臺灣嘉義地方法院民事判決 103年度訴字第403號原 告 賴木水訴訟代理人 林春發律師被 告 賴明通
賴明在賴國榮賴國勝賴錦楸賴燕清賴錦章賴錦燦賴錦洲賴敬坤賴清一賴曜朋上 一 人訴訟代理人 吳宏輝律師複 代理人 林堯順律師
余靜雯律師被 告 賴曜益
賴曜堂賴欽德上列當事人間請求確認派下權存在事件，本院於民國103年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告對祭祀公業賴魁之派下權存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力，民事訴訟法第45條定有明文。成年人如未受禁治產宣告，除有心神喪失、無意識或精神錯亂而達喪失意思能力程度之情形外，均享有完全之行為能力，能獨立以法律行為負擔義務，自不能謂為無訴訟能力（最高法院86年度台上字第3049號判決要旨參照）。查被告甲○○雖抗辯原告於10餘年前即成為無意識之人，故原告無訴訟能力云云。然本院經原告訴訟代理人與被告甲○○訴訟代理人引導至本件原告所在之世華護理之家病床，前開病床繫有名牌，名牌中記載姓名：賴水木、性別：男、年齡51、行動類別：部分依賴（輪椅）、飲食型態：管灌；且經原告訴訟代理人與被告甲○○訴訟代理人確認該睡臥於前開病床之人確係本件原告；而經本院於原告訴訟代理人與被告甲○○訴訟代理人面前訊問原告本人，因原告頸部有氣切之管路，本院遂請其若無法以言語回答，則請其將眼睛閉上，原告即有將其眼睛閉上之動作；本院問其出生年月日是否為民國50年10月26日，若是則請其將眼睛閉上，若不記得，則請將頭搖兩下，原告即有向左右搖頭之動作；本院問其是否有委任律師或請家人委任律師提起關於派下權之訴訟，若有，則請其將眼睛閉上，若無，則請以搖頭表示，原告即有將眼睛閉上之動作（均見本院卷第63、64頁之勘驗筆錄）。故由前開勘驗情形觀之，原告係因氣切致無法言語，但仍可以其他方式對外表達其意思表示，原告既為成年人且未受禁治產宣告，亦無心神喪失、無意識或精神錯亂而達喪失意思能力程度之情形，應可認定；則依前開說明，原告應享有完全之行為能力，能獨立以法律行為負擔義務，自不能謂為無訴訟能力，被告前開抗辯，自不可取。
貳、次按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。查除被告甲○○外，其餘被告均經合法通知，而未於言詞辯論期日到場，有本院言詞辯論筆錄、報到單、送達證書等在卷可證；且核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
參、另按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨參照）。又若因公簿（如戶籍簿、地籍簿等）上之登載與原告真正之法律上地位有異等情形，因其登載具有一般公示性，若能以確認判決予以更正，對原告而言，仍有一般性法律利益，此時縱被告未加爭執，亦有確認利益（呂太郎著民事訴訟法之基本理論（二）西元2009年6月初版第1刷第143頁亦採此見解）。查：
一、被告甲○○於102年1月2日向嘉義市西區區公所申報祭祀公業賴魁之派下員名冊、派下員全員系統表、不動產清冊等，並由被告甲○○擔任管理人，然前開派下員名冊未列原告為派下員；嘉義市○○○段○○○○號土地之土地登記簿記載，祭祀公業賴魁管理人有賴戊子、賴輦、賴文樹、賴水等4人等事實，有嘉義市西區區公所103年7月31日嘉市○區0000000000000號函暨所附申請書、祭祀公業賴魁派下員名冊、祭祀公業賴魁派下全員系統表、祭祀公業賴魁土地清冊與土地登記簿等在卷可證，自堪信為真實。
二、本件原告主張其為祭祀公業賴魁之派下員，既為被告甲○○所否認，至其餘被告雖未具狀否認，然依前開說明，前開嘉義市西區區公所關於公簿之登載與原告真正之法律上地位即是否為祭祀公業賴魁之派下員有異，被告未加爭執，亦有確認利益。則兩造間之系爭派下權是否存在，即屬存否不明確，且此種不安之狀態，能以本件確認判決除去之，依前開說明，堪認原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
