臺灣嘉義地方法院民事判決 103年度重訴字第87號原 告 許坤仲訴訟代理人 吳紹貴律師被 告 張沈玉娟
邱素珍上二人共同訴訟代理人 林德昇律師
李政昌律師上列當事人間請求返還價金事件，經本院於民國104年1月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）緣訴外人陳朝合向被告二人購買嘉義市○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭878-65地號土地），上開土地由被告二人共有，應有部分各為二分之一，雙方並於民國（下同）95年6月12日簽訂買賣契約書，約定價金新台幣（下同）87,045,000 元，訴外人陳朝合於簽約當天即給付總價金之10％即870萬元予被告二人，並開立發票日為95年6月20日、票面金額870萬元、票號AA0000000之新竹國際商業銀行黎明簡易型分行支票交付予被告二人簽收，上開支票業已兌現，其後原告於95年12月28日與訴外人陳朝合簽立讓渡書，訴外人陳朝合將上開買賣契約之權利義務關係讓與原告，原告並同時給付870 萬元予訴外人陳朝合，上開讓渡書事後並經被告二人簽名確認。訴外人陳朝合與被告二人所簽立之買賣契約書，於第2條第1款約定：「…雙方合商本件土地承買人擬建築房屋配合政府法令申請建築許可，本件建築許可先用出賣人為建築起造人及變更承買人指定之建造人…，嗣領到第一次建築許可領出時，兩週前開始辦理本件土地移轉登記証件集備蓋章時，承買人應再交付出賣人新台幣壹仟柒佰肆拾萬元正之約」，其後原告受讓上開契約之權利義務關係，為求明確，兩造於96年8 月30日就系爭878-65地號土地另立買賣契約，並於系爭契約第11條約定：「本約買賣標的物，依前言，原為第三人陳朝合於95.6.12向賣方承買。於95.12.28 將買賣權利讓與於買方許坤仲（即原告），由其享受其權利，負擔其義務。依本約第三條第二項約定，其給付第二次款為：建築許可先用出賣人為建築起造人，嗣領到第一次建築許可領出時，兩週前開始辦理本件土地移轉登記，証件集備蓋章時，承買人應再交付出賣人新台幣壹仟柒佰肆拾萬元正。本件建築許可業已向嘉義縣政府申請，現在審查中尚未核准。倘第一次建築許可送審案件，因政府法令規定不明確、或限制，無法依送審條件核可，或待決時間98年3 月31日止仍未核或其達成顯有困難，買方得解除本約」，兩造同意如買賣標的物即嘉義市○○段○○○○○○○號土地，向嘉義縣政府申請建築許可未能取得或取得顯有困難時，為系爭契約之解除條件，則於系爭契約之解除條件成就時，買賣契約即失其效力，賣方應返還所受領之價金予買方，其後系爭878-65地號土地之建築許可申請，遭嘉義縣政府駁回，系爭買賣契約所附解除條件業已成就，系爭買賣契約失其效力，原告曾通知被告二人，請求返還價金，惟被告二人均置之不理，原告多次請求被告二人返還未果，乃依法提起本件訴訟。退步言之，被告二人已將系爭878-65地號土地出賣予他人，被告所負之契約義務，亦陷於給付不能，原告亦得依法解除契約，並請求返還已付價款共計870 萬元。綜上所述，被告二人共計受領價金870 萬元，被告二人應有部分各為二分之一，原告請求被告張沈玉娟給付 435萬元、請求被告邱素珍給付435萬元，洵屬正當有理。
（二）對被告抗辯所為之陳述
1.本件原告就系爭96 年8月30日之土地買賣契約，並無可歸責於原告之違約事由：
訴外人陳朝合與被告二人所簽立之買賣契約書，於第2 條第2 款約定：「…雙方合商本件土地承買人擬建築房屋配合政府法令申請建築許可，本件建築許可先用出賣人為建築起造人及變更承買人指定之建造人…，嗣領到第一次建築許可領出時，兩週前開始辦理本件土地移轉登記証件集備蓋章時，承買人應再交付出賣人新台幣壹仟柒佰肆拾萬元正之約」，其後原告受讓上開契約之權利義務關係，為求明確，兩造於 96年8月30日就系爭878-65地號土地另立買賣契約，系爭契約第3條第2款約定與前開訴外人陳朝合與被告二人之買賣契約第2條第1 款相同，且系爭合約第2條第2 款並註明：「本件建築許可業已申請，尚未核准」，兩造乃於系爭契約第11條約定解除條款，已如前述，當時原告之前手即訴外人陳朝合及被告二人均向原告表示系爭土地一定可以開發並依法令取得建築許可，且已經送件申請，原告聞此，始同意承受買賣契約，後並於系爭契約第11條訂有解除條件之約定。
