路○○○號之建物，為被告許碧華所有；坐落嘉義市○路○段○○○○○○○號土地、權利範圍10000分之229，與其上嘉義市○路○段○○○○○○○號、門牌號碼為嘉義市○○路○○○號之建物為被告陳櫻子所有；坐落嘉義市○路○段○○○○○○○號土地、權利範圍10000分之215，與其上嘉義市○路○段○○○○○號、門牌號碼為嘉義市○○路○○○號之建物為被告陳政忠所有；坐落嘉義市○路○段○○○○○○○號土地、權利範圍10000分之1474，與其上嘉義市○路○段○○○○○號、門牌號碼為嘉義市○○里000000000號之建物為被告陳美麗所有；坐落嘉義市○路○段○○○○○○○號土地、權利範圍10000分之258，與其上嘉義市○路○段○○○○○號、門牌號碼為嘉義市○○路○○○號3樓2號之建物則為原告劉殿昌所有。前開建物除陳美麗所有前開建物兩造尚有爭執外，其餘建物均係「吳鳳大樓」之部分建築物，前開土地則係「吳鳳大樓」坐落之土地。與被告陳成火原為前開5098建號之所有權人，其於92年8月5日以贈與為原因，將前開建物及其坐落土地之權利範圍移轉登記與其妻即被告陳美麗。及嘉義市地政事務所103年5月27日所製作之土地複丈成果圖即附圖二中，附號A、面積30平方公尺之住房及雨棚，為被告許碧華於104年4月11日所搭建而占用系爭土地。附號B、面積35平方公尺之住房，目前為被告陳櫻子所占用；附號E、面積22平方公尺之地下室蓄水池（指未拆除前為蓄水池），附號F、面積22平方公尺之地下室廁所，坐落於被告陳成火向建商所購買之前開建物即地下室中。附號D、面積10平方公尺之車庫，目前為被告陳政忠占有使用中等事實，為兩造所不爭（見本院卷二第114、115頁），復有建物登記第二類謄本、土地登記第二類謄本、嘉義市地政事務所103年5月27日土地複丈成果圖在卷可證，自均堪信為真實。
（二）附圖二附號A之雨棚係位於空地上方，附號A之住房由外觀設有牆壁及窗戶、冷氣機，另設有出入之門扇等情形觀之，似作為室內空間使用；附號B、面積35平方公尺之住房，目前為空屋之一部分；附號C係蓋有樓梯通往地下室，兩側設有牆壁，前開樓梯並設有鐵門，上方搭建鐵架遮雨棚，依現況觀之，似非當車道使用；附號D、面積10平方公尺之車庫，係以電動鐵捲門及牆壁圍成一車庫；前開附號C、D部分，均係於空地上搭建；附號E、面積22平方公尺部分，目前係貼有磁磚之地下室空間；附號F、面積22平方公尺之地下室廁所，則位於系爭吳鳳大樓之地下室1樓等事實，有本院103年12月10日勘驗筆錄在卷可證（見本院卷二第86、87頁），自堪信為真實。又被告陳美麗所有嘉義市○路○段○○○○○號、門牌號碼為嘉義市○○里000000000號建物，即「吳鳳大樓」之地下層，有建物登記第二類謄本、建築改良物登記簿可憑（見本院卷一第
25、26頁）；且核與其他被告、原告劉殿昌所有前開建物之共有部分建物之建號即下路頭段5123、5124、5125、5126建號不符，亦有建物登記第二類謄本附卷可稽（見本院卷一第21至24頁、28頁）。故系爭附號E、面積22平方公尺之地下室蓄水池（已拆除）、附號F、面積22平方公尺之地下室廁所，既均坐落於被告陳成火向建商所購買之前開建物即地下室中即被告陳美麗所有前開5098建號建物中，應非屬公寓大廈管理條例第9條所稱之建物共用部分；而前開附號C、D部分，均係於空地上搭建，亦非屬公寓大廈管理條例第9條所稱之建物共用部分；附號A之雨棚係位於空地上方，附號A之住房似作為室內空間使用，附號B、之住房目前為空屋之一部分，亦均如前述，故附號A、B部分亦非屬公寓大廈管理條例第9條所稱之建物共用部分，均可認定。從而，原告吳鳳大樓管理委員會依公寓大廈管理條例第9條之規定，請求被告拆除系爭地上物或回復原狀，均無理由，應予駁回。
（三）原告吳鳳大樓管理委員會復主張依公寓大廈管理條例第15條之規定，請求被告拆除系爭地上物或回復原狀云云。然住戶應依使用執照所載用途及規約使用專有部分、約定專用部分，不得擅自變更。住戶違反前項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，經制止而不遵從者，報請直轄市、縣(市)主管機關處理，並要求其回復原狀，公寓大廈管理條例第15條固有規定。但與公寓大廈管理條例第9條所定「管理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置」等文義比較之結果，可知違反公寓大廈管理條例第15條之規定，僅得報請直轄市、縣(市)主管機關處理並要求其回復原狀，但不得訴請法院為必要之處置，亦即不得以前開公寓大廈管理條例第15條規定為民事請求權之基礎，故原告吳鳳大樓管理委員會依公寓大廈管理條例第15條之規定，請求被告拆除系爭地上物或回復原狀，亦無理由，應予駁回。
