臺灣嘉義地方法院民事判決 103年度重訴字第57號原 告 林志容訴訟代理人 蔡碧仲律師複代理人 陳明律師被 告 李茂堂訴訟代理人 林德昇律師
李政昌律師上列當事人間請求第三人異議之訴事件，於民國103 年10月14日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、鈞院103年度司執字第676號（誠股）強制執行事件之執行程序應予撤銷。
二、訴訟費用由被告負擔。
貳、陳述：
一、緣訴外人林慶祥為嘉義美滿綜合醫院之起造人即鈞院103 年度司執字第676 號強制執行事件之債務人。前因系爭工程開工後無法完成，林慶祥於民國91年11月29日協議歸屬為原告林志容所有。嗣林慶祥又於93年1 月6 日將系爭工程辦理預為法定抵押權登記予明信營造股份有限公司（下稱明信公司），明信公司復將抵押權讓與給被告李茂堂。此後，被告於
102 年為實現抵押權聲請拍賣抵押物許可，原告始知鈞院誤將原告所有之物列為執行標的，故依法聲明異議並提起本件第三人異之訴。
二、按「第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告。」，強制執行法第15條定有明文，是原告為執行標的物之所有人，自得提起本件訴訟。
三、次按「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。」民法第513 條定有明文。核其性質乃屬預先、暫時的登記，須待不動產完成，抵押權始能成立，此有法務部102年4 月19日法律字第000000000000號、法律部分91年8 月23日法律字第0000000000號函可參。經查，系爭強制執行事件之拍賣標的物僅為地下2 層RC及地上1 層牆RC及B1柱豎立（柱未灌RC），經鈞院執行處履勘後確認無誤，則債權人明信營造股份有限公司於未完成地上10層、地下2 層之大樓，抵押權尚未成立時，即將未成立之抵押權讓與被告，即屬無效之讓與，自有撤銷本件許可拍賣裁定之事由。
四、又「〔房屋僅完成基礎結構者，自難認係不動產，其所有權之移轉，因交付而生效〕民法第66條第1 項所謂定著物，係指非土地之構成部分繼續的密接附著於土地獨立供人使用之物，故定著物須係社會觀念上視為獨立之物始足當之，上訴人與曹○雄間所訂合建契約，原係約定建築二層磚造加強鐵筋房屋，而曹○雄出賣被上訴人者，既僅完成基礎結構，自難認為定著物，亦非土地之部分，即非不動產，關於其所有權之移轉，即無民法第760 條規定之適用，依同法第761 條第1 項前段規定，於曹○雄交付該未完成之建築物予被上訴人之時，應認所有權之移轉業已發生效力，復因被上訴人等繼續出資施工完成原來設計之2 層樓房，此項定著物之原始取得人應為被上訴人而非曹○雄。」，最高法院61年度台上字第1283號判決意旨參照。經查，系爭強制執行事件之拍賣標的物僅為地下2 層RC及地上1 層牆RC及B1柱豎立（柱未灌RC），其餘樓層尚未施工，依據前揭見解，於完成部分RC基礎結構之建置，尚難評價為定著物或未登記建物。另起造人林慶祥於91年11月29日將系爭標的物交付與原告已如前述，即生所有權移轉之效力，業由原告取得系爭標的物之所有權。
五、再按「左列各款請求權，因2 年間不行使而消滅：七、技師、承攬人之報酬及其墊款。」、「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，
5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」，民法第127條第7 款、第880 條分別定有明文。查系爭強制執行程序中，被告所主張之抵押權乃為擔保明信公司與林慶祥間之工程債權，然系爭工程於91年11月開工後6 個月內即停工，則工程債權之消滅時效最遲發生於00年0 月，縱認林慶祥與明信公司於93年1 月為法定抵押權預告登記時，明信公司始有工程債權請求權，亦於95年1 月罹於時效，而抵押權人至遲應於100 年1 月實行抵押權，惟被告於102 年聲請拍賣抵押物許可之時，抵押權已逾除斥期間而失效，則鈞院103 年度司執字第676 號拍賣抵押物裁定並不合法，而有撤銷強制執行之必要。
