臺灣嘉義地方法院民事判決 103年度訴字第49號原 告 李長智訴訟代理人 林湘陵律師
嚴庚辰律師複代 理 人 嚴奇均律師被 告 方加材
方建智共 同訴訟代理人 蔡碧仲律師複代 理 人 陳明律師被 告 財政部國有財產署法定代理人 莊翠雲訴訟代理人 陳秀禎複代 理 人 吳碧娟律師
楊瓊雅律師上列當事人間確認通行權事件，本院於民國104 年4 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查本件原告以其所有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭273地號土地）與公路無適宜之聯絡，請求確認對於被告方加材、方建智所共有之坐落同段274地號土地（下稱系爭274地號土地）及被告財政部國有財產署所有坐落同段10地號土地（下稱系爭10地號土地），有通行權存在，而被告方加材、方建智則否認原告有此通行權之存在，是原告所主張之通行權是否存在即屬不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以確認判決加以除去，揆諸上開說明，應認原告就被告方加材、方建智部分提起本件確認通行權存在訴訟，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。另被告財政部國有財產署固爭執其被訴部分並無確認利益，然因被告國有財產署亦認原告有其他道路可供通行，故本件應無通行被告財政部國有財產署所管理土地之必要而否認原告之通行權，是原告所主張之通行權是否存在即屬不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以確認判決加以除去，揆諸上開說明，應認原告就被告國有財產署部分提起本件確認通行權存在訴訟，有即受確認判決之法律上利益，亦合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款、第256 條分別定有明文。本件上訴人原起訴請求：「(一)確認原告所有系爭273 地號土地就被告方加材、方建智所有系爭274 地號土地如本院卷一第4頁所示範圍內(實際面積以地政機關測量為準）有通行權存在。(二)被告方加材、方建智不得在前項通行範圍內之土地設置任何地上物妨礙原告通行。(三)訴訟費用由被告負擔。」嗣於本院囑託嘉義縣水上地政事務所測量繪製複丈成果圖後，乃於民國10
2 年10月14日以民事變更聲明狀變更聲明為：「(一)確認原告所有系爭273地號土地就被告方加材、方建智所有系爭274地號土地如本院卷一第83頁所示「甲」範圍內有通行權存在。(二)被告方加材、方建智不得在前項通行範圍內之土地設置任何地上物妨礙原告通行，並應容忍原告之人員及車輛通行。(三)訴訟費用由被告負擔。」原告復於103年2月18日具狀表示除前揭聲明外，另追加被告財政部國有財產署及訴之聲明：「(一)請求確認原告所有系爭273 地號土地就被告財政部國有財產署所有系爭10地號土地如本院卷一第136 頁所示「乙」範圍內(實際面積以地政機關測量為準)，有通行權存在。(二)被告財政部國有財產署不得在前項通行範圍內之土地設置任何地上物妨礙原告通行。(三)訴訟費用由被告負擔。」並經本院囑託嘉義縣水上地政事務所再次測量繪製複丈成果圖後，於103 年11月10日以民事變更聲明(二)狀變更聲明為：「(一)確認原告所有系爭273 地號土地就被告方加材、方建智所有系爭274 地號土地如本院卷二第77頁所示「甲（即如附圖一：嘉義縣水上地政事務所103年9月複丈成果圖所示編號Ａ、Ｂ）」範圍，及被告財政部國有財產署所有系爭10地號土地如本院卷二第77頁所示「乙（即如附圖一：