2.被告主張解除契約之理由，係認原告未配合補正資料及未繳納建築師費用，而依系爭契約第9條第1項約定沒入已收價金充作懲罰性違約金云云，並非事實，顯不足採，說明如下：
⑴本件系爭土地係屬乙種工業區土地，而依都市計劃法台灣
省施行細則第18條及嘉義市都市計劃乙種工業區申請設置公共服務設施公用事業設施及一般商業設施作業要點之規定，得申請設置一般零售業及一般事務所之設置，然需向嘉義市政府提出申請，且並非提出申請，即可取得核准。⑵徐文志建築師乃被告二人所委請，且於被告之前手即訴外
人陳朝合與被告二人簽訂買賣契約時，被告二人即已委請徐文志建築師，後原告承受買賣契約，仍由被告二人委請徐文志建築師辦理，此自被告答辯狀所附之建築師請領費用說明可知，內容記載主管機關申請、准予登錄及核可等資料，均係於94年、95年間，而原告係於95年12月28日承受前手陳朝合與被告二人之買賣契約，是得以查知，徐文志建築師乃於原告前手陳朝合與被告二人簽立買賣契約時，即已受被告二人委請。被告二人主張於96年間收受主管機關函令，並多次告知原告云云，惟原告未曾看過主管機關之函令，再者，觀被告答辯狀所附之建築師請領費用說明內容，列舉主管機關准予登錄、許可等函令，亦未見主管機關要求補正之函令，主管機關是否曾要求補正或提出應補正事項，原告確實無法知悉，自無被告主張不為配合之情。
⑶被告二人復以存證信函主張：「……徐文志建築師復於九
十七年七月十一日繪製另一免經都審會審查之計畫圖（附件二）予台端參考」云云，惟比照被告答辯狀所附被證一存證信函之附件一及附件二，可以查知附件一之計畫圖係依據都市計劃法台灣省施行細則第18條及嘉義市都市計劃乙種工業區申請設置公共服務設施公用事業設施及一般商業設施作業要點之規定為規劃設計，亦即係申請設置一般零售業及一般事務所，而附件二之計畫圖係設置一般住宅，顯與上開規定未合，縱依法申請亦無法取得核准，被告二人主張免經審查，自與事實未合。
⑷另，被告主張原告未依約給付建築師費用云云，惟系爭契
約第9 條第1項第1款雖約定：「買方不依約履行付款或契約所訂其他各項義務時，即為買方違約」，而所謂「不依約履行付款」應係指賣方依約應付之價金，而系爭契約第3條第1項雖約定：「建造許可及變更承買人指定之建造人（包括建築師設計）營造費全部由承買人負擔」，惟因徐文志建築師乃係被告二人於94年間即已委請，原告係於95年12月28日始承受買賣契約，而自建築師請領費用說明可知，被告二人委託建築師辦理之內容，係94、95年間向主管機關申請許可，並非全然屬於契約約定之建築師設計費用，是委託建築師之費用55萬元，並非契約約定應由原告負擔之費用，被告二人要求原告給付並無理由，亦不得執此主張原告違約。建築師請領費用說明中，被告二人係於96年3月31日、96年5月14日分別開立共四紙支票，合計共
55 萬元，如約定應由原告負擔，被告二人為何未於96年8月30日簽立系爭契約當日即提出，反係事後主張，亦與兩造之約定不合，被告二人執此主張原告未給付建築師費用而依系爭契約第9條第1項解除契約，自無理由。
3.被告並非僅係提供名義借予承買人申請建築許可，依嘉義市政府94年12月16日府工都字第0000000000號函、94年12月22日府工都字第0000000000號函之記載，均可查知被告並非僅向嘉義市政府函查相關建築許可條件而已，而係於系爭土地出售前（更早於被告與訴外人陳朝合簽訂契約前、於原告受讓被告與訴外人陳朝合契約權利前，及與兩造間重行正式簽訂契約前），即已負責進行相關申請許可之先行程序，足證被告並非僅有出借名義而已，而係負有取得乙種工業區建築許可之義務。