（四）又嘉義市○路○段○○○○○○○號土地，為原告劉殿昌與本件被告及其他系爭建物區分所有權人所共有，有地價第二類謄本在卷可證。然系爭附號E、面積22平方公尺與附號F、面積22平方公尺之地下室廁所，既均坐落於被告陳美麗所有前開5098建號建物中，自非無權占用系爭443-27地號土地。系爭附號A、B、C、D部分之地上物，則均係位於系爭443-27地號土地上，有前開嘉義市地政事務所103年5月27日土地複丈成果圖可憑，則若無占用系爭443-27地號土地之正當權源，原告劉殿昌自得依民法第767條、第821條之規定，請求系爭附號A、B、C、D部分地上物之所有人或處分權人拆除該地上物，並將占用土地返還原告劉殿昌及其他共有人。
（五）被告雖抗辯被告係按共有人間之分管契約使用上開土地，有合法占有權源，並非無權占有云云。然被告所抗辯之系爭分管契約業為原告所否認，且系爭吳鳳大樓住戶規約第7條第2項亦明定本大廈法定空地，應供全體住戶共同使用，非經規約或區分所有權人會議決議並繳納使用費，不得約定為約定專用部分（見本院卷一第187頁），足認吳鳳大樓住戶並未分管使用上開土地，被告確係無權占用系爭土地，應可認定。系爭附號A、面積30平方公尺之住房及雨棚，為被告許碧華於104年4月11日所搭建而占用系爭土地；附號B、面積35平方公尺之住房，目前為被告陳櫻子所占用；附號D、面積10平方公尺之車庫，目前為被告陳政忠占有使用中，均如前述。附號C係蓋有樓梯通往地下室，兩側設有牆壁，前開樓梯並設有鐵門，上方搭建鐵架遮雨棚，亦如前述；堪認此係被告陳美麗所有系爭地下室之出入通道，當為被告陳美麗所有或有處分權。從而，原告劉殿昌依民法第767條、第821條之規定，請求被告許碧華應將坐落嘉義市○路○段○○○○○○○號土地上如附圖二所示附號A、面積30平方公尺之住房及雨棚拆除，並將該土地返還原告劉殿昌及其他共有人；被告陳櫻子將坐落嘉義市○路○段○○○○○○○號土地上如附圖二所示附號B、面積35平方公尺之建物拆除，並將該土地返還原告劉殿昌及其他共有人；被告陳美麗應將坐落嘉義市○路○段000000地號土地上如附圖二所示附號C、面積10平方公尺之水泥階梯、連貼磁磚牆壁、窗戶及屋頂拆除，並將該土地返還原告劉殿昌及其他共有人；被告陳政忠應將坐落嘉義市○路○段○○○○○○○號土地上如附圖二所示附號D、面積10平方公尺之車庫拆除，並將該土地返還原告劉殿昌及其他共有人，均為有理由，應予准許；逾此部分之其餘請求，則無理由，應予駁回。
二、另按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條固定有明文。然依公寓大廈管理條例第3條第9款規定，公寓大廈之管委會權責，乃在執行區分所有權人會議決議事項暨公寓大廈管理維護工作。管委會係由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，其本身僅為區分所有權人會議之執行機構，並無實體法上之權利能力（最高法院98年度台上字第572號民事判決要旨參照）。查依吳鳳大樓住戶規約第26條之規定，管理委員會固有依區分所有權人會議決議事項執行之職務，但原告吳鳳大樓管理委員會迄未舉證證明吳鳳大樓區分所有權人會議決議行使系爭不當得利返還請求權之事實；此外，依前開吳鳳大樓住戶規約第26條之規定，原告吳鳳大樓管理委員會亦無行使系爭不當得利返還請求權之權責（見本院卷一第230頁）。故原告吳鳳大樓管理委員會應無此部分之權利能力，且系爭不當得利受損害者亦為系爭土地之共有人，而不及於原告吳鳳大樓管理委員會。從而，原告吳鳳大樓管理委員會請求被告給付系爭不當得利，自屬無據。