乙、實體方面
壹、原告起訴主張：
一、訴外人祭祀公業賴魁之設立人，除賴戊子、賴文樹、賴水等外，賴輦亦為設立人（原證1、土地登記第二類謄本，見本院卷一第7至9頁；原證2、土地登記簿，見本院卷一第10至11頁）。賴輦育有長子賴朝宗（62年1月7日死亡）、次子賴嬰（日據時代大正3年10月21日死亡）、三子賴再發（58年10月1日死亡）；原告則係賴再發之養女賴絲之次子（原證3、賴輦派下員系統表、戶籍謄本，見本院卷一第12至23頁）。詎被告等向嘉義市西區區公所申報祭祀公業賴魁之派下員名冊時，竟未列原告為派下員（原證4、嘉義市西區區公所公告等，見本院卷一第24至25頁），否認原告之系爭派下權而侵害原告之權益，爰起訴請求確認原告就祭祀公業賴魁之派下權存在。
二、對嘉義市西區區公所103年7月31日函所稱祭祀公業賴魁並無規約之事實無意見。然該函所附切結書（見本院卷第49頁反面）內容並不實在，本件被告甲○○所申報資料亦不正確；所附「祭祀公業賴魁推舉書」（見本院卷一第50頁），未由全體派下員推舉亦不合法；所附「祭祀公業賴魁沿革」（見本院卷一第50頁反面、第51頁）中，所記載（三）設立人：
賴銷、賴水、賴戊子，亦與事實不符，實際上祭祀公業賴魁之設立人應為賴戊子、賴文樹、賴水、賴輦等4人，且所記載設立沿革亦不實在。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）賴輦確係祭祀公業賴魁之設立人之一，亦為祭祀公業賴魁之管理人，此由系爭土地登記簿之記載可證。祭祀公業賴魁本來僅有1筆土地即嘉義市○○○段○○○○號土地，依本院卷一第171頁土地登記簿記載祭祀公業賴魁管理人有賴戊子、賴輦、賴文樹、賴水等4人，足證賴輦確係祭祀公業賴魁之管理人，亦為派下員。
（二）否認被告抗辯養女無派下權之事實，於祭祀公業條例施行前，賴絲即取得派下權，不因事後祭祀公業條例施行而喪失派下權。賴絲係於58年10月1日因其養父賴再發死亡時取得派下權，取得原因為養父賴再發死亡。
（三）賴絲係00年0月0日出生，於27年2月16日經賴再發收養，目前尚健在（原證5、戶籍謄本，見本院卷二第9、10頁）。而賴再發係58年10月1日死亡，原告則於00年00月00日出生；故原告於賴再發死亡時，屬賴再發之男系子孫，依最高法院99年度台上字第2172號判決之見解，自得繼承賴再發之派下權。被告雖援引內政部98年1月14日內授中民字第0000000000號函而認賴絲為養女，並非祭祀公業條例第4條第2項所稱女子，自不得主張有派下權存在云云。然：
1、司法機關應獨立適用法律，自不受前開解釋之拘束。且前開解釋認祭祀公業條例第4條第2項所稱女子，不包括養女，顯係增加法律所不必要之限制，亦違反憲法第7條與民法第1077條第1項之規定。
2、賴再發死亡時，原告屬賴再發之男系子孫，而有派下權，業如前述。縱認賴再發死亡時無男系子孫，則其養女賴絲招贅夫生有男子並冠母姓即本件原告，依祭祀公業條例第4條第2項規定，原告亦得為祭祀公業賴魁之派下員。至祭祀公業條例第4條第3項規定，係規範派下之女子、養女、贅婿本身成為派下員之程序，並不影響本件原告系爭派下權之取得，因原告並非自賴絲繼承而取得派下權。
（四）被告所援引之最高法院102年台上字第928號民事判決之案例事實與本件不同，前開事件之事實為祭祀公業發起人之一，該發起人之子為派下員但無男丁，收養一位養女，該養女未招贅，而有非婚生女兒，該非婚生女兒所生之子無派下權，與本件訴訟事件完全不一樣。
四、並聲明：（一）確認原告就祭祀公業賴魁之派下權存在。（二）訴訟費用由被告負擔。
貳、被告方面
一、被告甲○○則以：
