臺灣嘉義地方法院民事判決 103年度訴字第23號原 告 呂蕭玉珠
呂秀慧呂秀櫻呂彥芬呂建欣呂建和上 六 人訴訟代理人 劉興文律師被 告 洪月英
蔡胡春桃王何玉千王勝雄上 二 人訴訟代理人 王妙君上列當事人間請求塗銷抵押權事件，經本院於民國103年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告洪月英應將原告公同共有之嘉義市○○段○○段○○○號土地，以其為抵押權人，收件日期民國七十二年，嘉市地登字第 0一一一八五號，登記次序為 0000-0000號，登記日期為民國七十二年八月二十六日，債權額比例為二分之一，擔保債權總金額為壹佰貳拾肆萬捌仟元，清償日期為民國七十三年八月二十三日，債務人及設定義務人為呂文明，設定權利範圍為三分之一抵押權設定登記予以塗銷。
被告蔡胡春桃應將原告公同共有之嘉義市○○段○○段○○○號土地，以其為抵押權人，收件日期民國七十二年，嘉市地登字第 0一一一八五號，登記次序為 0000-0000號，登記日期為民國七十二年八月二十六日，債權額比例為二分之一，擔保債權總金額為壹佰貳拾肆萬捌仟元，清償日期為民國七十三年八月二十三日，債務人及設定義務人為呂文明，設定權利範圍為三分之一抵押權設定登記予以塗銷。
被告王何玉千應將原告公同共有之嘉義市○○段○○段○○○號土地，以其為抵押權人，收件日期民國七十三年，嘉市地登字第 0一一四00號，登記次序為 0000-0000號，登記日期為民國七十三年九月三日，債權額比例為三分之一，擔保債權總金額為貳佰壹拾萬元，清償日期為民國七十六年八月三十日，債務人為呂文明、呂蕭玉珠及設定義務人為呂文明，設定權利範圍為三分之一抵押權設定登記予以塗銷。
被告王勝雄應將原告公同共有之嘉義市○○段○○段○○○號土地，以其為抵押權人，收件日期為民國七十七年，嘉市地登字第 0一七三六六號，登記次序為 0000-0000號，登記日期為民國七十三年九月三日，債權額比例為三分之一，擔保債權總金額為貳佰壹拾萬元，清償日期為民國七十六年八月三十日，債務人為呂文明、呂蕭玉珠及設定義務人為呂文明，設定權利範圍為三分之一抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告洪月英、蔡胡春桃各負擔百分之十九，被告王勝雄、王何玉千各負擔百分之三十一。
事實及理由
一、被告洪月英、蔡胡春桃未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：
(一)訴外人呂文明為坐落嘉義市○○段○ ○段○○○號土地（下爭系爭土地）之共有人，應有部分為3分之1，於民國 72年8月26日，呂文明為擔保對被告洪月英、蔡胡春桃新臺幣（下同） 1,248,000元債務，遂以其應有部分設定抵押權予被告洪月英、蔡胡春桃，並以73年8月26日為清償日；又於73年9月
3 日為擔保其與被告呂蕭玉珠對被告王何玉千、王勝雄之被繼承人之 2,100,000元債務，遂將其應有部分設定抵押權予被告王何玉千、王勝雄之被繼承人，並以 76年8月30日為清償日。自前揭借款清償日屆滿迄今被告均未行使抵押權，前揭債權分別於88年8月26日及91年8月30日罹於時效，且因被告未行使抵押權，前揭抵押權於93年8月26日、96年8月30日除斥期間經過而消滅。嗣呂文明於 102年11月10日死亡，由原告呂蕭玉珠、呂秀慧、呂秀櫻、呂彥芬、呂建欣、呂建和繼承，爰依民法第767條之規定提起本件訴訟等語。
(二)對被告抗辯之陳述：被告王勝雄於84年間曾以本票裁定聲請強制執行，惟該執行名義業已罹於時效；又被告洪月英、蔡胡春桃、王何玉千、王勝雄曾於臺灣嘉義地方法院87年度執字7139號執行程序中行使抵押權聲明參與分配，並無任何執行名義，在有執行名義撤回強制執行後，亦未持任何執行名義併案執行，故渠等之時效不因而中斷。縱認呂文明與被告王何玉千、王勝雄為借貸關係，其請求權亦已罹於15年之時效，且縱認被告有請求給付借款之表示，亦因未於請求後 6個月內起訴，故該時效仍不中斷。