六、證人林慶祥於103 年8 月26日言詞辯論期日證稱：「（原告訴訟代理人：協議書上面的第二點，拋棄權時的切結書載明是要讓給林志容，為何你剛才說權利是要讓給建商葉先生？) …我現在看到這份協議書才想起來我當時應該是要把權利讓給林志容先生，不是要讓給建商葉先生…」，已就權利拋棄切結書所載與事實上權利讓與予原告之事實具結作證，堪認由原告取得系爭標的物之所有權。且依權利拋棄切結書所依附之協議書第2 條約定：「本協議書簽立後由乙方及其所擇定之營造公司負責興建本醫院工程，乙方應盡良善管理人之責任督促營造公司依其約定執行，若乙方及營造公司無故停工達一個月以上或因其他原因致本興建工程無法完成時，
乙、丙方同意甲方使用丙方（即起造人）之起造權利拋棄書，並向主管機關辦理變更起造人為甲方…。」本件工程既未完成，依上開約定，起造權利拋棄書之內容隨即發生效力，雖原告未據之向主管機關辦理變更起造人名義（僅行政管制上之變更，與物權權利、義務是否變動無涉），亦不改變原告取得系爭標的物之權利。
七、雖然林慶祥於92年1 月28日與明信營造股份有限公司簽立之工程合約係規範林慶祥與明信公司間之工程施作之法律關係，與原告、林慶祥間讓與起造人權利無涉，亦不影響原告所取得之權利：
（一）被告雖辯稱林慶祥簽立起造人權利拋棄切結書之時，明信公司未與林慶祥簽立工程合約，則原告有何系爭標的物之權利云云。
（二）惟查，依協議書內容所載，系爭工程於91年11月6 日即向嘉義縣政府申請核發建築執照「建照號碼：( 91) 年嘉工局管執字第00221 號；基地座落：嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○號土地」並有嘉義縣政府工務局核發的建造執照可參，林慶祥既於91年11月6 日取得起造人之權利，足認林慶祥於91年11月29日所簽之起造人權利拋棄切結書係以既存之權利為權利拋棄並讓與予原告之約定，則被告前開抗辯容有誤會。
（三）況林慶祥於92年1月28日與明信公司之工程契約內容約定為何？與原告、林慶祥前開起造人之權利約定，本係不同之法律關係，對於由原告取得的起造人權利不生影響，至為灼然。
八、綜上，原告為系爭標的物之所有權人，被告無從對非債務人之原告財產為強制執行。是以，本件被告仍持執行名義對原告所有之物為強制執行，並無理由，請鈞院判決如訴之聲明。
參、證據：提出起造人權利拋棄切結書、協議書、嘉義縣政府工務局91年嘉工局管執字第00221 號建築執照及本院102 年9月2 日嘉院貴非篤102 司拍第118 號函影本等資料；並聲請傳訊證人林慶祥。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：
一、本件系爭執行之建物，原告非所有權人亦非處分權人，原告無提起第三人異議之訴之權利。依強制執行法第15條：「第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告。」，又「強制執行法第十五條，所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。」，最高法院44年台上字第721 號及68年台上字第3190號判例要旨參照。本件原告並無上揭判例要旨所指之任何一項權利，故其提起本件之訴為無理由。
二、原告主張其得以提起第三人異議之訴之依據為其取得林慶祥91年11月29日所簽立之「起造人權利拋棄切結書」。然查：
（一）被告之前手明信營造股份有限公司係於92年1 月28日才與林慶祥簽立工程契約，嗣於92年12月26日才將承攬之法定抵押權為設定登記。
（二）依上揭事實之時程，林慶祥於91年11月29日簽立「起造人權利拋棄切結書」時，承攬人明信公司根本尚未與林慶祥簽立工程合約，當然也尚未施作，則原告有何系爭建物之權利可以受讓？原告憑空主張其有排除強制執行之權利，其主張在法律上顯無理由。
（三）原告提出之權利讓與證明，係指「起造人權利拋棄切結書」，辜不論該文書之真正與否，單僅細繹切結書內容，為立書人林慶祥「同意拋棄起造人權利，恐口說無憑，特立此書。」，並無隻字片語提及原告受讓起造人之權利，故原告主張其為執行標的物之所有權人，乃毫無事證之主張。
（四）切結書之內容為「拋棄權利」，非「讓與權利」，原告如何文義解釋其為權利受讓人。
（五）被告是抵押權人，依承攬人法定抵押權之規定，已登記為抵押權人，就承攬人所完成之工作物有抵押權，縱然定作人之權利有所變動，亦不影響承攬人之法定抵押權。