（一）祭祀公業賴魁之設立始末，係因山蓮賴氏第四支第一世祖友文公自大陸穎川遷居來台，第16世田公娶有大房、二房，大房子孫設立祭祀公業賴文，二房子孫為感念先祖賴魁，遂由賴貫世、賴貴等向時任祭祀公業賴文之管理者賴銷商議，協助設立祭祀公業賴魁。草創初期因經費困難，乃由賴銷出資暫設簡易祠堂，爾後數十年之後世子孫賴戊子、賴水陸續出資購地共同設立，始有今日規模。且祭祀公業賴魁原以賴水為管理人，後移交與賴戊子管理，然賴戊子死亡後即陷入無管理人狀態，為免祖先基業無法延續，遂由派下員推舉被告甲○○擔任申報員及管理人，然因年代久遠，前管理者未留存資料，又無祖譜記載，乃由當地賴姓耆老及長輩口述相傳出資設立及時任管理之事實論述。
（二）賴輦並非祭祀公業賴魁當初之設立人。至原告所提出之原證2、土地登記簿固記載賴戊子、賴輦、賴文樹、賴水等文字，然其餘文字則不清楚、無法辨識，自不得據以認定賴輦亦為祭祀公業賴魁之設立人。對本院卷第171頁土地登記簿形式上真正不爭執，但前開文書無法證明賴輦為管理人。而本件被告已於102年1月2日向嘉義縣朴子市公所申報派下員名冊、財產清冊、派下員全員系統表，並由被告甲○○擔任管理人，均合乎祭祀公業相關法令規定，並經嘉義市西區區公所核准證明在案，此為常態事實；且於嘉義市西區區公所依法自102年1月24日起至102年2月22日止公告期間內，本件原告並未提出異議，原告始主張其為派下員，然因年代久遠，前管理者復未留存資料，又無祖譜記載，無從查證，故原告前開主張為變態事實，自應由原告負舉證之責任。
（三）縱認賴輦為祭祀公業賴魁之派下員，然祭祀公業條例第4條第2項所稱女子，不包括養女，養女欲為派下員，須依同條例第4條第3項辦理，有內政部98年1月14日內授中民字第0000000000號函可證。本件原告既為賴輦之三男賴再發之養女賴絲招贅之子，因賴絲為養女，並非祭祀公業條例第4條第2項所稱女子，自不得主張有派下權存在。
（四）依最高法院102年度台上字第928號判決之見解，於祭祀公業條例施行前，派下之養女欲取得派下員資格，依共同共有財產所由生之法律（如行為時之民法第828條）、規約、習慣若無規定，仍應得全體共有人同意。然原告之母賴絲，為賴再發之養女，而祭祀公業賴魁當時並無習慣、規約規定養女有派下權，而賴絲亦未取得全體共有人即全體派下員之同意，故其無派下權；且派下權係基於繼承取得，原告之被繼承人賴絲並無派下權，原告自亦無從因繼承而取得派下權。
（五）並聲明：1、原告之訴駁回。2、訴訟費用由原告負擔。
二、其餘被告則未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
參、得心證之理由
一、按祭祀公業之派下以男系之男子孫為限，出嫁女子之子孫，不得為派下；但女子因其家無男子（兄弟）可繼承派下權，而招贅夫生有男子或收養男子者，該男子均可為派下（見93年5月法務部編印臺灣民事習慣調查報告第754頁）。次按依實務見解，祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫(例如招贅婚之子女係從母姓)，向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產，故民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用（最高法院70年10月27日70年度第22次民事庭會議決議、71年度台上字第4869號判決、83年度台上字第1201號判決、98年度台聲字第867號民事判決要旨）。又最高法院69年度台上字第701號判決要旨亦認，祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，派下以男系之子孫為限，出嫁女子之子孫，不得為派下，但女子因其家無男子(兄弟)可承繼派下權，而招贅夫或未招贅生有男子或收養男子者，該男子均可為派下。此為台灣當時之習慣（見台灣民事習慣調查報告祭祀公業編）。第按台灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題。於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之（最高法院99年度台上字第1264號判決要旨參照）。查：
