臺灣嘉義地方法院民事判決 103年度訴字第224號原 告 劉永權被 告 李陳琴珠
張秀雅訴訟代理人 邱義堂被 告 陳秀蘭上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，本院於民國103年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告李陳琴珠、張秀雅、陳秀蘭就坐落嘉義縣太保市○○段○○○ ○號、418 地號土地，暨同段125 建號、127 建號，即門牌號碼嘉義縣太保市○○○村00巷00號、32號，以證明書字號：08
8 水地登字第004077號所設定第一順位抵押權新臺幣60萬元、以證明書字號：上地登字第005243號所設定之第二順位抵押權新臺幣180 萬元、以證明書字號：上地登字第000616號所設定之第三順位抵押權新臺幣50萬元所示基礎原因關係所發生之請求權均不存在。
被告李陳琴珠、張秀雅、陳秀蘭就上開不動產所設定之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告李陳琴珠、陳秀蘭經合法通知，未於言詞辯論期日到場，被告張秀雅經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262 條第1項定有明文，原告起訴時原列被告及南紡企業股份有限公司為共同被告，聲明請求「一、確認被告南紡企業股份有限公司與李春雄間本於債權所由生之請求權不存在。鈞院73年度執全字第222 號假扣押執行事件就李春雄之財產所為強制執行應予撤銷；二、確認李陳琴珠、張秀雅、陳秀蘭等就坐落嘉義縣太保市○○段○○○ ○號、418 地號土地二筆，暨地上建物125 建號、127 建號，即門牌號碼嘉義縣太保市○○○村00巷00號、32號，以證明書字號：088 水地登字第004077號所設定第一順位抵押權新臺幣（下同）60萬元、以證明書字號：上地登字第005243號所設定之第二順位抵押權180 萬元、以證明書字號：上地登字第000616號所設定之第三順位抵押權50萬元所示基礎原因關係所發生之請求權均不存在；
三、被告李陳琴珠、張秀雅、陳秀蘭就上開不動產所設定之抵押權登記應予塗銷；訴訟費用由被告等分別負擔。」，嗣因南紡企業股份有限公司已撤回假扣押，原告乃於民國103年6 月5 日本院行言詞辯論時當庭撤回對南紡企業股份有限公司之起訴，並撤回第一項之訴之聲明，並請求「確認被告李陳琴珠、張秀雅、陳秀蘭就坐落嘉義縣太保市○○段○○○○號、418 地號土地，暨同段125 建號、127 建號，即門牌號碼嘉義縣太保市○○○村00巷00號、32號) ，分別設定第一順位抵押權60萬元、第二順位抵押權180 萬元、第三順位抵押權50萬元所示基礎原因關係所發生之請求權均不存在。被告李陳琴珠、張秀雅、陳秀蘭就上開不動產所設定之抵押權登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。」（見103 年6 月23日民事辯論意旨狀）。而南紡企業股份有限公司經合法通知，並未於言詞辯論期日到場為本案之言詞辯論，原告所為撤回對南紡企業股份有限公司之起訴，自無須經其同意。是以，原告所為訴之撤回，於法並無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）訴外人李春雄以其所有坐落嘉義縣太保市○○段○○○ ○號、418 地號土第二筆暨地上建物125 建號、127 建號即門牌號碼嘉義縣太保市○○○村00巷00號、32號（下稱系爭不動產），分別於71年12月24日設定第一順位之一般抵押權60萬元予被告李陳琴珠、於72年11月22日設定第二順位之一般抵押權180 萬元予被告張秀雅、於73年3 月13日設定第三順位之一般抵押權50萬元予被告陳秀蘭（下稱系爭抵押權）擔保李春雄所負基礎關係債務之清償，然其基礎關係債權若是消費借貸債權，需以金錢交付始生效力，被告李陳琴珠、張秀雅、陳秀蘭並無交付金錢與訴外人李春雄，則抵押債權未發生，系爭抵押權所擔保之基礎原因關係債權即不存在，雖有抵押權之登記而無從屬債權存在，依最高法院94年度台上字第112 號判決意旨，抵押權不成立。縱認抵押債權存在，原告因訴外人陳欽朝移轉債權予原告而對訴外人李春雄有400 萬元及利息、違約金債權未受清償，經聲請鈞院以103 年度司執助誠字第40號執行拍賣訴外人李春雄之系爭不動產始發覺被告李陳琴珠、張秀雅、陳秀蘭當初設定系爭抵押權之目的在擔保特定債權，經確認結果基礎關係債權所由生之請求權均已先後於87年
