臺灣嘉義地方法院民事判決 103年度訴字第677號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 王婉馨
郭俊雄被 告 洪瑞良被 告 許幸君被 告 國產汽車股份有限公司破產財團法定代理人 張沐芝律師即國產汽車股份有限公司破產財團之破
產管理人陳正三會計師即國產汽車股份有限公司破產財團之破產管理人上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於中華民國103年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告洪瑞良及被告許幸君間就附表一編號1、2所示土地，於民國八十年六月四日所為設定新臺幣壹佰貳拾萬元之最高限額抵押債權不存在。
被告許幸君應將被告洪瑞良所有如附表一編號1、2所示之土地，所設定如附表二編號1、3之抵押權登記予以塗銷。
確認被告洪瑞良及被告國產汽車股份有限公司破產財團間就附表一編號1、2所示土地，於民國八十年六月十四日所為設定新臺幣貳拾陸萬柒仟捌佰肆拾元之抵押債權不存在。
被告國產汽車股份有限公司破產財團應將被告洪瑞良所有如附表一編號1、2所示之土地，所設定如附表二編號2、4之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺壹萬貳仟伍佰捌拾叁元由被告洪瑞良、許幸君及國產汽車股份有限公司破產財團負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、被告洪瑞良、許幸君及國產汽車股份有限公司破產財團經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例參照）。本件原告主張其為被告洪瑞良之債權人，而被告洪瑞良將其名下如附表一所示 2筆土地（下稱系爭不動產）分別於民國80年6月4日、同年月14日設定如附表二所示抵押權予被告許幸君、國產汽車股份有限公司破產財團（國產汽車股份有限公司已於94年10月28日宣告破產），致原告對被告洪瑞良債權無法獲償，然被告洪瑞良與被告許幸君、國產汽車股份有限公司破產財團 2人間是否確有債權債務關係存在，尚屬有疑，為此提起本件確認之訴等語。足認上開抵押權所擔保之債權是否存在，即屬不明確，並已影響原告之債權能否受清償，致原告之私法上地位因此有受侵害之危險，且此種不確定之狀態得以確認判決將之除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、原告起訴主張：
一、緣被告洪瑞良積欠原告新臺幣（下同） 223,410元及利息，經原告對被告洪瑞良取得臺灣台中地方法院 101年司促字第29594 號支付命令暨確定證明書，並持之為執行名義向鈞院聲請強制執行，業經鈞院核發之101年度執字第36365號債權憑證在案，是原告與被告洪瑞良間確實有債權債務存在關係。而原告屢經催討，被告洪瑞良皆未清償，是原告查調被告洪瑞良之財產資料，始知被告洪瑞良分別於80年6月4日、同年月14日將其名下系爭不動產，設定如附表二所示抵押權予被告許幸君、國產汽車股份有限公司破產財團，並因此等抵押權擔保被告洪瑞良債務之抵押債權為 1,467,870元，致原告於前揭鈞院101年度司執字第36365號強制執行案件因執行無實益而不能受償，被告間所設定之系爭抵押權已有妨礙原告債權之獲償。
二、然查，如附表二編號1、3所示第一順位最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）之存續期間及清償日期僅至82年 5月20日，迄今已逾21年，惟未見被告許幸君積極追償，是被告洪瑞良與許幸君間是否確有債權債務關係，容有疑問。況系爭最高限額抵押權所擔保債權業已確定，則依最高法院91年台上字第 641號裁判要旨，系爭最高限額抵押權之從屬性因而回復，故被告洪瑞良及許幸君等應就有交付金錢、確有抵押債權存在之事實負舉證之責，如無法舉證，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記，然債務人即被告洪瑞良怠於行使回復原狀，是依民法第242條、第767條，原告得提起消極確認之訴，確認上開被告間之系爭最高限額抵押權擔保之債權不存在，並代位被告洪瑞良請求被告許幸君塗銷系爭最高限額抵押權設定登記行為。另依民法第 881條之15規定，系爭最高限額抵押權所擔保債權之請求權至97年 5月19日止，即因15年間不行使而消滅，被告於請求權消滅時效完成後， 5年間復未實行系爭最高限額抵押權，則縱使被告間就借款債權能提出相關舉證以證明存在，該債權亦因不再屬於最高限額抵押權擔保範圍內，原告亦得代位被告洪瑞良，請求被告許幸君塗銷系爭系爭最高限額抵押權登記。