（一）臺灣祭祀公業在習慣上固以選任派下擔任管理人為原則，惟該管理人並非當然即係公業之設立人（見最高法院87年度台上字第2343號判決要旨），但擔任管理人之人依前開習慣係該祭祀公業之派下員，應無疑問。而依系爭土地登記簿之記載（見本院卷一第10至11頁與第170頁至171頁），賴戊子、賴輦、賴文樹、賴水等4人確係祭祀公業賴魁之管理人，而依前開臺灣祭祀公業以選任派下擔任管理人為原則之習慣，與參酌前開舉證責任減輕之說明，本件原告所提出之土地登記簿，本於前開習慣之經驗法則可推知與事實相符，是不論賴輦是否為祭祀公業賴魁之設立人之一，然賴輦係祭祀公業賴魁之派下員，應可認定；至被告雖否認原告前開主張，然未舉反證以證明之，被告之抗辯自不可取。
（二）賴輦育有長子賴朝宗（62年1月7日死亡）、次子賴嬰（日據時代大正3年10月21日死亡）、三子賴再發（58年10月1日死亡）；與賴輦於日據時代昭和2年2月4日死亡等事實，有戶籍謄本在卷可證（見本院卷一第13、14、17頁），亦堪信為真實。從而，依前開說明，賴再發於賴輦死亡後，自因繼承而取得祭祀公業賴魁之派下權，亦可認定。
（三）賴絲係00年0月0日出生，於27年2月16日經賴再發收養為養女，目前尚健在；而賴再發於58年10月1日死亡，原告則於00年00月00日出生，且原告係招贅婚之子女並從母姓即賴姓，賴再發並無其他子女，有戶籍謄本在卷可證（見本院卷二第9、10頁與卷一第12至18頁，與本院卷一第17、19頁）。則賴再發於58年10月1日死亡後，因賴絲係女子，而祭祀公業賴魁復無規約（見本院卷一第47頁嘉義市西區區所103年7月31日嘉市○區0000000000000號函），依前開說明，為女子之賴絲自無派下權，而不得繼承祭祀公業賴魁之財產，亦可認定。故縱原告之母賴絲為女子而不得繼承祭祀公業賴魁之財產並成為派下員，然原告於斯時係賴再發之孫，應無疑義；且原告係招贅婚之子女並從母姓即賴姓，亦有前開戶籍謄本可證，故依前開說明，原告自得享有祭祀公業賴魁之派下權。
二、綜上所述，原告主張其為祭祀公業賴魁之派下員，惟被告等向嘉義市西區區公所申報祭祀公業賴魁之派下員名冊時，竟未列原告為派下員，故原告請求確認其就祭祀公業賴魁之派下權存在，為有理由，應予准許。
三、復按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用；但共同訴訟人於訴訟之利害關係顯有差異者，法院得酌量其利害關係之比例，命分別負擔，民事訴訟法第87條第1項、第78條、第85條第1項分別定有明文。又共同訴訟，按其人數，平均分擔訴訟費用，依條文文字所示，係「平均分擔」訴訟費用，而非「共同」負擔訴訟費用；因此，訴訟費用由數共同訴訟人負擔時，無庸記載「共同」負擔訴訟費用之必要。況共同訴訟，命共同訴訟人比例或連帶負擔訴訟費用時，應於判決主文記載明白；從而於命共同訴訟人平均分擔訴訟費用時，主文未載「共同」或「平均」字樣，均不生混淆之情形，為求主文之簡潔，無庸記載「共同」兩字（司法院(83)廳民四字第14065號函即採此見解）。查請求確認派下權存在之訴，祇須主張權利存在者對於否認其主張者提起，當事人即為適格（見最高法院86年度台上字第2110號民事判決要旨），從而，否認其主張之數人敗訴時，並無必須合一確並之必要，即非屬民事訴訟法第第85條第2項連帶或不可分之債敗訴者，而本件本院既為被告前開敗訴之終局判決，則依前開說明，本件訴訟費用自應由被告依前開規定平均負擔，爰判決如主文第2項所示。
四、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
中 華 民 國 103 年 12 月 23 日
民一庭法 官 陳卿和以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 23 日
書記官 朱鴻明