嘉義縣水上地政事務所103年9月複丈成果圖所示編號Ｄ、Ｅ）」範圍內，有通行權存在。(二)被告不得在前項通行範圍內之土地設置任何地上物妨礙原告通行，並應容忍原告之人員及車輛通行。(三)訴訟費用由被告負擔。」經核原告前開所為，就載明請求通行土地之範圍部分，僅係更正事實上之陳述，非為訴之變更或追加；就追加被告財政部國有財產署及訴之聲明部分，其請求之基礎事實均為原告所有系爭273地號土地需通行鄰地，該基礎事實具關連性、同一性，請求之利益亦屬同一，且證據資料可共通利用，本於訴訟經濟原則，宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭，且不甚礙被告方加材、方建智、財政部國有財產署之防禦及訴訟之終結，依上開規定，原告所為上揭訴之追加變更，於法尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：
㈠、系爭273 地號土地為原告所有，其四周皆受他人土地包圍，顯無對外聯絡道路，原告投標前即多次赴現場觀察，當時被告方加材、方建智所共有系爭274 地號土地即鋪設水泥地，土地極為空曠，未置曬任何農作物，遑論有貨車頻繁載送農產品出入或影響其生計之情事。系爭274 地號土地與被告財政部國有財產署所有之10地號土地相連接之斜坡上裝置防滑墊，該連接處當時並無如現況所示75公分的高低差。系爭10地號土地水溝上亦架設寬逾3 米之水泥溝蓋，與273 地號土地間亦無高低差。可知系爭273 地號土地歷來皆係經系爭10地號水泥溝蓋及274 地號斜坡以至公路（即大義路），有照片可資證明。詎料被告方加材、方建智竟自102 年5 月底開始以地上物即鐵門封閉該通行道路，更標示「請勿進入私人土地」之警語，其目的乃為刻意阻擾原告行使通行權，原告遂無法順利前往對外聯絡道路，且亦無其他道路足供通行，致原告所有之系爭土地無法為通常使用。依民法第787 條第
1 項及其立法意旨，自有提起本件確認之訴確認通行權及請求通行之必要。故原告主張如附圖一所示之通行方案，衡情應不影響被告所有土地其他部分之經濟利用，亦合於其原本之利用方式，應屬對被告損害最小之方法。且因原告欲在系爭273 地號土地上種植大型樹木等高經濟作物，需運送農具、肥料及收成品，已陳報估價單及栽種計畫暨機具階段需求表等證據在卷足憑，顯有使用寬約4 米耕耘機等大型車輛之必要，況現今多以機械耕作，且經承攬人（即振林行）評估後認系爭土地現為袋地，整地工程所須大型機具完全不能進入，致根本無法進行整地作業，更遑論要種植樹木等高經濟作物或運送農具、肥料及收成品。故主張通行道路應有四米寬才符合系爭土地利用經濟。
㈡、嗣於原告提起本件訴訟後，上揭斜坡之防滑墊竟迅遭拆卸，原連接斜坡亦遭挖空，造成高低落差之現狀，原架設於10地號水溝之水泥溝蓋更遭拆除，敲擊痕跡迄今仍清晰可見，上情皆未見被告提出合理說明，誠有可疑。又被告一概否認原告提出之栽種計畫及機具階段需求表，卻指摘原告未為舉證，實難令人苟同。倘因此遽認原告未提出相當之證明，或謂未使法院達蓋然心證（優越之蓋然性），對原告顯失公平，亦與最高法院73年台上字第2174號判決意旨不符。另被告復辯稱若將系爭274 地號土地作道路通行，將造成嚴重淹水，亦會提高農機具遭竊風險云云，然系爭273 地號土地歷來皆係經系爭274 地號土地通行以至公路，並有斜坡連接已如前述，況被告係將農機具置放在其大型鐵皮屋（倉庫）內，該鐵皮屋有巨型鐵捲門緊閉，並非開放式空間，歷年來亦無導致淹水或提高農機具遭竊之虞。
㈢、被告方加材等2 人雖抗辯原告所有系爭土地尚有如附圖二所示田埂路可達聯外道路，惟寬竟僅約1.3 米，且崎嶇凹凸不平，供行人徒步或普通機踏車行駛即已堪稱危險，是上開田埂路聯絡顯不適宜亦難謂得通常使用，依最高法院84年度台上字第1479號判決意旨，原告所有系爭273 地號土地確屬「袋地」。被告復辯稱系爭土地以往均以田埂路作為對外聯絡道路，並已形成農務作業慣例云云，然查證人張炎山之證述與系爭土地客觀狀況不太相符，且不論其主張是否屬實，依最高法院83年度台上字第1606號判決及臺灣高等法院91年上易字第958 號判決意旨，「通行必要範圍」為何，仍應視袋地之使用目的而定，不以向來之使用方法為標準。又被告主張之田埂路通行方案不僅路途遙遠不便，且尚須通行及穿越多筆他人所有之土地，影響鄰地所有權人人數甚多，更僅能到達產業道路而無法逕抵公路，客觀上難謂係「對周圍地損害最少之處所及方法」。