再者，依嘉義市政府95年3月16日府工都字第0000000000號函、95年5月22日府工都字第0000000000 號函記載尚可查知被告於95年6月12日系爭土地出售陳朝合前，業已以自己名義函詢關於建築執照申請之事宜，更甚者，並於95 年5月22日已向嘉義市政府取得籌設許可，而依嘉義市都市計畫乙種工業區申請設置公共服務設施公用事業設施及一般商業設施作業要點第八點規定，基此被告應於取得籌設許可核准即95 年5月22日後六個月內申請建造執照，而依上開要點之規定，被告尚可請求延期六個月，延期次數以一次為限，而本件自被告103年12月3日民事答辯狀所附被證一之建築師請領費用說明，其中說明欄第2項之d、記載：「申請案經嘉義市政府
95．11．24日府工都字第0000000000號函同意辦理延期在案」等語，亦可查知，被告於95年12月28日原告受讓陳朝合權利前，於95年11月24日已委請建築師徐文志就申請建築執照部分，辦理延期，延期時間應為六個月。故若依上開嘉義市都市計畫乙種工業區申請設置公共服務設施公用事業設施及一般商業設施作業要點第八點規定，是被告至遲應於96年5月24日辦理申請建造執照之事宜。
4.然查，本件訴外人陳朝合係於95 年6月12日與被告二人簽立買賣契約書，斯時前被告二人應已取得籌設許可（95年5月22日），而後原告於95年12月28 日與訴外人陳朝合簽立讓渡書，斯時前被告二人應已向嘉義市政府辦理申請建照執照之延期，而尚處於延期期間，然依前所述，被告至遲應於96年5月24 日辦理申請建造執照之事宜，足以證明，此亦為何原告與被告二人於96年8月30 日重新簽訂原證三之系爭土地買賣契約書時，於契約書第2條第2款並註明：「本件建築許可業已申請，尚未核准」，在在可知，被告主張：「原告於95年12月28日受讓取得買賣契約之權利義務時，其前手陳朝合已與徐文志建築師擬好建築許可申請書（該內容如何與賣方之被告無關、被告僅係名義申請人）送件申請，故送件申請建築許可之流程與應作何修正或應補何項文件本與賣方之被告無關」云云，除並非事實外，早在95年12月28日被告受讓系爭土地契約權利前或於96年8月30 日重新簽訂契約前，被告即已委請徐文志建築師進行辦理相關手續，96年8月30 日重新簽訂正式契約，即係靜待被告前所申請建築許可之結果為何？才會於契約第十一條約明解除條件，在在證明，當時原告之前手即訴外人陳朝合及被告二人均向原告表示系爭土地一定可以開發並依法令取得建築許可，且已經送件申請，原告聞此，始同意承受買賣契約，後並於系爭契約第11條訂有解除條件之約定。今被告辯稱本件建築申請許可或建築執照申請與渠等二人全然無關，顯為臨訟卸責之詞，與事實不符，不足採信。
5.退步言之，本件縱有可歸責於原告之事由（僅假設語，原告否認之），被告主張依系爭契約第9條第1項約定將已付之價款作為懲罰性違約金，亦顯有過高：縱認被告主張有理由，而依系爭契約第9條第1項約定，將原告已給付之價款充作懲罰性違約金，惟本件原告給付之價款共計 870萬元，全數充作懲罰性違約金，實顯有過高，況且本件被告事後已將系爭土地賣予他人，仍主張沒入原告已給付之價款870 萬元，亦不合理，是縱認為本件原告有可歸責之事由，被告得主張解除契約，然懲罰性違約金顯有過高，請求鈞院予以酌減，以求公允。
（三）原告起訴之聲明
1.被告張沈玉娟應給付原告4,350,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
2.被告邱素珍應給付原告4,350,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
3.訴訟費用由被告等負擔。
4.如獲勝訴判決，願供擔保請准予宣告假執行。
二、被告則以：
（一）本件原告請求返還之定金 870萬元，已經因原告違約而由被告沒收充作懲罰性違約金：
被告於98年2月5日以嘉義中山路郵局第43號存證信函催告原告應於函到十日內清償被告之代墊款建築師費用55萬元及配合建築師依政府法令補齊送審資料。原告於98年2月6日收受上揭存證信函。惟原告屆期卻仍不配合建築師補齊政府法令所要求之送審資料，亦不交付被告墊繳之建築師費用，依土地買賣契約書第9條第1項，被告有權將已收受之870萬元定金全部沒收，充作懲罰性違約金。
