臺灣嘉義地方法院民事判決 103年度訴字第524號原 告 吳佳縉訴訟代理人 張雯峰律師
奚淑芳律師張書瑋律師被 告 羅永坤上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國 103年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落嘉義市○○段○○○○號土地如附圖（嘉義市地政事務所民國一百零三年十一月二十日複丈成果圖）編號甲（面積二百九十七平方公尺）及編號乙（面積三十四平方公尺）所示範圍內之地上物拆除，並將上開土地上之動產遷離，將土地返還原告及其他共有人全體。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹拾貳萬元供擔保後，得假執行。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第 256條定有明文。本件原告起訴時訴之聲明第一項為：「被告應將坐落嘉義市○○段 ○○○○號土地如附圖所示斜線部分之地上物拆除，動產遷離，返還共有物與全體共有人」（見本院卷第 4頁）。嗣於民國 103年12月23日具狀將訴之聲明第一項變更為：「被告應將坐落嘉義市○○段 ○○○○號土地如嘉義市地政事務所103年11月20日複丈成果圖所示編號甲、面積297平方公尺；編號乙、面積34平方公尺之地上物拆除，動產遷離，返還共有物與全體共有人。」（見本院卷第55頁）核其所為僅屬補充事實上陳述，依首揭規定，非為訴之變更或追加。
二、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告為嘉義市○○段 ○○○○號土地（下稱系爭土地）之共有人，權利範圍2分之1，被告為系爭土地上之鐵皮屋（下稱系爭地上物）所有權人。而原告之父吳樹挨因聲請拍賣抵押物事件而拍定取得訴外人羅明宮之系爭土地。然於強制執行程序中，被告主張其自73年間向訴外人羅明宮承租系爭土地並自建系爭地上物使用迄今，每月租金新臺幣（下同）3,000元，採一年一付，並於103年1月8日民事執行處行調查程序之訊問筆錄中經司法事務官問以「提出債權人抵押權設定契約書其上記載土地自用未出租」，被告答以「沒有意見，查封土地從以前我有在使用，以前的土地很大塊後來分割後其中一筆是地號，有一部分我在使用」；「原本房子蓋在隔壁土地上，有一部分在 926地號土地上，後來因惟隔壁土地賣掉後，我將原來房子吊起來放在926地號上」。嗣經本院於103年1月9日對被告發除去占有使用關係之執行命令，被告未依法具狀聲明異議，其後系爭土地由原告之父吳樹挨及吳陳寶琴共同拍定取得並贈與原告及訴外人吳駿宏共有。
（二）被告雖於103年9月10日以嘉義彌陀路郵局存證信函77號檢附拍定時，即103年4月29日至104年4月28日之租金匯票及其與訴外人羅明宮於 101年1月2日所訂土地租賃契約（下稱系爭租賃契約書）。惟由空照圖以觀，系爭土地於99年
5 月20日以前其上並無地上物存在。況訴外人羅明宮係於102年4月12日逝世，系爭租賃契約書中並無訴外人羅明宮之簽名及筆跡，故系爭租賃契約書並非真實，應係被告於訴外人羅明宮逝世後方偽造作成，遂未能經其簽名按壓指印。由此可知，被告與訴外人羅明宮間應無租賃關係。
（三）退步言，若認被告與訴外人羅明宮間確有租賃關係存在。依最高法院93年度台上字第2554號判決意旨，民法第 866條規定：「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其他權利。但其抵押權不因此而受影響。」是土地所有人於抵押權設定後，在土地上設定地上權或其他使用收益之權利予第三人，供其營造建築物，於抵押權有影響者，為使抵押權人得依抵押權設定時之權利狀態而受清償，以保護其利益，抵押權人聲請拍賣抵押物時，執行法院即須除去該項權利而為拍賣。且依強制執行法第99條第 2項規定，並應於拍定後解除被除去權利之第三人之占有而點交於拍定人或承受人。似此情形，自無類推適用民法第425條之1規定認該第三人或其繼受人與土地受讓人間有租賃關係存在之餘地。被告既經本院於103年1月
9 日對被告發除去占有使用關係之執行命令，自無類推適用民法第425條之1規定認該第三人或其繼受人與土地受讓人間有租賃關係存在之餘地。被告所為占有仍屬無權占有，原告自得依民法第767條及第821條規定請求應返還系爭土地與全體共有人。
（四）聲明：
1、被告應將坐落嘉義市○○段 ○○○○號土地如嘉義市地政事務所103年11月20日複丈成果圖所示編號甲、面積297平方公尺；編號乙、面積34平方公尺之地上物拆除，動產遷離，返還共有物與全體共有人。
2、訴訟費用由被告負擔。
3、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告未於最後言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。然據其先前到庭時陳稱：伊同意自動搬離並返還系爭土地，請原告給予半年至 1年時間搬遷。目前已搬遷中，約明年 4月即可搬離完畢。
三、得心證之理由：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條前段定有明文。次按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，此觀民法第 765條規定甚明。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度臺上字第1120號判決參照）。本件原告以無權占有為原因訴請被告拆除系爭土地上建物、遷離動產並返還系爭土地。而被告對於原告主張其所有之建物占用如附圖編號甲、乙所示範圍之系爭土地及系爭土地為原告與訴外人吳駿宏共有等事實均無爭執，並據原告提出土地登記謄本、地籍圖謄本、查封筆錄、本院民事執行處行調查程序之訊問筆錄、本院 103年1月9日嘉院國102司執簡字第16374號執行命令（見本院卷第 6頁、第7頁、第9頁、第11頁、第15頁、第18頁）為證，復經本院履勘現場，有勘驗筆錄、現場照片及附圖（嘉義市地政事務所 103年11月20日之土地複丈成果圖在卷可稽（見本院卷第47頁），自堪認屬實。
（二）被告固陳稱其曾向原所有人即訴外人羅明宮承租系爭土地而占有使用云云。然被告在本院102年度司執字第16374號民事執行程序中於 103年1月8日司法事務官調查詢問時，對於司法事務官所詢「債權人抵押權設定契約書其上記載土地自用未出租」乙節，表示無意見，且經本院於103年1月 9日對被告發除去占有使用關係之執行命令等情，業據本院調取102年度司執字第16374號執行卷查明無誤，故已難認被告之占有具有正當權源。此外，被告並未舉證證明其繼續占有係有正當權源之事實，揆諸上開說明，自應認原告主張被告無權占有系爭土地為可採。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條、第821條分別定有明文。
查系爭土地為原告與其他共有人所有。又系爭土地如附圖編號甲、乙所示範圍內之地上物及系爭土地上動產均為被告所有，則為被告所不爭執（見本院卷第33頁背面）。而上開地上物既均屬無權占用系爭土地，則原告依上開規定訴請被告將上開地上物拆除，並將系爭土地上之動產遷離，將土地返還原告及其他共有人全體，均屬有據，自應准許。
五、原告陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行，經核並無不合。本院審酌被告先前曾以存證信函對原告主張其向訴外人羅明宮承租系爭土地10年、每年租金36,000元等情，故酌定相當之擔保金額予以准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，核於本件判決之結果均無影響，爰不一一指駁，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第 385條第1項前段、第78條、第390條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 6 日
民事第一庭 法 官 曾宏揚以上正本與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 6 日
書記官 蕭佩宜