（六）本件設定抵押權之日期為92年12月26日，存續期間為92年12月26日至至97年12月26日，嗣權利存續期間延長至102年12月25日，有契約書可證，依權利存續期間亦可證明原告主張之時效完成為無理由，而原抵押權人明信公司係100年9月19日將系爭抵押權及債權讓與被告。故依時間推算，92年12月26日林慶祥與明信公司才成立法定抵押權，完成設定登記，林慶祥怎麼可能於91年11月29日讓與權利予原告，故原告根本未取得任何足以排除強制執行之權利。
三、證人林慶祥103年8月26日之證述內容與原告103年10月6日以準備書狀提出之協議書，均不足以證明原告為系爭建物之所有權人，故原告無排除強制執行之權利。
（一）原告提出之「起造人權利拋棄切結書」及「協議書」均為91年11月29日證人林慶祥所簽署固然無誤，但該二份文書之效力不足以作為原告排除強制執行之依據。
（二）查證人林慶祥證述，「協議書的第二點是載明如果我及營造公司無故停工一個月以上，我就把這個權利讓給林志容，我當時是以無故停工達一個月以上或因其他原因致工程無法完成做為權利讓渡的前提。後來據我所知營造公司葉先生並沒有無故停工一個月以上。」，故前提事實條件並未成就，即原告尚未受讓起造人之權利。
（三）依上開協議書第二點，除了無故停工達一個月以上之要件外，尚須由原告持「起造人權利拋棄書」向主管機關辦理變更起造人為甲方（指原告）。然本件原告從未向主管機關辦理變更起造人，故起造人迄今仍為林慶祥。
（四）原告未履行上揭協議書第五點，即「甲方應以土地所有權人身分配合乙、丙方向銀行申貸貸款事宜」。故證人林慶祥無法如期給付工程款給明信公司，明信公司從動工開始迄目前建屋之現況均未取得工程款，此據證人林慶祥證稱：「我有先開立二千萬元的支票給建商葉先生，但是後來地主也就是原告林志容不願意配合土地抵押貸款，拒絕同意蓋章，所以銀行就沒有核准貸款，我開給建商葉先生的二千萬元支票也就沒有辦法兌現。」故整個興建工程之未能如期進行是有可歸責於原告之事由。
（五）另證人林慶祥證稱：「（問）：明信營造所蓋的建物，你有沒有把建物的權利讓給原告林志容？（答）：沒有。」、「（問）：積欠工程款的帳，你是否承認？（答）：四張支票的票款二千萬元的工程款我沒有付，到現在我還是承認有欠明信營造公司葉先生這四張支票總共二千萬元的工程款。」故上揭證詞亦得證明被告強制執行所行使之債權在二千萬元的範圍內，債務人林慶祥仍然承認債務之存在。又明信營造所蓋的建物即強制執行查封之建物，仍屬債務人林慶祥所有，權利並未讓與給原告，因此原告並無排除強制執行之權利。
參、證據：提出訴外人林慶祥與訴外人明信營造股份有限公司之工程契約、92年12月26日抵押權設定契約書、97年12月23日抵押權變更契約書及100 年9 月19日抵押權移轉契約書影本等資料。
理 由
一、按民法第513 條第1 、2 項規定：「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。前項請求，承攬人於開始工作前亦得為之。」；同法第867 條規定：「不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響。」乃為抵押權之追及效力。又查，另土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」，此規定係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力。復按，民法第758 條第1 項規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」；另查，強制執行法第15條前段規定：「第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。」而所謂「就執行標的物有足以排除強制執行之權利者」係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言（參最高法院68年台上字第3190號民事判例）。
二、本件原告主張訴外人林慶祥為嘉義美滿綜合醫院之起造人即本院103 年度司執字第676 號強制執行事件之債務人，前因系爭建物即美滿醫院新建工程開工後無法完成，林慶祥已於91年11月29日協議系爭建物歸屬原告林志容所有，此有拋棄權利切結書可證；嗣後林慶祥又於93年1 月6 日將系爭工程辦理預為法定抵押權登記予明信營造股份有限公司，而明信營造股份有限公司嗣後復將抵押權讓與給被告李茂堂；此後，被告李茂堂於102 年為實現抵押權聲請拍賣抵押物許可，原告始知本院誤將原告所有之物列為執行標的，故依法聲明異議並提起本件第三人異之訴。而被告則略以：被告之前手明信營造股份有限公司係於92年1 月28日才與訴外人林慶祥簽立工程契約，嗣於92年12月26日才將承攬之法定抵押權為設定登記；依上揭事實之時程，林慶祥於91年11月29日簽立「起造人權利拋棄切結書」時，承攬人明信營造股份有限公司根本尚未與林慶祥簽立工程合約，當然也尚未施作，原告有何系爭建物之權利可以受讓？又原告並未履行與林慶祥所簽立之協議書第五點，即「甲方應以土地所有權人身分配合
