臺灣嘉義地方法院民事判決 103年度訴字第69號原 告 陳玉卿訴訟代理人 洪秀一律師被 告 曾茂欽（兼被告曾春和承受訴訟人）追加被告 張花冠（即曾林右之繼承人）
曾郁嵐（即曾林右之繼承人及被告曾春和之承受訴訟人）曾亮哲（即曾林右之繼承人及被告曾春和之承受訴訟人）曾亮翔（即曾林右之繼承人及被告曾春和之承受訴訟人）曾亮勳（即曾林右之繼承人及被告曾春和之承受訴訟人）黃榮環（即曾林右之繼承人）黃柔諭（即曾林右之繼承人及被告曾春和之承受訴訟人）黃鈺惠（即曾林右之繼承人及被告曾春和之承受訴訟人）黃育琪（即曾林右之繼承人及被告曾春和之承受訴訟人）黃瑞霖（即曾林右之繼承人及被告曾春和之承受訴訟人）黃慶憲（即曾林右之繼承人及被告曾春和之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 呂承翰律師複代理人 洪嘉徽
黃裕仁上列當事人間請求返還土地事件，本院於民國103年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣玖仟肆佰柒拾元由原告負擔。
事實及理由
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第168 條著有明文；又同法第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。亦分別為同法第175 條及第
176 條所揭示。本件被告曾春和於訴訟進行中即民國103 年
5 月19日死亡，其繼承人被告曾茂欽、曾郁嵐、曾亮哲、曾亮翔、曾亮勳、黃柔諭、黃鈺惠、黃育琪、黃瑞霖、黃慶憲等人，原告於103 年6 月20日具狀聲明承受訴訟，並經本院通知被告曾茂欽、曾郁嵐、曾亮哲、曾亮翔、曾亮勳、黃柔諭、黃鈺惠、黃育琪、黃瑞霖、黃慶憲等人，是渠等承受訴訟於法有據。
二、原告起訴主張：
（一）緣原告於民國99年12月28日向鈞院民事執行處98年度司執字第31378 號標買坐○○路鄉○○○段○○○ ○○○○ ○號（重測前為下坑段156-29、156-28地號）二筆土地，並於10
0 年1 月10日移轉所有權登記完畢，嗣因亡者曾林右娘之墳墓（下稱系爭墳墓）占地甚廣，乃將系爭墳墓坐落位置自691 地號土地另行分割出691-1 地號（下稱系爭土地），合先敘明。
（二）系爭土地原係曾林右之配偶曾春和所有，提供與渠等之子孫即墓碑上所載「二大房子孫」即曾振農及曾協勝二大房子孫設立墳墓埋葬曾林右之用，渠等不可能成立租賃關係，乃裡所應然。而司法院院字第1127號解釋，旨在說明墳墓及坐落之土地係不同之所有權標的，土地所有權人不得侵害墳墓所有人之權利而已，尚不足以認定土地所有權人不得依法主張權利，至於被告所引各法院之判決所示見解，無非以墳墓所有人若與土地所有人間有租賃關係，得類推適用民法第425-1 條規定，其前提係在於支付一定之代價而使用土地之情形而言，然系爭土地之使用，並無支付一定之代價而成立租賃關係，即無租地建墓之情形，本件無由類推適用民法第425-1 條規定之餘地。
（三）次按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」；「凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用。」，民法第767 條第1 項、土地法第82條前段分別定有明文。查系爭土地地目為「旱」，屬土地法第2 條第1 項規定之第二類直接生產用地之農地的一種，依同法第82條規定，不得供作「墓地」使用，系爭墳墓之設置，已違反法律禁止之規定，被告等人係違法使用，至為明確，不管其使用土地之權源或依據為何，依民法第71條規定，亦屬無效，不得再據以主張有何使用權利，從而，原告依鈞院拍賣程序標買拍定取得系爭土地，被告所設置之系爭墳墓自屬無權占用原告之系爭土地，而妨礙原告之所有權，原告自得本於所有權之作用，請求被告等拆遷墳墓返還系爭土地。
（四）再者，不管是建物或墓地均有一定或法定之使用年限，不得漫無期限的主張權利存續期間，參酌嘉義縣番路鄉公墓使用管理自治條例第10條關於「墓基使用年限」規定：「
一、墓基使用期間以十二年為限，墓主應於期限屆滿後一個月內自行起掘洗骨，原墓基無條件收回。」，十二年期間可作為認定墳墓使用年限之參考，系爭墳墓自75年設置迄今已逾27年，早已逾使用土地之年限十二年甚久，應無不能起掘洗骨之情，原告於此際訴請遷墳，於法有據，並無違反公序良俗。
（五）並聲明：被告應將坐落嘉義縣○路鄉○○○段000 ○0 地號土地上之墳墓拆遷，將土地返還原告；訴訟費用由被告共同負擔。