㈣、另查同段272 地號土地現況為大型鐵皮屋坐落，土地上亦種植園藝而滿布花草，倘欲通行272 地號以至公路，必須拆除其原土地上之建物鐵皮屋，更須經常輾過其已栽種之花草植物，自難謂對其損害最少之方法，準此，原告才以已鋪設水泥地又長期供己用即鄰地通行之系爭274 及10地號土地為本件被告，提起確認通行權訴訟。又經原告分別函詢嘉義縣中埔鄉公所及嘉南農田水利會並獲函覆後可知：勘驗當日所見溝渠排水設施係坐落系爭10地號土地上，而緊鄰該設施旁之臨時施工便道則坐落同段276 地號，僅暫供施工車輛及人員進出，自非供永久通行使用之道路；且鄉公所已明確揭示迄今仍無任何鋪設道路之申請或計畫，故系爭273 地號土地乃屬袋地無誤，且原告主張之方案為唯一適宜、容易及安全之聯外道路。
㈤、原告雖係透過拍賣取得系爭273 地號土地，惟遍觀民法關於袋地通行權之規定，除民法第789 條規定外則未有限制，此通行權實不因所有權取得的方式或價金高低而有不同，始符民法第787 條立法本旨，又倘因拍賣公告備註欄記載「無臨路，出入需由鄰地道路」等字樣，遽謂袋地所有人不得訴請通行鄰地，明顯增加法律所無之限制。若不允許確認通行權，將完全無法發揮經濟效益，顯不符促進土地利用之社會經濟目的。且依法被告等人亦得因供通行而獲致償金，故渠等復辯稱原告透過拍賣賤價購入土地再訴請通行鄰地而涉損害鄰地云云，實非可採。被告屢稱原告係為炒地皮才訴請通行權云云，亦純屬臆測之詞等語。
㈥、並聲明：１. 確認原告所有系爭273 地號土地就被告方加材、方建智所有系爭274 地號土地如附圖一即嘉義縣水上地政事務所103 年9 月複丈成果圖所示編號Ａ、Ｂ範圍，及被告財政部國有財產署所有系爭10地號土地如附圖一即嘉義縣水上地政事務所103 年9 月複丈成果圖所示編號Ｄ、Ｅ範圍內，有通行權存在。２. 被告不得在前項通行範圍內之土地設置任何地上物妨礙原告通行，並應容忍原告之人員及車輛通行。３. 訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯略以：
㈠、被告方加材、方建智部分：
１.系爭273 地號土地現已荒廢，於法院拍賣期間亦無任何利用，而遭法院扣押之前，系爭土地亦與周遭農地相同栽植葉菜類農作物，故原告主張防滑墊為通行而設，已與常情不符；又3 米水溝蓋兩側水泥部分尚與泥土地部分有所落差，可否通行更屬可疑？又是否確能承受汽機車重量亦不明？且難排除僅供四周土地所有權人作為步行之捷徑，是原告並無法說明上開地上物實際用途為何？是否供通行所用？則原告主張，並不可採。原告又稱被告於起訴後迅將防滑墊移除並挖空斜坡云云，惟倘於起訴前確實有防滑墊及水泥溝蓋充作通路可供聯絡，被告亦未阻止原告通行（原告主張102 年5 月間購得，102 年8 月8 日起訴後遭阻絕，顯見起訴前並未有除去上開防滑墊等物之情形），原告又何須提起本件訴訟以確認通行權？是原告主張被告於其起訴故意阻絕通路之說詞，顯不可採。
２.又因被告所有大型農機具數量逾12台（價值3 、4 百萬），鐵皮屋已無法完全容納，故除鐵捲門外，被告於出入口處加裝鐵門，更能加強防盜功能，倘如原告所提通行方案，勢必將鐵門移除，則被告所有農機具將曝露於人來人往之通道，將大大提高遭竊、遭破壞之風險。至於地勢較高之系爭273地號土地及地勢低漥之系爭274 地號土地間有水溝間隔，若依原告所提通行方案，除於水溝上應加蓋、加固外，必於系爭274 地號土地上舖設一斜坡以銜接兩地。系爭274 地號土地原於雨天已容易積水，若有上開斜坡，系爭273 地號土地及附近地勢較高之土地之水流將匯流至系爭274 地號土地，將造成更嚴重之淹水情形，則原告所提方案難認系就周圍土地侵害最小之處所及方法。