乙、丙方向銀行申貸貸款事宜」，故林慶祥無法如期給付工程款給訴外人明信營造股份有限公司，訴外人明信營造股份有限公司從動工開始迄目前建屋之現況，均未取得工程款，整個興建工程之未能如期進行是有可歸責於原告之事由等語，資為抗辯。
三、經查，本院103 年度司執字第676 號拍賣抵押物之強制執行事件，債權人為本件被告李茂堂，債務人係訴外人林慶祥，執行名義係本院102 年度抗字第37號民事裁定，內容為：「相對人（林慶祥）所有坐落於嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地上建物（即暫編建號六０二號，門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○路○○○○○○號），准予拍賣。」，經債權人即本件被告李茂堂向本院聲請強制執行，已由本院民事執行處以103 年度司執字第676 號查封後進行拍賣程序。
四、又查，依本院103 年度司執字第676 號執行卷內所附之建物登記謄本及土地登記謄本，訴外人林慶祥所有坐落於嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地上建物，於93年1 月9日已預為抵押權登記，權利內容：依承攬契約之約定，承攬報酬額：新台幣伍仟萬元，承攬人：明信營造股份有限公司，定作人：林慶祥。上揭建物已經另於100 年9 月20日辦理抵押權讓與登記，權利人：李茂堂。上揭建物所坐落之基地嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地，所有權人則為原告林志容。依建物登記謄本及土地登記謄本記載，可認定本件系爭上揭建物之起造人係訴外人林慶祥；又因上揭建物已於100 年9 月20日辦理抵押權讓與登記，承攬人明信營造股份有限公司已讓與抵押權給本件被告李茂堂，因此，被告李茂堂以訴外人林慶祥為債務人，向本院聲請裁定准許拍賣系爭上揭建物。
五、第按，民法第66條第1 項規定：「稱不動產者，謂土地及其定著物。」新建之房屋無論已未全部完工，倘依現狀已足避風雨可達濟上使用之目的，即屬土地之定著物，而為民法上所指之不動產（參最高法院77年度台上字第790 號民事裁判要旨）。又土地上所構築無頂蓋之鋼筋混凝土造養魚池設備，既非土地之構成部分而為繼續附著於土地上具獨立經濟價值之「土地上定著物」，與民法第66條第1 項所定之土地應屬並列之各別不動產，分別得單獨為交易之標的（參最高法院91年度台上字第815 號民事裁判要旨）。又橋樑之結構有固定性、永久性，且費資甚鉅，在社會觀念上有獨立供人行走之經濟效益，性質上亦應屬民法第66條第1 項規定之不動產（參最高法院90年度台上字第1178號民事裁判要旨）。本件依據本院103 年度司執字第676 號執行卷宗資料，訴外人林慶祥所有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地上建物（暫編臨時建號六０二號），已為地下2 層RC及地上
1 層牆RC及B1柱豎立，地下層的屋頂樓板已經完成，足避風雨可達經濟上使用之目的；地上層部分雖僅完成四周牆RC及鋼筋柱豎立，然地上層的地板即為地下層的屋頂樓板，地上及地下層相連成一體無法分離。上揭系爭坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地上建物，具有固定性、永久性，而且費資甚鉅，在本院103 年度司執字第676 號強制執行程序中，業經函請建築師事務所評估上揭系爭建物（含附屬建物）總價為49,273,000元，應堪認已屬民法第66條第1 項所定之不動產。