二、被告則以：
（一）原告於103 年6 月10日所提中陳述狀表示：「凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用，再者，建物或目的均有依定或法定使用年限，不得漫無期限的主張權利存續期間。」，惟參照台北地院民事判決102 度簡上字第
363 號判決意旨，公墓使用管理自治條例第十條及土地法第82條前段使用分區管制之規定，實係僅為主管機關對被告使用墓地之取締規定，並無礙於民事法庭就本件兩造間私法關係之認定，是以，本件民事事件，原告就行政法上取締規定而為之主張，依前開實務見解即無理由。
（二）另參照司法院院字第1127號解釋、臺灣台北地方法院新店簡易庭101 年度店簡更（一）字第5 號、臺灣台北地方法院102 年度簡上字第363 號、臺灣台北地方法院簡易庭99年度北簡字第17055 號、臺灣台北地方法院100 年度簡上字第278 號、臺灣高等法院台中分院100 年度上更（一）字第5 號等判決意旨之實務見解，皆認為墳墓為民法第66條之定著物，且依據最高法院48年台上字第1475號判例等實務見解之法理，土地受讓人於受讓土地前明知有墳墓於系爭土地上而為受上，實應類推適用民法第425-1 條規定，推定兩造間在系爭不動產得使用期限內有租賃關係，而民法第425-1 條之適用，不以有租賃關係存在為前提，原不動產所有人得依前開條文主張法定租賃權，並主張有權占有，縱有土地使用取締規定之違反，亦不妨礙兩造民事法律關係之存在，且受讓人於受讓時皆已明知系爭土地上有地上物等公式方法而為受讓，並未有妨礙交易秩序之虞。查本件原告為系爭土地受讓人，於99年12月18日向鈞院標買系爭土地及100 年1 月10日受移轉登記前，於原告法拍取得系爭土地所有權之原因，即鈞院98年度司執字第31
378 號之98年12月25日執行筆錄中即載有「嘉義縣○路鄉○○段○○○○○○○號土地上，有座墳墓且有增建」，佐以執行卷內99年鈞院民事執行處通知中亦載有前開文字，原告起訴狀內證1 亦載有本件墳墓係75年所建之相關文字，系爭墳墓顯露於系爭土地地表上等公示方法與事實，皆顯見原告投標前早已從拍賣相關文件上明知使用情形有墳墓存在於系爭土地上，況原告之職業為土地代書，其應知悉中華文化傳統慎終追遠之習慣，由前開執行筆錄與資料中得知本件土地上有墳墓，即得利用中華文化傳統慎終追遠之習慣考量有鉅額利益可圖，始以238 萬低價承受鑑價報告為2,944,000 元之系爭土地而受讓，並意圖以訴訟手段逼迫被告等人以千餘萬買回，依前開法意，定著物所有人即被告自得依法主張民法第425-1 條之法定租賃權，而為有權占有，是被告及後代子孫全體所有之墳墓權利仍不生影響，原告依物上請求權之法律關係請求遷移墳墓返還土地，即屬無理由。縱鈞院以類推民法第425-1 條之規定認定被告等有權占有，原告亦得依該條規定，有權請求鈞院依法酌定租金，就原告之權利而言實無妨礙。
（三）按民法第425 條之1 適用，毋須有支付一定之代價，已如前述。次按民法第425 條之1 規定：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人及讓與人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。」，觀諸民法債編第二章第五節租賃各條文內容，若以租賃關係為前提，條文均以「出租人」「承租人」字敘述租賃關係為各項權利義務主體，唯查民法第
425 條之1 並無「出租人」「承租人」字，足見該條適用要件不以成立租賃關係為必要，且查前開條文要件中，土地及其土地上之房屋同屬一人所有，如何依原告主張，須以租賃關係存在為適用前提？原告主張民法第425 條之1之適用須有支付一定代價之租賃關係為前提云云，依前開法意及條文體系解釋，原告主張實無理由。
（四）末按民法148 條規定：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」。查曾林右（75年8 月11日歿）之墓碑上記載，於75年建立於系爭土地即嘉義縣○路鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地上，曾林右為被告曾春和之配偶，為嘉義大眾所知，拍賣公告之執行債務人又為曾春和，且原告於法拍公告標買及受讓前後皆已知悉執行債務人曾春和之亡妻即曾林右之墳墓立於系爭土地上，拍賣公告並註明另有墳墓不併付拍賣，拍定後不點交，但原告仍以23