（二）依土地買賣契約書，建築師設計費應由原告支付，因原告經被告催告後仍拒絕支付，已構成違約事由，故被告得依土地買賣契約書第9條第1項，解除土地買賣契約，並沒收定金。
1.按「第二次款，本件土地承買人為建築房屋配合政府法令，申請建築許可。本件建築許可先用出賣人為建築起造人。建築許可及變更承買人指定之建造人（包括建築師設計）營造費全部由承買人負擔。俟領到第一次建築許可領出時兩週前開始辦理本件土地移轉登記，證件集齊蓋章時，承買人應再交付出賣人新台幣壹仟柒佰肆拾萬元整（本件建築許可業已申請，尚未核准）」，土地買賣契約書第 3條第1項第2款參照。
2.次按「買方不依約履行付款或契約所訂其他各項義務時，即為買方違約，賣方得限期催告履行，逾期仍不履行即予解除契約並將已收之價金全部沒收，充作懲罰性違約金」土地買賣契約書第9條第1項第1 款參照。依上可知，本件建築師之設計費，依土地買賣契約書第3 條第1項第2款，應係全部由買受人即原告負擔，如原告拒絕負擔時，即構成土地買賣契約書第9 條第1項第1款所稱「買方不依約履行付款」之事由。循此被告依土地買賣契約書第9條第1項第1 款，催告原告限期支付建築師之設計費，原告如於催告期滿仍拒絕給付建築師之設計費，被告即得依土地買賣契約書第9條第1項第1款解除契約。
3.本件被告於98年2月5日，以嘉義中山路郵局第43號存證信函，催告原告應於函到十日內清償被告代墊之建築師設計費用55萬元，且原告應配合建築師就政府法令補齊送審資料，以盡速完成土地買賣交易程序。詎料原告非但催告期滿（即98年2月16日）仍拒絕給付建築師設計費55 萬元，且亦不配合建築師補齊政府法令所要求之送審資料，故被告嗣於98年2月20日，另以嘉義忠孝郵局第319號存證信函函告原告解除契約，並沒收已收定金充作懲罰性違約金。原告於98 年2月23日收受解除契約及沒收定金之存證信函後，迄未有任何函覆，直到原告於103年7月提起本件訴訟，可見原告已默示承認其違約之事實。
（三）按被告為土地出賣人，原告之前手陳朝合與被告簽立之買賣契約第 2條第2項第2款已約定：「承買人擬建築房屋配合政府法令申請建築許可，本件建築許可先用出賣人為建築起造人，建造許可及變更承買人指定之建造人，包括建築師設計、營造費全部由承買人負擔」，顯示被告純粹是名義借給承買人去申請建築許可，申請之程序費用本該配合建築師依當時之相關法令辦理，何況於系爭土地出售前，被告已向嘉義市政府函查相關建築許可條件，有嘉義市政府函四件可稽，故買方買得系爭土地本該依相關法令配合建築師辦理申請建築許可，買方擬建築之形式、條件、格局本與被告無關，且原告於95年12月28日受讓取得買賣契約之權利義務時，其前手陳朝合已與徐文志建築師擬好建築許可申請書（該內容如何與賣方之被告無關、被告僅係名義申請人）送件申請，故送件申請建築許可之流程與應作何修正或應補何項文件本與賣方之被告無關，買方不可將其不配合建築師之責任推卸給賣方，而主張解除買賣契約。
（四）本件土地買賣契約有可歸責於原告之違約事由：
1.原告於103年12月10日言詞辯論筆錄主張98年3月發生解約事由等云云，然查土地買賣契約書第3 條第1項第2款建築師設計費全部由承買人負擔，故原告於98 年2月20日經被告以存證信函催告應給付建築師設計費而未依約定給付建築師設計費時，即屬構成土地買賣契約書第8 條第1項第1款買方不依約履行義務之解約事由，有可歸責於原告之違約事由自屬明顯。
2.況本件土地買賣契約，係土地之買賣契約與所謂合建或共同開發無涉，被告僅係應買方即原告要求，以被告之名義為建造執照起造名義人，有土地契約書第3條第2項可稽，循此因本件土地買賣契約早於98年2月20 日業已解除，原告主張98 年3月發生有解除契約之事由，係屬發生於契約解除以後之事實當屬無理由。
（五）被告依契約第9條第1項第1款以已收訂金870萬元為違約金金額係屬相當：