３.系爭273地號土地對外通行均沿位於272地號土地上寬逾1.3公尺之田埂路，即可連接寬約1.9 公尺之產業道路，該產業道路係於40餘年前所開設，可供公眾通行，寬度亦足供農用機具和機車通過，自屬民法第787 條所謂之公路，顯見並非全無聯絡之道路；且一直以來均以該田埂路作為對外聯絡之通道，此已成為農務作業之慣例，多年來均相安無事，又證人張炎山依其自身於系爭土地上耕作實際經驗亦證述系爭27
3 地號土地以田埂路連接產業道路出入，且其寬度已足供通常之使用，並無必要再為確認他地之通行權，其與產業道路距離甚短，倘通行被告所有之土地，不僅離路距離較長、需用土地面積較大，甚至須拆除被告之部分地上物，且原告主張通行之被告自行鋪設水泥地部分，係被告為曬稻米、仙草等農作物所鋪設之稻埕，並非供道路使用，倘遭原告通行，所生經濟損害甚鉅，將嚴重影響被告之生計，實非損害最小之方法。原告應利用既存之通行路線，沿田埂路通往產業道路，始為最符合經濟效益且對周圍地損害最小之方式。故自系爭土地之形狀、面積、位置、用途及現在使用方法以觀，田埂路已足供通行與農務作業之用，系爭土地與公路已有適宜之聯絡，且得為通常之使用，並無任何窒礙難行之情狀，揆諸最高法院81年台上字第2453號、85年台上字第2057號判決、85年台上字第1781號判例，原告自不得主張民法第787條第1項之袋地通行權。
４.原告主張種植大型樹木等高經濟作物云云，然原告既非園藝專長，亦無相關實證有經營園藝之能力，未見其請教有園藝專長者進行評估，原告提出之種植計畫粗糙形同未提。且機具階段需求表亦為其自行製作，未有任何相關機具之型號、廠牌、規格，且園藝係以營利為目的，其未提出相關成本初步評估及銷售管道，甚或投入資金之金流亦未提出，則其主張洵無足採，亦難認已盡相當之舉證，系爭土地迄今仍雜草叢生，未有經營園藝之痕跡，系爭273 地號土地既無所謂之種樹計劃，自難以其地目為田，即認有供農作機具或原告所稱之栽種樹木所需機具進入，而需利用田埂路外之其他替代道路即被告所有之系爭274 地號土地通行至公路之必要；縱有整地之需求應令大型機具進入，亦為暫時之目的用途，臨時架設之便道即可應付。
５.再者，原告係後來透過拍賣賤價購入系爭袋地（即系爭273地號土地），當時拍賣公告之備註欄亦註明「無臨路，出入需由鄰地道路，請應賣人自行注意查明。」，其原本就清楚該地存有無法直接通行至公路之瑕疵，且原告恐僅是273 地號土地之名義上所有權人，實際所有權人另有其人，卻在取得土地後見被告二人土地上已鋪設水泥，且通行之路程離大馬路最短，比起通行其他土地(例如通行土地公廟旁之土地)，勢必更能獲得好賣價，而起訴向被告主張通行權。其目的在投資轉賣273地號土地獲取高報酬，並無在273地號土地種植樹木之真意，有原告之委託售地授權書、土地登記謄本、仲介等人之錄音及譯文可參，故其提出本件確認通行權訴訟，實係在取得通行權後藉機提高轉售價格，此與確認通行權乃在調和鄰地關係之意旨相違背，難認可採。
６.至原告主張於法無法對未相鄰之土地主張通行權，被告方案不可行云云，然參照最高法院91年度台上字第1846號判決意旨，民法第787條第1項所謂「周圍地」不以與不通公路土地直接相鄰者為限。縱屬未直接相鄰之土地，系爭273 地號土地亦得主張通行。又參照最高法院103 年度台上字第93號判決要旨，系爭273 地號土地周邊有眾多周圍地可供通行，可供通行之周圍地均應列入比較範圍，擇其受損害最少之處通行。且參照最高法院92年度台上字第1399號判決要旨，通行方案對原告而言是否便利或省錢，均非審酌通行方案之考量因素。是原告主張無法通行被告主張之方案，涉及多筆土地及所有權人云云，均非將被告所提方案剔除不考量之理由，原告若主張其通行方案為周圍地損害最小之方案，依第277條應由原告負舉證責任。揆諸前揭說明，原告本可利用1.3公尺田埂路出入為通常之使用，本不需為確認其他通行權之存在，鄰路是否較近、路況是否良好均非確認通行權所欲判斷之內容，原告係為投資方起訴請求確認通行權存在，彰彰明甚。另原告稱鄉公所函覆無於系爭276 地號土地鋪設道路之計畫云云，然仍不排除276 地號土地地主計劃私設道路之可能，亦難認為暫時通行即開設如此寬闊之臨時道路。又系爭276地號土地及泥土路所經地號土地之地主已合意於U型溝埋設完畢後，將目前泥土路舖為水泥道路，原告自得通行系爭276地號土地以連接道路，附此敘明等語。