8 萬元標買系爭土地後，向被告曾茂欽等人索要1200萬元顯不相當之高價買回，否則即起訴請求拆除相關墳墓，足見原告標售系爭土地之意圖實有不軌。又被告曾春和於去年前往墳墓祭拜時，發現象徵對亡妻思念之羅漢松遭原告砍伐，後又於今年初知悉原告索要高額金額不成即轉由起訴請求將其亡妻之墳墓拆除之事，深感詫怒，鬱鬱寡歡，常一人獨自行走，不願與他人說話，其心中悲痛實非筆墨足以形容，自此身體每況愈下，甚至每每想起被索要高於
5 倍拍定價金，其亡妻墳墓現又被原告訴請拆除，情緒非常激動，致使其於今年4 月14日胃出血、腸阻塞等狀況送醫，且在5 月13日第一次開庭（對造律師向被告曾茂欽之代理人表示要1000萬元才能將土地買回不拆除墳墓）後病情加劇出現併發症，於103 年5 月19日8 點5 分過世，況曾春和許多家屬皆知曾春和生前提及本件訴訟時皆倍覺憤慨，並多次老淚綜橫，不理解為何在自己土地上與親屬興建亡妻墳墓卻要被外人拆除，此言使所有家屬心有不甘，曾春和之遺族並多認為，係本件原告起訴拆墓還地讓曾家祖先不得安寧，才使被告曾春和病情惡化，並因而病逝，曾春和其他家屬皆難以原諒原告之起訴行為，認為原告索要五倍於拍定價格之目的，不惜提起拆墓還地之訴訟手段，害死了曾春和，原告行使權利顯非依誠實與信用方法，實已嚴重違反民法148 條規定。
（五）並答辯聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告於99年12月28日經向本院執行處拍得坐落嘉義縣○路鄉○○○段○○○ ○○○○ ○號（重測前為下坑段156-29、156-28地號）二筆土地，拍賣公告上載明：「本件156-29地號上有一座墳墓，其占有使用法律關係不明且未併付拍賣，拍定後該部分及其所占用之土地不點交，由拍定人自理」，有本院99年11月30日嘉院貴98司執弘字第31378 號拍賣公告附於本院98年度司執字第31378號卷可參。
（二）原告於100 年1 月10日辦理移轉所有權登記完畢，將系爭墳墓坐落位置自691 地號土地另行分割出691-1 地號。
（三）系爭墳墓為所葬者曾春和之配偶曾林右，且系爭墳墓占用之土地（即重測前為○○段000000地號）原為曾春和所有。
（四）曾林右之配偶曾春和已於103年5月19日死亡。
四、 本件之爭點厥為，原告依民法第767 條第1 項前段及中段
物上請求權之規定，請求被告遷移系爭墳墓返還系爭土地，有無理由？兩造各執一詞，本院經查：
（一）按墳墓所有權與土地所有權，原非有不可分之關係，土地所有人雖得將其所有地轉賣於他人，究不得因此而侵害墳墓所有人之權利。至於行政官署因公共利益限令遷墳之合法處分，固非墳墓所有人所能違抗，但該官署命令，苟尚未對於該墳有具體處分或確定遷期以前，則墳墓所有人仍得對於他人主張其墳墓之權利。（司法院院字第1127號解釋參照）又按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，其期限不受第449 條第1 項規定之限制，民法第425 條之1 第1 項定有明文，此項規定雖係於88年4 月21日總統修正公布，於89年5 月5 日施行，惟其立法目的，係在調和建築物所有人與基地所有人間之關係，使原存在之建築物不因其所占用之基地移轉他人，而成無權占有土地，致遭土地所有人以所有權之作用，請求將之拆除，對建築物所有人及社會經濟造成不利之影響，乃側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步肯認基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，藉以調和土地與建物之利用關係。又土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院48年台上字第1457號判例意旨參照）。是以，於民法第425 條之1 規定修正施行前，其法理即為司法實務所援用。末按稱不動產者，謂土地及其定著物，民法第66條第1 項亦定有明文。又所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在，依社會觀念視為獨立之物而言，墳墓並非土地之構成部分，繼續附著於土地，達到埋葬死者，供後世憑弔之用，且不易移動其所在，在社會觀念上係為獨立之物，應屬上開條文所稱之定著物，而為不動產之一種，如興建墳墓者與土地所有人，就興建墳墓已支付一定之代價，而取得土地所有權人同意使用其土地，其情形，與租地建屋無異，無論當事人間之用語為何，其法律性質，應相當於租賃契約關係，且墳墓定著於土地上，通常皆顯露於地表，而為一般人所容易知悉其存在，土地受讓人於交易時，即得明知或可得而知墳墓之所在，自得評估其是否受讓土地及其受讓之代價，於交易安全並不妨害，故為維持法律秩序之安定性，考量民法第425 條之1 規定之立法目的，應類推適用上開條文之規定，推定土地之受讓人與墳墓之所有人間於使用期限內，有租賃關係存在，並非無權占有所定著之土地。