1.本件土地買賣契約書第9 條第1項第1款既已約定，買方不依約履行各項義務時即為買方違約，賣方得限期催告履行，逾期不履行則解除契約並以已收價金作為懲罰性違約金，原告即應嚴守契約內容，不得為相反主張。蓋此土地買賣契約書違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，原告與被告於訂約時，因已盱衡自己履約之意願、經濟能力、違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，原告與被告即均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘原告於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將原告不履行契約之不利益歸由被告分攤，不僅對被告難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。故被告依契約第9 條第1項第1款沒收已收訂金870萬元充作違約金之主張應屬有理由。
2.其他依一般客觀事實、社會經濟狀況、被告所受損害、所失利益之部分。被告因原告均未依約按時履行給付土地買賣價金之義務，被告為免本件土地買賣契約書之履約期限懸而未決，土地降價風險損害擴大，遂於99年5月1日以劣於96 年8月30日與原告締結土地買賣契約書之條件，另行就相同土地與第三人戴俊郎締結買賣契約書，致被告受有每坪減少1000元共計1,740,000元。
3.又如原告按期履約，則被告即可受有價差利益 1,740,000元所生可得預期按法定利率5%計算之利息利益，自96 年8月30日與原告締結土地買賣契約書時起迄99年5月1日止，合計971日利息金額為10,414,972元。【計算式：78,300,000×5%法定年利率÷365天×971 日＝10,414,972元】再者原告如按時履行土地買賣契約，則被告即得以所受價金8700萬元支付被告張沈玉娟於銀行所積欠之貸款2693萬元，被告張沈玉娟即得免受貸款所生利息243 萬之不利益損害。
（六）答辯之聲明
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如為被告不利益判決，願供擔保免為假執行。
三、本院之判斷：原告起訴主張訴外人陳朝合前於95 年6月12日向被告二人購買系爭878-65地號土地，買賣價金約定為87,045,000元，陳朝合已先行交付870 萬元與被告二人（下稱第一次買賣契約），其後原告於95年12月28日與陳朝合簽立讓渡書，由陳朝合將上開買賣契約之權利義務關係讓與原告（含已付款之87
0 萬元買賣價金），為求權利義務關係更為明確，原告與被告二人再於96年8月30日就系爭878-65 地號土地另立買賣契約（下稱第二次買賣契約）等情，業據原告提出95 年6月12日之買賣契約書影本、95年 12月28日之讓渡書影本、96年8月30日之土地買賣契約書影本及嘉義市○○段○○○○○○○號土地登記電子謄本及異動索引各乙份為憑，且為被告等所不否認，自堪信為真實。至原告主張依系爭第二次買賣契約第11條約定，若被告二人申請之建築許可無法經主管機關核准，原告得解除契約，今原告既已解除契約，被告二人即應返還已收價金870 萬云云，則為被告等所否認，辯稱系爭第二次買賣契約業經被告等於98年2月23日合法解除，870萬元價金已充作懲罰性違約金，原告不得請求返還等語。準此，兩造尚有爭執而應予審究者即為：（一）系爭第二次買賣契約究竟係由原告或被告二人所解除？（二）原告得否請求被告二人返還已付之870萬元價金？經查：
（一）系爭第二次買賣契約係經被告二人合法解除：