７.並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
㈡、被告財政部國有財產署部分：
１.被告管理之系爭10地號土地，使用分區為特定農業區，使用地類別為水利用地，系爭土地平日供做排水溝使用，據證人張炎山之證述可知原告有其他既有道路可供通行，故本件無通行被告所管理土地之必要。又若認本件仍有通行系爭土地之必要，只要維持水流暢通，原告可於通行必要範圍內通行上開土地，被告並未反對原告通行被告所管理之系爭土地，原告既無通行權地位受侵害之虞，故實無受確認判決之法律上利益。況原告可出具申請書向被告機關申請，並繳納補償金，於通行必要範圍內即可通行被告所管理之土地，被告未反對原告通行，原告之請求實無理由，應予駁回等語。
２.並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之不爭執事項：
㈠、系爭273 地號土地為原告以拍賣取得所有，其四周皆受他人土地包圍。102 年度司執字第4179號拍賣公告記載：「拍賣之土地依鑑價報告記載：無臨路，出入需由鄰地道路，請應買人自行注意查明。」
㈡、被告方加材、方建智所共有系爭274 地號土地就原告主張通行之處（如附圖一所示）鋪設有水泥地。被告方加材、方建智自102 年5 月底開始以地上物即鐵門封閉該水泥地，並標示「請勿進入私人土地」之警語。
㈢、系爭10地號土地為中華民國所有，由被告財政部國有財產署管理，使用分區為特定農業區，使用地類別為水利用地，系爭10地號土地平日供做排水溝使用。
㈣、系爭273 、274 、10地號土地及其周圍土地、建物、道路現狀如附圖二所示。系爭273 地號土地、同段271 地號土地與同段272 地號土地間有1.3 公尺寬之田埂（即附圖二之a1、b1），並未鋪設水泥。
㈤、系爭273 地號土地上迄今仍有雜草，未種植農作。現況為系爭274 地號土地與系爭10地號土地外壁有75公分之高低差。
且系爭274 地號土地（較低）與系爭273 地號土地（較高）間有高低差。
四、得心證之理由:
㈠、原告主張其所有之273 地號土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，屬於袋地之事實，業經本院勘驗屬實，有勘驗筆錄、現場照片及空照圖等件在卷可憑（見本院卷一第15
7 至160 、第163 至164 頁、第172 頁、第206 頁至第210頁），原告上開主張，應堪採信。
㈡、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。第779 條第4 項規定，於前項情準用之。民法第787 條，定有明文。又民法第779 條第4 項規定：第1 項但書之情形，鄰地所有人有異議時，有通過權之人或異議人得請求法院以判決定之。其修正理由載明「第4項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地『損害最少之處所及方法』，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。惟若主張有通過權之人或異議人請求對特定之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束。又各該訴訟均以有通過權為其勝訴之前提要件，故訴訟中法院必須審酌主張有通過權人之土地是否符合第一項前段規定，乃屬當然。」。原告已陳明係請求對被告方加材、方建智、財政部國有財產署系爭土地特定之處所確認其有無通行權（見本院卷二第83頁），即屬確認之訴之性質，而非形成之訴，依前揭立法理由之意旨，法院即應受其聲明之拘束，故原告所聲明請求確認通行權存在之特定處所及方法，倘非屬損害最少之處所及方法，法院即應駁回其訴，合先敘明。