三、次查，如附表二編號2、4所示第二順位抵押權（下稱系爭第二順位抵押權）之存續期間為83年 6月10日，迄今已逾20年，惟未見抵押權人即被告國產汽車股份有限公司破產財團積極追償，是被告洪瑞良與國產汽車股份有限公司破產財團間是否確有債權債務關係、交付金錢等對價，容有疑問。而本件原告起訴主張被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，是被告應就有交付金錢、確有抵押債權存在之事實，負舉證之責，如無法舉證時，則可認被告間之抵押權應不生效力，有最高法院最高法院 19年度上字第385號、42年台上字第 170號及70年台上字第1488號裁判要旨可參。
本件被告洪瑞良怠於行使回復原狀之權利，原告為保全債權，自得以自己名義，行使權利，爰依民法第 113條、242條、
767 條提起本件消極確認之訴，並代位被告洪瑞良請求被告國產汽車股份有限公司破產財團塗銷系爭第二順位抵押權設定登記行為。再者，依民法第 880條規定，系爭第二順位抵押權所擔保債權之請求權至98年6月9日止，即因15年間不行使而消滅，被告於請求權消滅時效完成後， 5年間復未實行系爭第二順位抵押權，則此抵押權亦應消滅，是縱使被告間就借款債權能提出相關舉證以證明存在，亦因系爭第二順位抵押權之時效均已消滅，原告亦得代位被告洪瑞良，請求被告國產汽車股份有限公司破產財團塗銷系爭系爭第二順位抵押權登記。並聲明：如主文所示。
叁、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
肆、本院得心證之理由：
一、原告起訴主張其為被告洪瑞良之債權人，然被告洪瑞良所示如附表一編號1、2所示之土地，分別設定如附表二編號1至4所示之最高限額抵押權及抵押權登記予被告許幸君及被告國產汽車股份有限公司破產財團，原告聲請本院 101年度司執字第 36365號強制執行案件因執行無實益而不能受償之事實，業據原告提出附表一所示 2筆土地之土地登記簿謄本、本院102年2月5日嘉院貴 101司執吉字第36365號債權憑證影本、本院民事執行處101年12月21日嘉院貴101司執吉字第36365號函影本各 1份為證（詳本院卷第10-15、55至57頁）。關於原告對於被告洪瑞良與被告許幸君間就附表一所示 2筆土地設定之 120萬元最高限額抵押權，然被告許幸君並未交付借款之主張，暨被告洪瑞良與被告國產汽車股份有限公司破產財團間就附表一所示2筆土地設定之267,840元抵押權，然被告許幸君並未交付借款之主張，被告洪瑞良、許幸君、國產汽車股份有限公司破產財團於相當時期受合法通知，惟皆未於言詞辯論期日到場爭執，復均未提出任何書狀或證據資料以供本院審酌，依民事訴訟法第 280條第3項準用同條第1項規定，被告洪瑞良、許幸君、國產汽車股份有限公司破產財團對於原告主張未交付借款之事實，均視同自認。
二、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第 767條第 1項中段定有明文。所謂妨害者，包括阻礙所有人之圓滿行使其所有權之事實而言，如土地所有權上附有不得行使之抵押權之情形。抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第 242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第 243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第 240號判例意旨參照）。本件被告洪瑞良與被告許幸君間就附表一所示 2筆土地設定之 120萬元最高限額抵押權，暨被告洪瑞良與被告國產汽車股份有限公司破產財團間就附表一所示 2筆土地設定之 267,840元抵押權，因均未交付借款，故被告許幸君及被告國產汽車股份有限公司破產財團對被告洪瑞良均無抵押債權存在，業經本院審認如前。揆諸前開規定及說明，倘無所擔保之債權存在，抵押權亦不存在，則附表一所示 2筆土地設定如附表二所示之最高限額抵押權及抵押權未塗銷，即屬對被告洪瑞良所有權之妨害，被告洪瑞良既曾出於己意而為附表二所示最高限額抵押權及抵押權登記行為，難認被告洪瑞良將主動行使上開所有權妨害排除請求權，即其有怠於請求被告許幸君及國產汽車股份有限公司破產財團回復原狀之情事存在。而原告為被告洪瑞良之債權人，為保全債權之實現，其依民法第 242條規定代位其行使權利，請求被告許幸君及國產汽車股份有限公司破產財團塗銷附表二所示最高限額抵押權及普通抵押權之登記，以回復所有權完整之狀態，自屬有據。
三、至於原告雖另主張附表二所示最高限額抵押債權及普通抵押債權，均因15年間不行使而消滅，且抵押權人於消滅時效完成後 5年間不行使其抵押權者，其抵押權消滅，故請求塗銷附表二所示之最高限額抵押權登記及普通抵押權登記。然而，原告所主張被告許幸君及國產汽車股份有限公司破產財團並未交付借款之事實，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第 1項規定，因被告洪瑞良、許幸君、國產汽車股份有限公司破產財團未到場爭執而視同自認，已如前述，故原告主張被告洪瑞良與被告許幸君間 之120萬元最高限額抵押債權，暨被告洪瑞良與被告國產汽車股份有限公司破產財團間之267,840 元抵押債權均不存在，洵堪可採。基於最高限額抵押債權及普通抵押債權之從屬性，則被告許幸君及國產汽車股份有限公司破產財團所設定如附表二所示之最高限額抵押權及普通抵押權，亦皆不存在。是以，本件自毋庸就原告時效消滅之主張再為論述，附此敘明。