1.原告雖主張依系爭第二次買賣契約第3 條及第11條約定，被告二人有取得建築許可之義務，若被告二人未能依約取得，原告有解除契約之權利云云，惟查，依系爭第二次買賣契約書第11條約定內容以觀，「倘第一次建築許可送審案件（附件），因政府法令規定不明確、或限制，無法依送審條件核可，或待決時間 98年3月31日止仍未核准或其達成顯有困難，買方得解除本約，若經買方同意得延長之。依上述之因素，買方以存證信函通知賣方解除契約，解除契約後回復原狀，賣方應於收到解除契約後10日內無息返還所收之價金於買方」，據此，姑不論原告主張被告二人依約有取得建築許可之義務一情，是否屬實，原告欲行使系爭第二次買賣契約第11條所定解除權，必須以存證信函（即書面）通知賣方解除契約，始生效力，然本件原告始終未以存證信函解除系爭第二次買賣契約，迄至5、6年後，始以本件起訴狀繕本作為解除契約之意思表示，此為原告訴訟代理人所自承（本院卷第43頁），則原告於系爭第二次買賣契約所定98年3 月31日期限屆至後，長達5、6年時間，未曾為解除契約之表示，此舉究竟是屬契約所定「同意延長」之意思，而不欲解除契約，或僅係單純不行使解除權，即非無疑。惟本件可以肯定：原告於98年 3月31日前均未行使契約解除權。
2.反觀被告二人則於98年2月5日，先以存證信函催告原告應於函到10日內清償被告二人代墊之建築師設計費用55萬元，且催請原告配合建築師就政府法令補齊送審資料，以盡速完成土地買賣交易事宜，惟原告於催告期滿後，均無任何作為，被告二人再於98年2 月20日，另以存證信函向原告為解除契約之意思表示，並沒收部分買賣價金870 萬元充作懲罰性違約金，此有被告二人所提存證信函2 份在卷可佐（本院卷第21-36 頁），且原告訴訟代理人亦自承前揭存證信函2 件原告均有收受（本院卷第56頁背面），本院衡諸兩造所簽訂系爭第二次買賣契約第11條第3條第2項約定：「…本件土地承買人為建築房屋『配合政府法令』申請建築許可。本件建築許可先用出賣人為建築起造人，建造許可及變更承買人指定之建造人（包括建築師設計）營造費全部由承買人負擔」等語，可知原告係為「配合政府法令」建築房屋而向被告二人購買土地，被告二人雖為「名義上」建築起造人，但日後有配合原告變更起造人之義務，故原告就建築形式應如何規劃設計及取得許可，應有協力義務存在，更必須依約給付建築師之設計費用，此均為原告之契約上義務甚明，詎原告於收受被告二人第一次催告履約之存證信函後，均未有任何回覆，既不給付建築師之費用，亦未表示建築許可應如何重新規劃及申請，則被告等於催告期滿後，依系爭第二次買賣契約第9條第1項約定，以第二次存證信函解除雙方買賣契約，並將已收價金870 萬元充作懲罰性違約金，自符合契約之約定，故系爭第二次買賣契約應於98年 2月23日（即原告收受存證信函日）經被告二人合法解除。
3.原告雖爭執申請建築許可是被告二人之義務，且建築師費用是在兩造簽約前發生，應由被告二人支付云云，惟原告既向被告二人購買土地欲建築房屋，則房屋應如何建築及取得許可，豈有均與原告無涉之理？況且，原告訴訟代理人自承原告有擔任過訴外人國雄建設公司之董事長（本院卷第56頁背面），而證人即本件承辦建築師徐文志於本院審理中亦證稱：「（後來此案件為何第二階段沒有提出？）因為在委員會那邊有要求做規劃案的調整，比如停車位的集中留設，一般商業設施也要集中設置等等這些都會影響到原來規劃方案的內容，所以我必須要請國雄建設做出決定，是否同意做調整的決定，才能再送件」、「（你有調整，然後請國雄建設做決定嗎？）…我有另外提出不須要經過都市設計審議的方案，即用一般廠房的方式來做申請，但是國雄建設並沒有做出一個明確的指示」等語（本院卷第54頁），由是可知，證人徐文志建築師於規劃本件建築許可過程中，鑑於原告才是實際購地欲建築房屋之人，故與擔任國雄建設公司負責人之原告多所互動，甚至提出不同規劃案要求原告及國雄建設公司裁決，但原告始終未予置理，導致本件建築許可之申請無法繼續，故原告徒辯稱申請建築許可是被告二人義務，與原告無涉云云，尚難採信。至於建築師費用部分，除前揭系爭第二次買賣契約第3條第2項已明確約定由原告支付外，證人徐文志亦證稱：「（當初你與國雄建設、陳朝合討論時，有無提到建築師的費用由誰負擔？）有跟國雄建設做商議，結果是國雄建設負擔」等語（本院卷第54頁），據此，可知徐文志建築師之相關設計費用，兩造約定應由原告（即國雄建設公司負責人）負擔無訛，故原告爭執被告二人不得據此解除契約云云，尚難採信。
