臺灣嘉義地方法院民事判決 103年度訴字第708號原 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鐘隆毓訴訟代理人 范志賓被 告 張詠麗兼訴訟代理人 張星智上列當事人間請求代位請求返還所有物事件，本院於民國104年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。原告起訴時原將張星勇列為被告，因張星勇非原告之債務人，爰於民國104年1月9日言詞辯論庭時撤回對張星勇之起訴，並經張星勇同意，依前揭規定意旨，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
（一）被告張詠麗94年9月間同其配偶即訴外人林英俊向原告申請房屋貸款新台幣（下同）600,000元，嗣後被告張詠麗與訴外人林英俊未依約如期繳款，尚積欠原告530,976元，及自96年3月7日起至清償日止，按年利率百分之18計算之利息未為清償，有債權憑證為證。經原告屢次催繳，皆未獲清償，且經調閱被告張詠麗之國稅局資料，名下並無可供強制執行受償之財產，被告張詠麗明顯已陷於無資力。然查得被告張詠麗之母張蕭鳳雲死亡時遺有坐落嘉義市○○段○○○○○號土地，及其上同段583建號即門牌號碼為嘉義市○○街○○○○○號建物（下稱系爭不動產），及另有未知之遺產。惟被告張詠麗因積欠原告上開款項未償，且未為拋棄繼承之意思表示，恐繼承張蕭鳳雲之遺產後為原告追索，乃與其他繼承人協議將系爭不動產登記於被告張星智名下。
（二）按修正前民法第1148條、第1174條、第759條規定，可知繼承開始時被告張詠麗若無其他繼承權喪失之事由，應有其可繼承之法定應繼承部分，且被告張詠麗雖於繼承開始時尚未向地政機關登記，但已取得系爭不動產之所有權三分之一權利範圍。次按最高法院71年台上字第4945號判決要旨之解釋可知，若繼承人拋棄繼承無效或自始未拋棄繼承，原由繼承取得之財產仍屬其所有，是被告張詠麗仍為系爭不動產之所有權人並無疑義。
（三）被告張詠麗既為系爭不動產之真正所有權人，自得依民法第767條規定請求被告張星智返還系爭不動產三分之一所有權利，並回復登記為被告張詠麗權利範圍三分之一、被告張星智權利範圍三分之二。又被告張詠麗怠於行使權利時，原告自得依民法第242條規定代位被告張詠麗請求被告張星智返還系爭不動產無權占有之三分之一所有權利，並回復登記為被告張詠麗權利範圍三分之一、被告張星智權利範圍三分之二。
（四）對被告抗辯所為之陳述：前案原告係主張民法第244條之撤銷權，與本件主張行使民法第767條之所有物返還請求權不同，被告張詠麗繼承時就當然取得系爭不動產之所有權，所以原告可以行使代位權。
（五）並聲明：1.被告張星智應將系爭不動產之持分三分之一返還予被告張詠麗。2.被告張星智應就系爭不動產於99年1月6日以分割繼承為原因之所有權移轉登記予以塗銷，並將系爭不動產回復登記為被告張星智權利範圍三分之二、被告張詠麗權利範圍三分之一。3.訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告則以：
（一）原告前曾以同一基本事實，訴請撤銷被告間就系爭不動產之分割協議，並塗銷被告張星智所為之分割繼承登記，經本院102年度訴字第209號判決，理由中載明訴外人林英俊及被告張詠麗積欠嘉義市第一信用合作社貸款1,000,000元，而以張蕭鳳雲所有系爭不動產為抵押，嗣後由被告張星智代為清償該貸款，被告張詠麗基於被告張星智代其清償嘉義市第一信用合作社貸款，因而於分割遺產時同意將系爭不動產分歸被告張星智，被告張星智既因代償上揭貸款而分得系爭不動產，即非無償受讓系爭不動產，被告張詠麗自無從於事後主張被告張星智返還系爭不動產，此為兩造重要爭點，並據為裁判之基礎，故兩造辯論所為之判斷結果，於同一當事人間就與該主要爭點有關之他訴訟，即不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，即所謂「爭點效」理論（最高法院96年度台上字第2569號判決要旨參照）。詎原告於本件就同一基本事實，主張被告張詠麗於繼承開始時，即當然取得系爭不動產之所有權，被告等於分割張蕭鳳雲遺產時，合意將系爭不動產分歸被告張星智，侵害被告張詠麗之系爭不動產所有權，主張代位行使被告張詠麗之所有物返還請求權及所有物排除侵害請求權，違反上開判決對於重要爭點所為判斷之爭點效及訴訟上禁反言之誠信原則，洵無理由。