三、綜上所述，原告劉殿昌依民法第767條、第821條之規定，請求被告許碧華應將坐落嘉義市○路○段○○○○○○○號土地上如附圖二所示附號A、面積30平方公尺之住房及雨棚拆除，並將該土地返還原告劉殿昌及其他共有人；被告陳櫻子將坐落嘉義市○路○段○○○○○○○號土地上如附圖二所示附號B、面積35平方公尺之建物拆除，並將該土地返還原告劉殿昌及其他共有人；被告陳美麗應將坐落嘉義市○路○段○○○○○○○號土地上如附圖二所示附號C、面積10平方公尺之水泥階梯、連貼磁磚牆壁、窗戶及屋頂拆除，並將該土地返還原告劉殿昌及其他共有人；被告陳政忠應將坐落嘉義市○路○段○○○○○○○號土地上如附圖二所示附號D、面積10平方公尺之車庫拆除，並將該土地返還原告劉殿昌及其他共有人，均為有理由，應予准許；原告劉殿昌逾此部分之其餘請求，則無理由，應予駁回。又系爭地上物均非屬公寓大廈管理條例第9條所稱之建物共用部分，公寓大廈管理條例第15條之規定亦不得據為為民事請求回復原狀之請求權基礎，從而，原告吳鳳大樓管理委員會依公寓大廈管理條例第9條、第15條之規定，請求被告被告許碧華應將坐落嘉義市○路○段○○○○○○○號土地上如附圖二所示附號A、面積30平方公尺之住房及雨棚拆除；被告陳櫻子將坐落嘉義市○路○段○○○○○○○號土地上如附圖二所示附號B、面積35平方公尺之建物拆除；被告陳美麗、陳成火應將坐落嘉義市○路○段○○○○○○○號土地上如附圖二所示附號C、面積10平方公尺之水泥階梯、連貼磁磚牆壁、窗戶及屋頂拆除，地下室牆壁部分以鋼筋混凝土修復原狀，地下室以外之基地部分以填土回復原狀，及將位於建物門牌嘉義市○○里0鄰000000000號地下室之已拆除之如附圖二所示附號E、面積約22平方公尺之蓄水池建回、及將如附圖二所示F部分、面積22平方公尺之廁所拆除；被告陳政忠應將坐落嘉義市○路○段○○○○○○○號土地上如附圖二所示附號D、面積10平方公尺之車庫拆除，均為無理由，應予駁回。且原告吳鳳大樓管理委員會無權利能力，系爭不當得利受損害者亦為系爭土地之共有人，而不及於原告吳鳳大樓管理委員會。從而，原告吳鳳大樓管理委員會依民法第179條之規定，請求被告許碧華應給付原告吳鳳大樓管理委員會64,997元，及自書狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；及自103年3月21日起至交還土地之日止，按年給付13,005元。被告陳櫻子應給付原告吳鳳大樓管理委員會75,830元，及自書狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；及自103年3月21日起至交還土地之日止，按年給付15,173元。被告陳美麗、陳成火應給付原告吳鳳大樓管理委員會21,665元，及自書狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；及自103年3月21起至交還土地之日止，按年給付4,335元。被告陳政忠應給付原告吳鳳大樓管理委員會21,665元，及自書狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；及自103年3月21起至交還土地之日止，按年給付4,335元，亦均為無理由，應予駁回。
四、復按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用；但共同訴訟人於訴訟之利害關係顯有差異者，法院得酌量其利害關係之比例，命分別負擔，民事訴訟法第87條第1項、第79條、第85條第1項分別定有明文。查本院既為兩造前開一部勝訴、一部敗訴之終局判決，則依前開說明，審酌前開兩造前開勝訴與敗訴部分比例、系爭請求之性質，與共同訴訟人於訴訟之利害關係，因認本件訴訟費用應命由被告許碧華負擔21%，被告陳櫻子負擔25%，被告陳美麗負擔10%，被告陳政忠負擔10%，餘由原告劉殿昌負擔。
五、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
民一庭法 官 陳卿和以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應依對造人數提出繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
書記官 楊國色