臺灣嘉義地方法院民事判決 104年度簡上字第64號上 訴 人 黃正雄訴訟代理人 陳昭峰律師被上訴人 林書亘訴訟代理人 吳碧娟律師複代理人 楊瓊雅律師上列當事人間請求拆除地上物等事件，上訴人對本院嘉義簡易庭於民國104 年6 月25日所為103 年度嘉簡字第514 號第一審判決提起上訴，於105 年4 月20日辯論終結，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面
壹、聲明：
一、本訴部分：
１、原判決廢棄。
２、被上訴人在第一審之訴駁回。
３、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、反訴部分：
１、原判決廢棄。
２、被上訴人應容忍上訴人向嘉義市地政事務所申辦嘉義市○○○段○○○○○○○號，如嘉義市地政事務所民國103 年9 月23日複丈成果圖所示編號A 部分，面積七平方公尺土地，為時效取得地上權登記。
３、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，並補稱：
一、原審以上訴人雖已占用嘉義市○○○段○○○○○○○號，如嘉義市地政事務所103 年9 月23日複丈成果圖所示編號A 部分，面積七平方公尺土地（下稱系爭土地）逾20年，但無「以行使地上權之意思為占有」之證明，而准被上訴人拆屋還地之請求，並駁回上訴人時效取得地上權登記之訴求。惟查，上訴人已有「以行使地上權之意思為占有」之明確證明，原判決顯有不當。茲分述理由如下：
１、證人黃冠雄於原審曾為如下之證述：「於80年間陪同黃東賢前往詢問法律專業人士解決方法，該法律專業人士即告知盡量履行協議書購買系爭土地，如無法履約時，拖得夠久即得以地上權方式取得系爭土地，黃東賢當時也沒有其他辦法而『表示贊成』。……」
２、按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之詞句」，民法第98條定有明文。上開證人黃冠雄於原審證稱「於80年間陪同黃東賢前往詢問法律專業人士解決方法，該法律專業人士即告知盡量履行協議書購買系爭土地，如無法履約時，拖得夠久即得以地上權方式取得系爭土地，黃東賢當時也沒有其他辦法而『表示贊成』。」，雖未明確陳述「黃東賢當時表示改以行使地上權之意思為占有」，但由其證稱黃東賢無其他辦法而『表示贊成』，參以其於上訴人向嘉義市地政事務所申請時效取得系爭地地上權測繪及登記時所附之證明書載稱：「茲證明黃東賢確『自民國80年1 月起，即以行使地上權之意思』占有…」，黃冠雄證明「黃東賢當時即以行使地上權之意思為占有」之真意，至為明確，應無庸疑。
３、再按「解釋意思表示，固須探求當事人之真意，不能拘泥於所用之文句，但文字業已表示當事人之真意，無需別事探求者，即不得反捨文字而更為曲解」（17上1118判例參照）原審曾向嘉義市地政事務所調取上訴人時效取得地上權測繪及登記申請卷，卷內所附證人黃冠雄及黃小娟土地四鄰證明書均記載：「茲證明黃東賢確『自民國80年1 月起，即以行使地上權之意思』占有…」。上開2 人證明黃東賢確自80年1月起即以行使地上權之意思占有系爭地之意思表示至為明確，乃原審竟謂上訴人無「以行使地上權之意思為占有」之證明，其認事顯與證據有違。
二、對被上訴人答辯之陳述：
１、按「地上權人、農育權人、典權人、質權人、承租人、受寄人，或基於其他類似之法律關係，對於他人之物為占有者，該他人為間接占有人。」民法第941 條定有明文。而間接占有，仍不失為占有。被上訴人所舉證人何應欽一再證述所以使用房屋，乃因其購買系爭房地，黃東賢無法建好交屋，「黃東賢跟我說可以使用這個房子及土地」（一審104 年3 月10日筆錄第4 頁第5-6 行）、「黃東賢確實有將建物及土地交予我使用」（同上筆錄第4 頁第9 行）、「黃東賢有口頭上叫我去住」（同上筆錄第6 頁第11行）、「黃東賢主動叫我去住」（同上筆錄第6 頁第21行），顯然何應欽等之占用房屋，乃基於類似承租人、受寄人之法律關係（相當於「借用人」），故縱何應欽曾占有系爭房屋，房屋所有人黃東賢及上訴人仍為系爭房屋之「間接占有人」，對系爭房屋之占有，仍為繼續無間斷。