（二）又原告以繼承人自繼承開始時，除另有規定外，承受被繼承財產上一切權利義務，被告張詠麗並未拋棄繼承，即當然取得系爭不動產之所有權，主張代位被告張詠麗行使民法第767條第1項之權利云云，似有誤會。蓋遺產之共同繼承，立法上有分別共有主義及公同共有主義之分。前者，共同繼承人於繼承開始時，各個繼承人對於各個遺產按其應繼分分享應有部分，其對各個遺產之應繼分是顯在的、確定的，於遺產分割前，亦得單獨處分其應有部分。後者，各個繼承人對於各個遺產無獨立之應繼分，其應繼分係不確定的、潛在的，於遺產分割前不得單獨處分其應有部分。我國立法係採公同共有原則（民法第1151條），在遺產分割前，各個繼承人對於各個遺產無獨立之應繼分，故原告代位被告張詠麗主張系爭不動產之所有權，訴請被告張星智返還系爭不動產權利範圍三分之一，顯無理由。
（三）民法第759條核其立法用意，旨在闡明於登記前已取得不動產物權者，「應經登記，始得處分其物權」，並非明定「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決等非法律行為」，於登記前「當然取得」其物權。蓋遺產在分割前為公同共有，各繼承人對於各個遺產並無獨立之應繼分，而是對「遺產整體」有潛在的應繼分而已，必須於分割遺產後，始依遺產分割內容對各個具體之財產有顯在的應有部分。遺產分割性質上為處分行為，若繼承人於繼承登記前即「當然取得」不動產所有權，則在分割遺產時，即必先辦理不動產繼承登記，將不動產登記予全體繼承人（因已當然取得所有權），始得分割遺產方不違民法第759條之規定，惟土地登記實務上，就分割繼承登記，僅須檢附遺產分割協議書及全體繼承人印鑑證明，縱使分割結果與各繼承人之應繼分有出入，只要是依據分割結果申辦繼承登記，地政機關應予以受理，逕依分割協議內容為登記（內政部73年10月8日台(七三)內地字第262556號函釋意旨），足證繼承開始時，繼承人僅對包含不動產在內之遺產整體有潛在的應繼分所有權，並不當然取得特定具體之不動產所有權。從而，原告所主張「被告張詠麗於繼承開始時雖尚未向地政機關登記，但已取得系爭不動產所有權三分之一權利範圍」云云，尚不足取。
（四）原告主張依民法第242條、第767條規定，代位行使被告張詠麗之系爭不動產所有物返還請求權及所有權排除侵害請求權，亦無理由，爰分述如下：
1、按債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院49年台上字第175號判例參照）。被告張詠麗對於系爭不動產並無所有權，已如前述；次按民法第767條第1項前段規定之所有物返還請求權，其請求權之主體必須為所有權人，並以現實無占有權源之人為相對人。然不動產登記以登記名義上之所有權人為原則，此項登記縱有無效之原因或錯誤之情事，在未經塗銷或依法更正登記前，仍以登記名義之所有人為限（最高法院72年台再字第20號判決要旨參照）。系爭不動產之所有人為被告張星智，縱如原告所稱係因被告張詠麗為脫免強制執行，所為之無償行為，在原告依民法第242條規定，代位被告張詠麗行使同法第244條之撤銷訴權，於勝訴確定前，被告張星智仍為所有權人，原告主張民法第767條第1項前段規定之所有物返還請求權，即屬無據。
2、又被告張星智就算塗銷原來之繼承登記，回復原有狀態後即為被繼承人張蕭鳳雲名義，不會因此登記為被告張詠麗權利範圍三分之一、被告張星智權利範圍三分之二之狀態。若原告之真意是指被告張星智於塗銷系爭不動產原來之繼承登記，回復為張蕭鳳雲名義後，另外請求被告協同辦理分割繼承登記而言，惟「民法第1164條所定之遺產分割，係以遺產為一體，整個的為分割，而非以遺產中個個財產之分割為對象，亦即遺產分割之目的在遺產公同共有關係全部之廢止，而非個個財產公同共有關係之消滅。」、「請求分割遺產，應以全部遺產為整體分割，不得以遺產中之各個財產為分割之對象。」（最高法院88年度台上字第2837號、87年度台上字第1482號判決參照）。是遺產分割既係就遺產整體為概括之分割行為，遺產內容包括動產、不動產、債權（務）、無體財產權等。本件被繼承人張蕭鳳雲之遺產，除系爭不動產外尚有金飾、存款等動產，另有對陽信商業銀行之債務100萬元等，其動產部分由被告張詠麗及其他姊妹分得，系爭不動產及陽信商業銀行100萬元抵押貸款債務，則由被告張星智分得。系爭不動產僅係遺產分割協議之部分內容，不容自遺產中分出以之為撤銷權之客體，是原告僅就系爭不動產請求分割，顯不足取。此外，家事事件法第3條第3項第6款規定，因遺產分割所請求事件為丙類家事事件，依同法第2條規定，應由家事法庭審理，故原告之聲明，顯無理由。此外，原告訴之聲明第一項為聲明第二項所涵蓋，自屬多餘。