六、再查，原告林志容提起本件第三人異議之訴，係主張系爭上揭建物因工程開工後無法完成，訴外人林慶祥於91年11月29日協議本件系爭上揭建物歸屬原告林志容所有，上揭建物係原告所有之物，並提出起造人權利拋棄切結書及協議書為證。而查，訴外人林慶祥於91年11月29日所書立之起造人權利拋棄切結書，內容僅記載「同意拋棄起造人權利」之意旨，並未載明上揭建物歸屬原告林志容所有，亦無提及原告受讓起造人之權利。原告雖另提出訴外人林慶祥於91年11月29日所簽署之協議書，惟查，該協議書之內容，第二點記載：「本協議書簽立後由乙方（美滿綜合醫院籌備委員會）及其所擇定之營造公司負責興建本醫院工程，乙方應盡善良管理人之責任督促營造公司依其約定執行，若乙方及營造公司無故停工達一個月以上或因其他原因致本興建工程無法完成時，
乙、丙方（美滿綜合醫院林慶祥醫師）同意甲方（林志容）使用丙方（即起造人）之起造人權利拋棄書，並向主管機關辦理變更起造人為甲方，以為本院興建之確保。」，此協議書內容，係屬附停止條件之協議，依民法第99條第1 項規定，必須俟停止條件成就後，始發生效力。訴外人林慶祥於91年11月29日簽署協議書時，美滿醫院新建工程尚未進行，自無從發生停止條件成就之效力，因此，原告主張林慶祥已於91年11月29日將系爭標的物交付與原告，即生所有權移轉之效力，業由原告取得系爭標的物之所有權云云，顯然與事實不相符，難認可採。況查，原告迄今未向主管機關辦理變更起造人為甲方即原告之名義，因此，原告並非美滿醫院新建工程之起造人，起造人迄今仍然為訴外人林慶祥。又訴外人林慶祥所有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地上建物（暫編臨時建號六０二號），已於93年1 月9 日預為抵押權登記，權利人為承攬人明信營造股份有限公司，並於
100 年9 月20日辦理抵押權讓與登記，由明信營造股份有限公司將抵押權讓與給被告李茂堂，因此，被告李茂堂對本件系爭上揭建物自得依法行使抵押權。又已登記之抵押權係屬物權，有絕對效力及對世效力，並有追及其物之效力，縱然將不動產讓與他人，依民法第867 條但書規定，其抵押權亦不因此而受影響。因此，本件系爭上揭建物於93年1 月9 日預為抵押權登記以後，不論是否再變更起造人，被告李茂堂均得對之行使抵押權。原告所提出之起造人權利拋棄切結書及協議書，僅為原告與訴外人林慶祥間之債權債務關係而已，並無法以此據以對抗被告李茂堂之抵押權。原告既然未向主管機關辦理變更起造人之登記，顯非本件系爭上揭建物之所有權人，因此，原告並無足以排除被告李茂堂行使抵押權而對上揭建物為強制執行之權利。至於訴外人明信營造股份有限公司於尚未完成地上10層、地下2 層之大樓以前，可否將抵押權讓與被告李茂堂，是否屬無效之讓與，及抵押權是否已經逾除斥期間而失效，有無撤銷許可拍賣裁定之事由等等，則屬另一問題，並非本件訴訟標的應審酌之範圍。本件原告係依據強制執行法第15條規定，提起本件第三人異議之訴，原告既非本件系爭上揭建物之所有權人，即無足以排除強制執行之權利，故原告上述問題，應無在本件加以審酌之必要，附此敘明。
七、綜據上述，本件原告主張因系爭上揭建物之工程開工後無法完成，訴外人林慶祥已於91年11月29日協議上揭建物歸屬於原告所有，本院誤將原告所有之物列為執行標的，請求本院
103 年度司執字第676 號強制執行事件之執行程序應予撤銷云云。因原告非本件系爭上揭建物之起造人，訴外人林慶祥於91年11月29日與原告簽署之協議書，僅為原告與林慶祥間之債權債務關係，無法以債權關係對抗被告之抵押權；而且，協議書內容係記載若無故停工達一個月以上或因其他原因致工程無法完成時，同意原告使用林慶祥之起造人權利拋棄書，向主管機關辦理變更起造人為原告而已，並非約定建物即歸屬原告所有；原告迄今未向主管機關辦理變更起造人之登記，並無系爭上揭建物之所有權，原告對於執行標的物，即無足以排除強制執行之權利，因此，原告提起本件第三人異議之訴，核屬無理由，不應准許，應予駁回之。
八、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘主張陳述及其他攻擊防禦之方法，暨所提出未經援用之資料，核與本件判決結果均不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論斷，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 28 日
民三庭法 官 呂仲玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 103 年 10 月 28 日
書記官 葉芳如