4.本件原告雖再主張依系爭第二次買賣契約第11條約定，以起訴狀繕本送達被告二人作為解除兩造間買賣契約之意思表示云云，惟契約解除權之行使，依民法第258條第1項之規定，應向他方當事人以意思表示為之，且依同條第3 項規定解除契約之意思表示不得撤銷，故解除權合法行使後契約即告消滅，同一契約不可能有二次以上之解除（最高法院82年度台上字第1429號民事判決意旨參照），據此，系爭第二次買賣契約於98年2 月23日（即原告收受存證信函日）業經被告二人合法解除，已如前述，則系爭第二次買賣契約業已消滅，故原告再以本件起訴狀繕本送達作為解除系爭第二次買賣契約之意思表示，自屬無據，難認有理由。
（二）原告不得請求被告二人返還已經沒收之870萬元價金：
1.按民法上之違約金，有懲罰性質之違約金及賠償性質之違約金，此觀民法第250 條規定自明。契約當事人所約定之違約金如係懲罰性質，債務人不於適當時期或不依適當方法履行時，債權人除得請求給付違約金外，並得請求履行及不履行之損害賠償（最高法院81年度台上字第2484號民事判決意旨參照）。經查，依系爭第二次買賣契約第9 條第1項約定：「買方不依約履行付款或契約所訂其他各項義務時，即為買方違約，賣方得限期催告履行，逾期仍不履行即予解除契約並將已收之價金全部沒收，充作懲罰性違約金」等內容，可知原告即買方若有違反契約義務之情事時，被告等即賣方得限期催告履行，原告逾期仍不履行時，被告等得解除契約並沒收已給付價金甚明，據此，兩造既約明於原告即買方違約後，被告等即賣方得沒收已給付價金充作懲罰性違約金，則被告等以原告違約未配合建築許可之規劃及申請，復未給付建築師費用為由，於98年
2 月23日合法解除系爭第二次買賣契約，自得依前述規定將已收價金870 萬元充作懲罰性違約金予以沒收，故原告請求被告等返還已給付870萬元價金，自屬無理由。
2.原告再爭執稱：縱認被告等得沒收違約金，但本件違約金尚屬過高，請求依法酌減違約金云云。按違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同；若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院87年度台上字第2563號判決意旨參照）。經查，本件兩造買賣系爭878-65地號土地，總面積超過1,700 坪，土地每坪價金約定為 5萬元，買賣總價金高達87,045,000元，此有土地買賣契約書 1份在卷可佐，堪信本件倘若未解除契約，被告等尚得向原告收取 7千多萬元買賣價金，對照被告等解除契約後所沒收懲罰性違約金為 870萬元，約佔買賣總價金 10分之1，尚難認有過高之情事。再者，由於系爭第二次買賣契約最後未能履約，故被告等另於99年5月1日將系爭878-65地號土地以每坪49,000元價格出售第三人戴俊郎等情，亦有買賣契約書2 件在卷可參（本院卷第68-75頁），買賣價格較原先兩造交易金額每坪短少1千元，故實際交易損失超過170 萬元以上，若再加計貸款利息支出、履約及解除契約過程中所生勞費，被告等實際損害亦達數百萬元之譜，準此，本院衡諸兩造買賣標的金額、土地開發利益及債務人如未違約債權人得享受之一切利益等客觀情事，認本件被告等向原告沒收之違約金 870萬元尚屬合理，難認有過高之情事，故原告請求酌減違約金，於法不合，難予准許。
四、綜上所述，原告以被告等不履行債務為由，主張依系爭第二次買賣契約第11條規定解除系爭878-65地號土地之買賣契約，或依民法第252 條規定主張酌減違約金數額，並請求被告二人各應給付原告4,350,000元及按年息百分之5計算之利息等主張，經本院審理結果，認屬無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 11 日
民三庭法 官 周俞宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 12 日
書記官 周瑞楠