（五）原告主張依民法第242條規定代位被告張詠麗行使系爭不動產所有權，惟行使民法第242條代位之要件為1、該權利非專屬於債務人本身；2、債務人怠於行使其權利。所謂專屬於債務人本身之權利，例如以身分為基礎或基於人格權或社員權發生之權利。基於身分權者，指專屬於債務人本身之權利，遺產分割請求權係源於繼承之身分關係，依民法第242條但書規定，原告不得代位被告張詠麗行使該權利。又「民法第242條規定之代位權，其債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人並無該項權利，債權人自無代位行使之可言。」（最高法院70年台上字第2643號判例參照），查訴外人林英俊於91年5月10日向嘉義市第一信用合作社貸款100萬元，委由張蕭鳳雲為連帶保證人，由被告張星智代為清償，除有板信商業銀行放款繳息收據為證外，原告於本院102年度訴字第209號撤銷財產分割登記事件亦不爭執，則被告張星智既因代為清償借款，並陸續至100年7月27日還清借款，故被告等於分割張蕭鳳雲遺產時，合意將系爭不動產分歸被告張星智，被告張詠麗嗣後就系爭不動產，自不得對被告張星智主張權利，是原告主張代位行使被告張詠麗系爭不動產之所有權，即無所據。
（六）並答辯聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
三、爭點事項：
（一）不爭執事項：
1、被告張詠麗94年9月間與訴外人林英俊向原告申請房屋貸款600,000元，嗣後被告張詠麗與訴外人林英俊未依約如期繳款，尚積欠原告530,976元，及自96年3月7日起至清償日止，按年利率百分之18計算之利息未為清償。被告張詠麗名下無財產，為無資力人。
2、系爭不動產為被繼承人張蕭鳳雲之遺產，被告張詠麗未拋棄繼承，亦為繼承人，系爭不動產現分割繼承登記予被告張星智名下。
3、原告前曾訴請撤銷被告間就系爭不動產之分割協議，並塗銷被告張星智所為之分割繼承登記，經本院102年度訴字第209號判決駁回在案。
（二）爭執事項：
1、本件主張就前案即本院102年度訴字第209號判決關於撤銷被告間系爭不動產分割協議，並塗銷被告張星智所為之分割繼承登記，是否有爭點效之適用？
2、原告主張代位被告張詠麗訴請被告張星智返還系爭不動產權利範圍三分之一，及回復登記為被告張星智權利範圍三分之二、被告張詠麗權利範圍三分之一，是否有理由？
四、本院之判斷：
（一）原告主張依修正前民法第1148條、第1174條及第759條，被告張詠麗未經登記已取得系爭不動產所有權，其積欠原告債務又怠於行使權利，原告自有權代位其向被告張星智請求移轉系爭不動產因繼承所得持分之所有權登記等情，經查被告辯稱本件不動產之登記係基於遺產分割協議，方由被告張星智取得系爭不動產之所有權，被告張詠麗就系爭不動產已無所有權，原告自無代位之可能等詞，則本件應審酌被告張詠麗就系爭不動產是否仍有所有權。
（二）按「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。」，及「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」，民法第759條及第242條固定有明文，被告張詠麗雖因繼承取得系爭不動產應繼分之所有權，惟已於99年1月6日因遺產分割協議辦理分割登記移轉予被告張星智，則被告張詠麗目前就系爭不動產已無所有權，原告自無代位之可能。
（三）原告若認被告之遺產分割協議所為之所有權登記，侵害其債權，應先依民法第244條之規定撤銷被告間之遺產分割協議，方有代位被告張詠麗請求向被告張星智移轉系爭不動產應繼分所有權登記之可能，經查原告前起訴被告撤銷遺產分割協議登記，業經本院以102年訴字第209號民事判決駁回確定，有該民事判決書可稽（本院卷第44至46頁），足證被告張星智因遺產分割協議取得系爭不動產之所有權，並無得撤銷之原因，則被告張詠麗對系爭不動產已因分割協議喪失所有權，原告自無從代位。則原告請求被告張星智移轉系爭不動產因被告張詠麗繼承所得持分之所有權登記等情，自屬無理由，應予駁回。
五、綜上所述，被告張詠麗對系爭不動產已無所有權，則原告起訴向被告張星智請求移轉系爭不動產因被告張詠麗繼承所得持分之所有權登記等情，自屬無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 1 月 23 日
民事第一庭法 官 林芮伶以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 23 日
書記官 葉昱琳