6 月21日、88年5 月21日、88年6 月7 日十五年時效完成而請求權消滅，系爭三抵押權五年除斥期間亦已分別於92年6 月21日、93年5 月21日、93年6 月7 日完成而抵押權消滅，訴外人李春雄得本於民法第767 條中段物上請求權請求塗銷系爭抵押權之登記，竟怠於行使，且李春雄已無資力清償原告債務，為保全債權，原告自得依民法第242條規定，代位行使李春雄權利，訴請被告等人塗銷系爭抵押權之登記，並得以被告等請求權之關係已消滅，不得對李春雄之財產為請求而侵害原告債權得受清償之權利，本於民法第184 條規定及民法第213 條規定訴請塗銷系爭抵押權（最高法院41年台上字第871 號、62年台上字第1893號判例意旨、最高法院67年度第五次民事庭庭長推總會議決議（二）參照）。又依最高法院42年台上字第1031號判例意旨，被告李陳琴珠、張秀雅、陳秀蘭等人之系爭抵押權及抵押債權是否存在有不明確之情形，若不予以確認，原告於鈞院民事執行處103 年度司執助誠字第40號事件有因無益執行之危險，自有予以確認以除去侵害之必要，而有即受判決之法律上利益，並得以侵權法則訴請或代位李春雄以物上請求權之法律關係排除侵害訴請塗銷系爭抵押權。
（二）依最高法院66年台上字第1091號判例意旨，執行法院依法並無實體審查權，故原告聲請執行法院拍賣李春雄所有系爭不動產時，其上有被告等之抵押權設定，該抵押權所擔保債權是否時效完成，抵押權是否逾除斥期間，執行法院無從審核，而依強制執行法第50-1條及第38條規定，系爭不動產鑑價結果若不敷被告之抵押權額數，執行法院將禁止原告執行系爭不動產，足見對原告之聲請執行有所妨礙，即便得以拍賣，執行法院亦得將拍賣價金優先於原告而分配予被告等人，原告之債權勢不能受完全清償，因此若不提出本件訴訟，原告債權即有不能受清償之危險，被告抗辯「對李春雄已屬無礙，不影響原告執行」、「不必提出本件訴訟」云云，顯有誤會。另，原告係主張被告等之抵押權逾除斥期間，而抵押權是否已逾除斥期間事涉公益，參照最高法院91年度台上字第1336號判決意旨，為法院應依職權調查事項，況原告既代位李春雄行使權利，時效抗辯權即屬於得代位行使之範圍，被告辯稱不得時效抗辯，亦屬誤會。又，參照最高法院93年度台上字第1432號判決，確定之支付命令與確定判決有同一之效力，被告對支付命令確定既不爭執，則該支付命令所載即足以證明原告債權存在，任何人不得違反，被告竟爭執應證明李欽朝對李春雄債權存在，否則不得代位行使李春雄權利，實在不知所云。從而，被告對於原告主張被告所有債權所生請求權時效消滅已完成，及被告為擔保債權所設定抵押權已逾越除斥期間之事實均不爭執，且為被告張秀雅自認，則原告代位訴外人李春雄依民法第767條規定請求被告等三人塗銷系爭抵押權登記，依法有據，況，已逾除斥期間之抵押權未塗銷，係過失侵害正當債權人債權之受清償權，原告當然得依侵權法則規定訴請被告等三人回復原狀，塗銷系爭抵押權。
（三）並聲明：確認被告李陳琴珠、張秀雅、陳秀蘭等就坐落嘉義縣太保市○○段○○○○號、418地號土地二筆，暨地上建物125建號、127建號，即門牌號碼嘉義縣太保市○○○村00巷00號、32號，以證明書字號：088水地登字第004077號所設定第一順位抵押權60萬元、以證明書字號：上地登字第005243號所設定之第二順位抵押權180 萬元、以證明書字號：上地登字第000616號所設定之第三順位抵押權50萬元所示基礎原因關係所發生之請求權均不存在；被告李陳琴珠、張秀雅、陳秀蘭就上開不動產所設定之抵押權登記應予塗銷；訴訟費用由被告等分別負擔。
二、被告方面：
（一）被告張秀雅雖未於最後言詞辯論期日到場，惟據其先前到庭及書狀陳述略以：
1、訴外人陳欽朝之債權是透過支付命令，沒有經過法院辯論程序取得，且本案是在102 年度才執行，本件抵押權是發生在三十年前，期間這麼長的時間為何到現在才執行，又債務人李春雄依其年齡推算應該有七、八十歲，當時如果積欠很多債務，應屬於拒絕往來戶，豈可能有人會借給他
400 萬元，遲至102 年才發生400 萬元之債權，實有可疑之處，本件原告主張係自訴外人陳欽朝受讓對訴外人李春雄之債權400 萬元本金、利息及違約金等債權，但卻無法證明訴外人陳欽朝對李春雄確實有此債權，依最高法院49年度台上字第1247號判例要旨，原告依民法第242 條規定以債權人名義行使權利，即無理由。