(三)並聲明：⒈被告洪月英應將原告公同共有之系爭土地，以其為抵押權人，收件日期為72年嘉市地登字第011185號，登記次序為0002號，登記日期為72年8月26日，債權額比例為2分之1，擔保債權總金額為 1,248,000元，清償日期為73年8月23日，債務人及設定義務人為呂文明，設定權利範圍為 3分之1 抵押權設定登記予以塗銷；⒉被告蔡胡春桃應將原告公同共有之系爭土地，以其為抵押權人，收件日期為72年嘉市地登字第011185號，登記次序為0002號，登記日期為72年 8月26日，債權額比例為2分之1，擔保債權總金額為1,248,000元，清償日期為73年8月23日，債務人及設定義務人為呂文明，設定權利範圍為3分之1抵押權設定登記予以塗銷；⒊被告王何玉千應將原告公同共有之系爭土地，以其為抵押權人，收件日期為73年嘉市地登字第011400號，登記次序為0002號，登記日期為73年9月3日，債權額比例為3分之1，擔保債權總金額為2,100,000元，清償日期為76年8月30日，債務人為呂文明、呂蕭玉珠及設定義務人為呂文明，設定權利範圍為3分之1抵押權設定登記予以塗銷；⒋被告王勝雄應將原告公同共有之系爭土地，以其為抵押權人，收件日期為77年嘉市地登字第017366號，登記次序為0002號，登記日期為73年9月3日，債權額比例為3分之1，擔保債權總金額為2,100,000元，清償日期為76年8月30日，債務人為呂文明、呂蕭玉珠及設定義務人為呂文明，設定權利範圍為3分之1抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告方面
(一)被告王何玉千、王勝雄則以：依民法第1154條之規定，被告王何玉千、王勝雄之抵押權不因原告主張限定繼承而異。被告王何玉千之債權係依繼承取得，並無債權證明，惟被告王勝雄曾主動聲請強制執行，於他債權人聲請強制執行時渠等亦有參與分配，且於呂文明逝世前均有向其催討之表示，故兩造之借貸關係仍未罹於時效等語，資為抗辯。並聲明：1.駁回原告之訴及其假執行之聲請；2.如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
(二)被告洪月英、蔡胡春桃未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、原告起訴主張呂文明為擔保對被告洪月英、蔡胡春桃1,248,000元債務，遂於72年8月26日以系爭土地應有部分設定抵押權予被告洪月英、蔡胡春桃，約定清償日為 73年8月26日；又為擔保呂文明與呂蕭玉珠對被告王何玉千、王勝雄之被繼承人之2,100,000元債務，遂於 73年9月3日將其應有部分設定抵押權予被告王何玉千、王勝雄之被繼承人，並約定清償日為76年8月30日。嗣呂文明於102年11月10日死亡，由原告呂蕭玉珠、呂秀慧、呂秀櫻、呂彥芬、呂建欣、呂建和繼承等節，業據原告提出土地登記謄本、戶籍謄本、繼承系統表為證（參本院卷第6 至第17頁），且為被告王勝雄、王何玉千所不爭執；被告洪月英、蔡胡春桃已於相當時期經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述，依民事訴訟法第280條第3項之規定，應視為自認，堪認原告前揭主張為真實。
四、原告另主張前揭借款債權請求權時效消滅，且抵押權因除斥期間經過而消滅，原告得塗銷抵押權等節，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本件之爭點厥為（一）兩造間之債權是否罹於時效？（二）兩造間之抵押權得否塗銷抵押權？茲分述如下：
(一)兩造間之債權是否罹於時效：⒈按消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三