㈢、原告主張其所有系爭273 地號土地為袋地，需通過被告方加材、方建智所有系爭274 號、財政部國有財產署所有系爭10號等地號如附圖一所示編號A 部分面積253.31平方公尺、B部分面積72.52 平方公尺、D 部分面積7.04平方公尺、E 部分面積2.40平方公尺之土地，以對外聯絡，且該部分土地為損害最少之處所云云，被告方加材、方建智、財政部國有財產署則予否認，並辯稱：原告應通行271 及272 地號土地，原告所主張之通行地點非損害最小之通行方案等語。經查：
１、⑴原告主張如附圖一所示通行方式，需通行被告方加材、方建智所有系爭274 號、財政部國有財產署所有系爭10號等地號如附圖一所示編號A 部分面積253.31平方公尺、B 部分面積72.52 平方公尺、D 部分面積7.04平方公尺、E 部分面積
2.40平方公尺之土地，所使用之通路面積合計為335.27平方公尺，影響範圍甚廣，⑵且附圖一所示通行方式係穿越274地號土地，如允許依原告主張之通行方式，將使274 地號土地無法完整利用，損害274 地號土地之經濟價值。⑶況原告所主張其於被告方加材、方建智所有之274 地號土地上所通行者為「既有之水泥道路」，實僅係2 邊建物（含3 層樓鐵皮住家、3 層樓倉庫、一層樓倉庫）間之空地，其地面部分為一般泥土地、部分則簡易鋪設水泥，且被告於上開倉庫內置有大型農機具，且為放置稻米、仙草等農作之倉庫，此有被告所提之照片乙幀可稽（參見本院卷一第95頁）。被告方加材、方建智主張上開鐵皮建物已無法完全容納該等大型農機具而需將該等大型農機具置於上開空地，故除鐵皮建物之鐵捲門外，其等尚需於出入口處加裝鐵門，以加強防盜功能，倘如原告所提通行方案，勢必將鐵門移除，則被告所有農機具將曝露於人來人往之通道，將提高遭竊、遭破壞之風險。⑷又被告方加材、方建智主張上開鐵皮建物中有作為放置稻米之倉庫，倉庫前之水泥地部分則為彼等為曬稻米、仙草等農作物或分裝蔬果所鋪設之稻埕，倘如原告所提通行方案，將嚴重影響被告方加材、方建智經濟活動。⑸況系爭274地號土地與相鄰10地號土地外壁已有75公分之高低差，而系爭274 地號土地（較低）更與系爭273 地號土地（較高）間有高低差。地勢較高之系爭273 地號土地及地勢低漥之系爭
274 地號土地間有水溝間隔，若依原告所提通行方案，除於水溝上應加蓋、加固外，必於系爭274 地號土地上舖設一斜坡以銜接兩地，若有上開斜坡，系爭273 地號土地及附近地勢較高之土地之水流將匯流至系爭274 地號土地，將造成嚴重之淹水情形，則原告所提方案難認系就周圍土地侵害最小之處所及方法。是系爭274 地號上上開兩邊建物間之空地係由被告私人設置供其通行及放置器具使用，則系爭274 地號土地上2 邊建物間之空間，顯屬被告個人生活使用空間，而非供他人（甚至農業機具）通行之便道，若被告私人願好意施惠而容任他人藉助該空間通行，此固為法規範所無從置喙，然若認定他人得藉上開民法規定對該空地主張通行權，進而侵入被告個人生活使用空間，當已逾越因權利社會化而得以袋地通行權對鄰地所有權加以限制之範疇，是原告以系爭
273 地號土地可藉由該274 地號土地上之空間通行為由，主張對系爭274 地號土地有袋地通行權，並非可採。是附圖一所示通行方式對相鄰土地所有人侵害甚大，顯非妥適之方案。
２、倘依附圖三所示方案通行，即經由272 地號土地（a1）27.1平方公尺及271 地號土地（b1）26.33 平方公尺範圍土地，查271 、272 所使用之部分為原有田埂，寬度約130 公分，通道兩旁之271 地號左側種植一些玉米、大部分面積種植茄子，此亦有本院勘驗筆錄附卷可參（見本院卷一第157 頁）；且證人張炎山即於271 、272 地號土地上耕作者於本院審理時證稱：「（問：證人是否○○○鄉○○段271 、272 地號土地上耕作？）是。（問：證人於耕作系爭土地時，要到大義路上，是從哪裡出入？）莊裡有路可以通行到大義路。