（二）原告主張曾林右屍骸是被告共有，以曾春和之土地用來設定墳墓，不可能就土地的使用成立租賃關係，不能夠成立租賃關係就不可能類推民法第425 條之1 的規定，根本沒有租地建墳之問題，就沒有類推適用民法第425 條之1 餘地云云。（見本院103 年6 月10日言詞辯論筆錄）然查，系爭墳墓坐落於嘉義縣○路鄉○○○段○○○○○ ○號，而691-1 地號土地係於原告向本院執行處拍得後，自同段691地號分割而來，而同段691 地號土地重測前為同段156-29地號，為曾春和所有，有土地登記謄本在卷可參，而系爭墳墓所葬者係曾春和之配偶曾林右，且於75年起埋葬迄今，為兩造所不爭執。足證，原告向本院執行處拍得曾春和所有之691 、696 地號土地時，即明知或可得而知系爭墳墓坐落於691 地號土地之事實無誤。揆之前揭最高法院48年台上字第1457號民事判例意旨，則民法第425 條之1 第
1 項之立法理由所稱「除有特別約定外」，應指「限於賣屋而不能使用基地」之情形。本件系爭墳墓坐落土地原為曾春和所有，曾林右既為其配偶，衡之早年民間習俗及社會常情，曾春和提供土地設置其配偶曾林右之墳墓，當有在系爭建物得使用期限內得繼續使用系爭土地之意思，縱曾春和與被告間就系爭墳墓占有使用系爭土地未有租賃契約，亦無收取租金，並不悖於親誼，尚難遽此主張不得適用民法第425 條之1 ，原告之主張委不足取。
（三）按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限，民法第71條定有明文。此條文乃在於規範法律行為不得違反強制或禁止之規定，並不包括取締規定在內，而違反取締規定者，僅係主管機關會對違反者予以取締、課處行政罰，該行為並非無效。又「土地法第八十二條所謂：『凡編為某種使用之土地不得供其他用途之使用』，係取締規定，而非效力規定。」、「土地法第八十二條所定：『編為某種使用地之土地，不得提供其他用途之使用』，僅係取締規定，而非效力規定，違反此項規定所為之買賣契約，尚不能認為無效。」（最高法院71年度台上字第4423號裁判、79年度台上字第2417號裁判意旨參照) 。原告主張系爭墳墓違反土地法第82條有關編定使用地之管制規定，依民法第72條規定亦為無效云云。然關土地使用地之編定，直轄市或縣（市）地政機關得就管轄區內之土地，依國家經濟政策、地方需要情形及土地所能供使用之性質，分別商同有關機關，編為各種使用地；凡編為某種使用之土地，不得供其他用途之使用，土地法第81條、第82條本文固亦有明文。然兩造間僅就原告所有系爭私人土地之占用，究與國家社會一般利益無關，原告上開主張委不足取。
（四）原告又主張參酌嘉義縣番路鄉公墓使用管理自治條例第10條關於「墓基使用年限」規定：「一、墓基使用期間以十二年為限，墓主應於期限屆滿後一個月內自行起掘洗骨，原墓基無條件收回。」系爭墳墓自75年設置迄今已逾27年，早已逾使用土地之年限12年甚久，應無不能起掘洗骨之情，原告於此際訴請遷墳，於法有據，並無違反公序良俗云云。為被告所否認，辯稱上開規定只是行政取締規定，無礙民事法律關係存在與否之認定。（見本院103年6月10日言詞辯論筆錄）經查，原告提出之嘉義縣番路鄉公墓使用管理自治條例係嘉義縣番路鄉於97年12月16日公布施行，為使該鄉公墓之使用管理與維護，依據地方制度法第20條第3款第3目制定，為該條例第1條所明定。足證，該條例為嘉義縣番路鄉為管理及維護公墓所制定。本件系爭墳墓並非公墓，實難據此援用，原告之主張容有誤會，尚非可採。
五、綜上所述，原告依民法第767 條之規定，請求被告應將坐落嘉義縣○路鄉○○○段○○○ ○○ ○號土地上之墳墓拆遷，將土地返還原告，為無理由，應予駁回。
六、本件判決結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1 項定有明文，經核本件訴訟費用額為裁判費9,470 元，應由敗訴之原告負擔，爰依上揭規定確定如主文第二項所示。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 29 日
民事第二庭法 官 柯月美以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 29 日
書記官 劉美娟