2、按時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144 條第1 項定有明文，惟該規定僅在於賦與債務人有消滅時效之抗辯權，並非使債權人之債權消滅不存在；此外，最高法院20年上字第1195號判例要旨「民法第144 條第1 項規定時效完成後，債務人得拒絕給付，是消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅，債務人若不行使其抗辯權，法院自不得以消滅時效業已完成，即認請求權已歸消滅。」，該判例亦採相同見解，是以，姑且不論請求權時效是否已經如原告所稱罹於時效，縱認被告對於訴外人李春雄債權已罹於時效，僅訴外人李春雄有行使抗辯之權，但原告卻代訴外人李春雄確認被告與李春雄於系爭不動產抵押權所擔保之債權不存在，其請求於法不符。
3、又查債權人因保全債權，依據民法第242 條規定以自己名義行使債務人之權利，需於債務人負遲延責任或專為保存債務人權利，始得為之，此觀民法第243 條自明。本件原告既未能證明訴外人李春雄怠於行使時效抗辯權利之事實，也未能證明塗銷被告之抵押權何以能保存訴外人李春雄就系爭不動產之所有權，故原告實不得依據前開規定代位訴外人李春雄主張。退一步言，縱使被告於系爭不動產上之抵押權已依民法第880 條之規定因除斥期間消滅，則該抵押權之登記對於訴外人李春雄就系爭不動產已屬無礙，何以需由原告依據民法第242 條規定代位主張塗銷，此益增原告以自己名義代替訴外人李春雄所為之主張，難謂有據。
4、並答辯聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
（三）被告李陳琴珠、陳秀蘭經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀或作何陳述說明。
三、兩造不爭執事項：
（一）系爭不動產於71年12月24日登記設定60萬元之第一順位普通抵押權予被告李陳琴珠，約定存續期間：依照契約約定，清償日期：72年6 月21日，債務人及債務額比例：李春雄，設定權利範圍：全部，設定義務人：李春雄。另於71年11月22日登記設定180 萬元之第二順位普通抵押權予被告張秀雅，約定存續期間：72年11月21日至73年5 月21日，清償日期：73年5 月21日，債務人及債務額比例：李春雄，設定權利範圍：全部，設定義務人：李春雄。於73年
3 月13日登記設定50萬元之第三順位普通抵押權予被告陳秀蘭，約定存續期間：73年3 月7 日至73年6 月7 日，清償日期：73年6 月7 日，債務人及債務額比例：李春雄，設定權利範圍：全部，設定義務人：李春雄。有系爭不動產土地及建物登記謄本在卷可憑。
（二）原告於102 年11月25日自訴外人陳欽朝受讓對債務人李春雄400 萬元及其利息等債權。有債權讓與契約書、臺灣台中地方法院102 年度司促字第35623 號支付命令暨確定證明書在卷可憑。
（三）原告持上開支付命令暨確定證明書為執行名義，向本院民事執行處聲請對債務人李春雄之財產強制執行（本院103年度司執字第4230號，併入本院103 年度司執助字第40號辦理），經苗栗地方法院民事執行處以李春雄之不動產經鑑定價格不足清償第一順位抵押權人之優先債權及執行費用，顯無拍賣實益為由通知原告。亦有該院民事執行處10
3 年6 月6 日苗院平103 司執助地字第101 號函附於本院
103 年度司執助字第40號卷，並經本院調閱該卷宗核閱無誤。
四、得心證之理由：
(一) 按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得
提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張其為訴外人李春雄之債權人，系爭不動產已設定系爭抵押權予被告李陳琴珠、張秀雅、陳秀蘭，該抵押權所擔保之債權是否存在，攸關原告得否對訴外人李春雄所有之系爭不動產聲請強制執行以獲得清償，而兩造對此既有爭執，該項法律關係之存否即有不明確之情況，致原告之私法上地位因此有受侵害之危險，且得以確認判決將之除去。故原告提起本件確認之訴以排除此項危險，即有確認利益，合先敘明。