、起訴。左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。三、申報和解債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲請強制執行；時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。民法第129條、第130條分別定有明文。次按民法第130條規定：時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷。此之所謂起訴，對於已取得執行名義之債務，係指依同法第129 條第2第5款規定與起訴有同一效力之開始強制執行或聲請強制執行而言。而同條第一項第一款所稱之請求，祗須債權人對債務人表示請求履行債務之意思即為已足。查被上訴人聲明參與分配係實行債權之意，桃園地院於上開拍賣公告上載明被上訴人為參與分配之債權人，並將拍賣公告及拍賣通知送達上訴人，應視為已對上訴人為履行之請求，於強制執行程序進行中，其請求之狀態仍屬繼續，應解為被上訴人得自該強制執行程序終結之翌日起六個月內另行聲請強制執行，而保持中斷時效之效力，最高法院88年度台上字第1815號判決要旨可資參照。再按消費借貸款返還請求權及本票票款返還請求權，各有其消滅時效之規定，且消費借貸債權與本票債權為原因事實不同之相互獨立債權，時效應各自起算分別進行；按消滅時效，因起訴而中斷，民法第129條第1項第3 款定有明文。所謂起訴，乃指權利人以民事訴訟行使其請求權而言，如非行使借款返還請求權，該借款返還請求權之消滅時效，自不因而生中斷之效果，臺灣高等法院臺南分院 101年度上易字第62號判決、最高法院86年度台上字第3444號判決可資參照。
⒉經查，訴外人即被繼承人呂文明之債權人廖素惠於87年11月
20日聲請對呂文明之財產為強制執行，本院以87年度執字第7139號受理強制執行在案（下稱系爭執行事件），經調閱本院87年度執字第7139號案卷核閱屬實。又訴外人邱金松於87年11月23日持本院支付命令聲請對呂文明之財產強制執行，經本院以87年度執字7143號受理在案；被告王勝雄於 88年2月間持債權本院84年5月18日嘉院華民執實字第1138 號債權憑證（下稱系爭債權憑證）聲請強制執行，經本院以88年度執字第1096號受理在案，前揭2 執行事件併案至系爭執行事件辦理，經調閱本院87年度執字第7143號、88年度執字第1096號案卷核閱屬實。另被告洪月英、蔡胡春桃分別於88年 2月1日、88年2月1日、王勝雄、王何玉千於 88年2月4日均聲明行使抵押權參與分配，經調閱本院87年度執字第7139號案卷核閱屬實。嗣廖素蕙於88年10月11日以執行無實益為由聲請發債權憑證，有88年10月11日民事聲請狀可稽（參本院87年度執字第7139號卷），並經通知併案執行債權人即王勝雄是否續行執行程序，若欲續行應於通知送達翌日起到5 日內具狀聲請繼續執行，有88年10月18日嘉院松民執日字第8444號本院民事執行處通知在卷為憑（參本院卷第71頁），惟王勝雄並未聲請繼續執行程序；本院於88年10月13日通知邱金松是否繼續執行程序，邱金松亦逾期未聲請繼續執行程序，有 88年12月7日嘉院昭民執日87執字第7139號本院民事執行處通知可稽（參本院87年度執字第7139號卷）。是系爭執行程序於89年3月23日發給債權憑證時已終結在案。
⒊本件被告等人雖均於系爭執行事件聲明參與分配，惟據前揭
判決要旨所示，被告等聲明參與分配僅視為對呂文明為履行之請求，於強制執行程序進行中，其請求之狀態仍屬繼續，自該強制執行程序終結之翌日起6 個月內，被告等應另行聲請強制執行或起訴，方得保持中斷時效之效力，然被告等於系爭執行事件終結後，均未另行聲請強制執行或起訴，則渠等聲明參與分配僅為民法第129 條規定之請求，並無中斷時效之效果。另王勝雄自承最近一次催討返還借款係於1 年前等語，有本院103年2月24日言詞辯論筆錄為證（參本院卷第78頁），惟並未於6 個月內起訴，自不生時效中斷之效力。