伍、綜上所述，原告依據抵押權與擔保債權間法律關係之從屬性，主張被告洪瑞良與被告許幸君間、被告洪瑞良與被告國產汽車股份有限公司破產財團間擔保之借款債權均不存在，附表二所示最高限額抵押權及普通抵押權皆亦不成立。從而，原告請求確認被告洪瑞良與被告許幸君間最高限額抵押權所擔保之債權不存在、被告洪瑞良與被告國產汽車股份有限公司破產財團間抵押權所擔保之債權不存在，均屬有據。而原告依民法第242條及第767條中段規定，代位被告洪瑞良請求被告許幸君將附表二編號1、3所示之最高限額抵押權登記予以塗銷，並請求被告國產汽車股份有限公司破產財團將附表二編號2、4所示之普通抵押權登記予以塗銷，均為有理由，皆應予准許。
陸、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第 1項定有明文。本件第一審裁判費12,583元，應由敗訴之被告負擔，爰判決如主文第5項所示。
柒、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 13 日
民二庭法 官 林中如以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 13 日
書記官 許錦清附表一：
┌─┬───────────────┬──┬───┬───┬─────────┐│ │ 土 地 坐 落 │ │面 積│ 權利 │ 備 註 ││編├───┬────┬───┬──┤ ├───┤ 範圍 │ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 │地號│地目│ 平方 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 公尺 │ │ │├─┼───┼────┼───┼──┼──┼───┼───┼─────────┤│1 │嘉義縣│水上鄉 │大堀尾│477 │田 │2524 │4分之1│所有權人：洪瑞良 │├─┼───┼────┼───┼──┼──┼───┼───┼─────────┤│2 │嘉義縣│水上鄉 │大堀尾│478 │田 │1940 │4分之1│所有權人：洪瑞良 │└─┴───┴────┴───┴──┴──┴───┴───┴─────────┘附表二┌──┬────┬───┬────┬───┬────┬───┬────┬───┐│編號│坐落土地│所有權│抵押權人│債務人│登記日期│設定權│擔保債權│抵押權││ │ │人 │ │ │及字號 │利範圍│金額（新│存續期││ │ │ │ │ │ │ │台幣） │間 │├──┼────┼───┼────┼───┼────┼───┼────┼───┤│1 │嘉義縣水│洪瑞良│許幸君 │洪瑞良│80年6月4│4分之1│本金最高│80年5 ││ │上鄉大堀│ │ │ │日上地登│ │限額120 │月20日││ │尾段477 │ │ │ │1字第007│ │萬元 │至82年││ │地號 │ │ │ │203號 │ │ │5月20 ││ │ │ │ │ │ │ │ │日 │├──┼────┼───┼────┼───┼────┼───┼────┼───┤│2 │嘉義縣水│洪瑞良│國產汽車│洪瑞良│80年6月 │4分之1│267,840 │80年6 ││ │上鄉大堀│ │股份有限│ │14日上地│ │元 │月10日││ │尾段477 │ │公司破產│ │登1字第 │ │(起訴狀 │至83年││ │地號 │ │財團 │ │007878號│ │誤載為26│6月10 ││ │ │ │ │ │ │ │7,870元)│日 │├──┼────┼───┼────┼───┼────┼───┼────┼───┤│3 │嘉義縣水│洪瑞良│許幸君 │洪瑞良│80年6月4│4分之1│本金最高│80年5 ││ │上鄉大堀│ │ │ │日上地登│ │限額120 │月20日││ │尾段478 │ │ │ │1字第007│ │萬元 │至82年││ │地號 │ │ │ │203號 │ │ │5月20 ││ │ │ │ │ │ │ │ │日 │├──┼────┼───┼────┼───┼────┼───┼────┼───┤│4 │嘉義縣水│洪瑞良│國產汽車│洪瑞良│80年6月 │4分之1│267,840 │80年6 ││ │上鄉大堀│ │股份有限│ │14日上地│ │元 │月10日││ │尾段478 │ │公司破產│ │登1字第 │ │(起訴狀 │至83年││ │地號 │ │財團 │ │007878號│ │誤載為26│6月10 ││ │ │ │ │ │ │ │7,870元)│日 │└──┴────┴───┴────┴───┴────┴───┴────┴───┘