(二) 次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。而事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任，即確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，有司法院院字第2269號解釋及最高法院42年台上字第170 號判例可資參照。本件原告既訴請確認被告就系爭不動產所設定抵押權所擔保之債權不存在，參照前開說明，自應由被告就抵押權所擔保之債權存在之有利於己之事實負舉證之責。
(三) 原告主張之上開事實，業據其提出系爭不動產登記謄本、
債權讓與契約書、臺灣臺中地方法院102 年度司促字第35
623 號支付命令暨確定證明書在卷可憑。被告李陳琴珠、陳秀蘭經合法通知，其既未於言詞辯論期日到場，復未提出任何書狀以供本院審酌，依民事訴訟法第280 條第3 項前段準用第1 項前段規定，視同自認原告之主張，堪信原告之主張為真正。而被告張秀雅雖以書狀辯稱，訴外人陳欽朝之債權是透過支付命令，且本案是在102 年度才執行，本件抵押權事發生在三十年前，期間這麼長的時間為何到現在才執行，又債務人李春雄應該有七、八十歲，當時如果積欠很多債務，應屬於拒絕往來戶，豈可能有人會借給他400 萬元，遲至102 年才發生400 萬元之債權，實有可疑云云，惟被告張秀雅均未就其對訴外人李春雄之系爭不動產設定180 萬元抵押權之債權發生之原因及存在之事實，提出相關事證供本院查證，是被告張秀雅之主張委不足取。
(四) 又按請求權，因15年間不行使而消滅；時效因請求而中斷
者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125 條前段、民法第130 條、第880 條分別定有明文。經查，系爭不動產上分別設定60萬、180 萬及50萬之抵押權予被告三人，其中60萬元之抵押權所擔保之債權存續期間載明依照契約，其清償日期為72年6 月21日；而180 萬元之抵押權所擔保之債權存續期間登記自72年11月21日至73年5 月21日；而50萬元之抵押權所擔保之債權存續期間登記自73年3 月7 日至73年6 月7 日，此有土地登記謄本1 份在卷可佐，是依前揭規定，被告李陳琴珠、張秀雅、陳秀蘭對於系爭抵押權所擔保之債權請求權分別於於87年6 月21日、88年5 月21日、88年6 月7 日因15年時效完成而請求權消滅，而系爭三抵押權5 年除斥期間亦已分別於92年6 月21日、93年5 月21日、93年6 月7 日完成而抵押權消滅。
(五) 末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人
怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767 條第1 項中段、第242 條本文分別規定甚明。系爭抵押權業因除斥期間之經過而消滅，而被告李陳琴珠、張秀雅、陳秀蘭迄未塗銷系爭抵押權登記，足認已妨害訴外人李春雄對於系爭不動產應有權利之行使，進而影響原告聲請拍賣訴外人李春雄系爭不動產有無拍賣實益之認定，故原告代位訴外人李春雄以系爭土地所有權人之地位，對被告李陳琴珠、張秀雅、陳秀蘭為塗銷系爭抵押權設定登記之請求，應屬有據。
五、綜上所述，被告三人未舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存在，且被告三人之抵押權，分別於債權請求權時效消滅後經
5 年除斥期間不行使而消滅，則原告依民法第242 條、第76
7 條、第880 條之規定，代位訴外人李春雄請求確認被告李陳琴珠、張秀雅、陳秀蘭就系爭不動產分別設定第一順位抵押權60萬元、第二順位抵押權180 萬元、第三順位抵押權50萬元所示基礎原因關係所發生之債權均不存在。被告李陳琴珠、張秀雅、陳秀蘭就上開不動產所設定之抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條、第85條第1 項但書，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
民事第二庭法 官 柯月美以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
書記官 劉美娟