是洪月英、蔡胡春桃之借款債權請求權及王勝雄、王何玉千之借款債權請求權已分別於88年8月26日及91年8月30日罹於時效。
⒋被告王勝雄、王何玉千雖抗辯曾持系爭債權憑證聲請強制執
行，時效應尚未中斷云云，惟於系爭執行事件終結後，並未聲明繼續執行程序，是執行程序於 89年3月23日業已終結，已如前述，又王勝雄所持執行名義為持本票裁定聲請強制執行後換發之債權憑證，有本院裁定確定證明書、債權憑證可稽（參本院卷第61、62 頁），因本票時效僅3年，其原有消滅時效期間不滿5年，時效中斷而重行起算之時效期間為5年，是自系爭執行事件終結後，應重行起算時效5年，即94年3月23日該票據債權亦罹於時效。況本票債權與借款債權係 2不同請求權，據前揭判決要旨所示，王勝雄依票據法第 123條向法院聲請本票裁定，並以之為執行名義聲請強制執行，係向債務人行使本票之票據權利，與借款債權之行使無涉，無從據該行使本票之票據權利，而認對借款債權之行使，已發生民法第 129條第1項第1款之「請求」中斷消滅時效之效果。故王勝雄持系爭債權憑證聲請強制執行，其中斷之時效應為該本票債權請求權之時效，而非本件抵押權所擔保之借款債權請求權，是王勝雄、王何玉千之抗辯，應無理由。
(二)兩造間之抵押權得否塗銷抵押權：按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880 條定有明文。經查，洪月英、蔡胡春桃之借款債權請求權及王勝雄、王何玉千之借款債權請求權已分別於88年8月26日及91年8月30日罹於時效等節，已如前述，則被告等均未於時效完成後5 年內實行抵押權，是洪月英、蔡胡春桃之抵押權及王勝雄、王何玉千之抵押權已分別於93年8月26日及96年8月30日因除斥期間經過而消滅。又抵押權既已消滅，卻仍登記於系爭土地上，原告為系爭土地之所有權人，自得依據民法第767 條之規定請求除去妨害，即塗銷抵押權之登記，原告之主張應有理由。
五、綜上所述，被告之借款債權請求權已罹於時效，且未於時效完成後5 年內行使抵押權。從而，原告請求（一）被告洪月英應將原告公同共有之系爭土地，以其為抵押權人，收件日期為72年嘉市地登字第011185號，登記次序為0002號，登記日期為民國72年8月26日，債權額比例為2分之1 ，擔保債權總金額為1,248,000元，清償日期為73年8月23日，債務人及設定義務人為呂文明，設定權利範圍為3分之1抵押權設定登記予以塗銷；（二）被告蔡胡春桃應將原告公同共有之系爭土地，以其為抵押權人，收件日期為72年嘉市地登字第0111
85 號，登記次序為0002號，登記日期為民國72年8月26日，債權額比例為2分之1，擔保債權總金額為1,248,000 元，清償日期為 73年8月23日，債務人及設定義務人為呂文明，設定權利範圍為3分之1抵押權設定登記予以塗銷；（三）被告王何玉千應將原告公同共有之系爭土地，以其為抵押權人，收件日期為73年嘉市地登字第011400號，登記次序為0002號，登記日期為民國73年9月3日，債權額比例為3分之1，擔保債權總金額為2,100,000元，清償日期為76年8月30日，債務人為呂文明、呂蕭玉珠及設定義務人為呂文明，設定權利範圍為3分之1抵押權設定登記予以塗銷；（四）被告王勝雄應將原告公同共有之系爭土地，以其為抵押權人，收件日期為77年嘉市地登字第017366號，登記次序為0002號，登記日期為民國73年9月3日，債權額比例為3分之1，擔保債權總金額為2,100,000元，清償日期為76年8月30日，債務人為呂文明、呂蕭玉珠及設定義務人為呂文明，設定權利範圍為3分之1抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 103 年 3 月 10 日
民一庭審判長法 官 馮保郎
法 官 呂仲玉法 官 李依達以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 10 日
書記官 吳明蓉