（問：會從土地公廟出入嗎？）是。（問：會由田梗路連接土地公廟出入？）走a1、b1，經土地公廟可以出入，耕耘機可以從外面的路開進來，可以停在土地公廟前。（問：你如何使用耕耘機？）我開耕耘機到土地公廟，耕耘機可以直接進入田裡，就開始耕作，耕耘機不需要到田埂去。（問：作物如何收成？）用單輪推車推出來。（問：推車可以載運多少公斤的作物？）一百五、六十台斤，這也是我能力所能推的動的重量，鄰居也都是這樣的耕作及載運作物的方式。（問：大家都覺得方便嗎？）是。（問：是否知道系爭273 地號土地以前是作何利用？）我也曾經在273 地號土地種植作物過，以前那塊地都是種植穀類。（問：273 地號土地耕作之人如何出入？）都是從土地公廟出入，我們那裡家家戶戶都是這樣作。」（見本院卷㈡第113 至114 頁）衡以證人與兩造無親屬故舊關係，於本院審理中業經具結，且其陳述者，僅為其自身參與之部分，內容中肯，自屬可採，顯見271、272 地號土地縱未拓寬而維持現狀，271 、272 、及系爭
273 地號之耕作者，仍得耕作，更遑論附圖三所示為拓寬20公分達150 公分之寬度。再者，系爭273 號土地僅1,154.10平方公尺，約349 坪，不到1 公頃，該土地並無從事大規模機械耕作之經濟實益，且縱使須機械進行耕作，也不必以大型耕耘機進入土地之方式耕作。又原告雖聲稱其欲種植高單價大型樹木，然迄至本件言詞辯論終結前，本院除仍無法得知其所謂之高單價大型樹木究竟為何植物外，且未見其提出該土地土質是否適合種植該等樹木之評估報告；又即便該地土質適合種植該等樹木，原告即要求鄰地之土地所有權人需放棄自身之經濟利益，而配合原告開路，亦顯有「削足適履」之嫌。因此，原告以其使用大型耕耘機須4 米道路才可通行為由，主張：其通行權範圍應存在於附圖一所示編號A 、
B 、D 、E 之土地上，以便供其將來農耕機具及採收載運車輛通行使用云云，並無可採。是原告採行附圖三之方案對於鄰地之經濟上利益之損害程度均較為輕微，符合民法第787條第2 項所定之「於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」規定。
３、本院綜合前述各項情事，認原告請求確認如附圖一所示之特定位置通行權，對被告之損害甚鉅，從而，原告請求確認通行權之特定處所即通過被告方加材、方建智所有系爭274 號、被告財政部國有財產署所有系爭10號等地號如附圖一所示編號A 部分面積253.31平方公尺、B 部分面積72.52 平方公尺、D 部分面積7.04平方公尺、E 部分面積2.40平方公尺之土地之位置，並非損害最少之方案，其請求確認就上開位置土地之通行權存在，即無理由，不能准許。又原告就上開特定位置土地之通行權既不存在，則其據以聲明請求被告不得在前項通行範圍內之土地設置任何地上物妨礙原告通行，並應容忍原告之人員及車輛通行，亦屬無據，亦不能准許。
五、綜上，原告主張其所有273 地號土地為袋地，與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，而須以被告方加材、方建智所有系爭274 號、被告財政部國有財產署所有系爭10號等地號土地如附圖一所示編號A 部分面積253.31平方公尺、B 部分面積72.52 平方公尺、D 部分面積7.04平方公尺、E 部分面積2.40平方公尺之土地為通行，而請求予以確認其就此有通行權，及請求被告不得在前項通行範圍內之土地設置任何地上物妨礙原告通行，並應容忍原告之人員及車輛通行，均為無理由，應不准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無涉，爰不一一論列，併此敍明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 5 日
民事第二庭 法 官 陳婉玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 5 日
書記官 高文靜