２、次按「稱普通地上權者，謂以在他人土地之上、下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權」。民法第832 條定有明文。何應欽雖證述系爭房屋曾由其占用，但如上所述，系爭「地」既已由上訴人接續黃東賢以在該地上有「建築物」之方式占有，期間，他人（包括何應欽）即無法占有系爭「地」。（何應欽僅係使用建於系爭地上之房屋而已，並非占有系爭地）故系爭房屋所有人黃東賢及上訴人對系爭地仍以「在系爭地上有建築物之方式占有」，繼續而無間斷。
３、綜上顯見，上訴人接續黃東賢以「在系爭地上有建築物之方式」繼續無間斷占有系爭已逾20年，原審亦已肯認。
４、黃東賢確自80年元月間即以「行使地上權之意思」對系爭地為占有：
⑴黃東賢之子黃冠雄於原審曾為如下之證述：「於80年間陪同
黃東賢前往詢問法律專業人士解決方法，該法律專業人士即告知盡量履行協議書購買系爭土地，如無法履約時，拖得夠久即得以地上權方式取得系爭土地，黃東賢當時也沒有其他辦法而『表示贊成』。…」⑵上訴人訴訟代理人問：「在這個案件裡面你說當時該專業人
士有跟你們解釋，如果不能取得所有權或使用權的時候，必須等十年或二十年才能以時效取得地上權，當時該專業人士有沒有跟你們說什麼叫地上權？」黃冠雄答: 「有」。上訴人訴訟代理人又問：「該專業人士講什麼是地上權？」黃冠雄答：「要以行使地上權為意思去占有十年或二十年時間屆滿後才能取得地上權。」上訴人訴訟代理人又問：「該專業人士告訴你們要取得地上權，就是要有行使地上權的意思嗎？」黃冠雄答：「沒有錯，他有講說要有行使地上權的意思十年或二十年才可以取得地上權。」（104 年12月8 日筆錄第3 頁第2-19行）此足證80年元月間，黃東賢率子黃冠雄請教法律專業人士時，該法律專業人士曾告知，時效取得地上權，除必須占有達十年或二十年外，尚要有「行使地上權之意思為占有」，不能光以占有十年或二十年即時效取得地上權。上訴人訴訟代理人又問：「你陪同你父親去請教法界人士當時，黃東賢有沒有向該專業人士表示什麼意思? 」黃冠雄答：「我父親當時有贊同他的意見，如果當時沒有辦法買到土地的話，就從那個時候表達要以行使地上權為前提去占有這個土地到時間屆滿。」上訴人訴訟代理人又問：「你的意思是你父親有向該專業人士表示過？」黃冠雄答：「沒有錯。」上訴人訴訟代理人又問：「除了你父親向該專業人士表示過以外，有沒有向任何人表示過剛才你說跟專業人士表示的意思？」黃冠雄答：「我、我的家人、我的母親。」上訴人訴訟代理人又問：「你父親向你跟你母親表示的具體內容你是否還記得？」黃冠雄答：「我的印象是說當初就是除了努力去買土地以外，有贊同律師的意見，同時以行使地上權去占有這個土地，然後等到時間屆滿。」（鈞院104 年12月8 曰筆錄第3 頁第20行－第4 頁第10行）衡情度理，當遇到法律問題請教專業人士解決之道，經專業人士指導解惑，卻捨解決之道而否由，實如患病找醫師，經醫師診斷開藥，卻捨該醫藥而不服用，實與吾人之生活經驗相違，未之有也。黃東賢既率子請教法律問題而獲解決之道，豈有不依從解決之理？是黃冠雄證述「黃東賢請教法律專業人士後即依該專業人士之意見，以行使地上權之意思占有系爭地」，應符常情而為事實。
⑶原審曾向嘉義市地政事務所調取上訴人時效取得地上權測繪
及登記申請卷，卷內所附證人黃冠雄及黃小娟土地四鄰證明書均記載：「茲證明黃東賢確『自民國80年1 月起，即以行使地上權之意思』占有…」。
⑷綜上足證黃東賢確自80年元月起即以行使地上權之意思占有
系爭地。上訴人向黃東賢購買系爭房、地，經黃東賢告知此情而接續對系爭地為占有，當然亦以行使地上權之意思對系爭地為占有。
三、上訴人接續黃東賢自80年元月間即以行使地上權之意思繼續無間斷占有系爭地，迄今已逾20年，並已先於被上訴人之起訴向地政機關為時效取得地上權登記之申請，確已符時效取得地上權之要件，乃原審竟准被上訴人拆屋還地之請求而駁回上訴人之訴，顯不適法，因此，請求鈞院廢棄改判，以符法制。
參、證據：援用第一審證據資料，並聲請傳訊證人黃冠雄。
乙、被上訴人方面
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，並補稱：
一、黃正雄已自認為本件起訴地上物之所有權人，對未保存登記之地上物有事實上處分權，被告黃正雄無權占有系爭土地，自應負拆除系爭地上物及交還土地之義務。
二、按「對於物有事實上管領之力者，為占有人。」、「因主張時效完成，申請地上權或地役權登記時，應提出占有範圍位置圖。前二項位置圖應先向該管登記機關申請土地複丈。」分為民法第940 條及土地登記規則第103 條第2 項、第3 項所明定。關於貴處函為有關人民申請時效取得地上權位置測繪，地政機關依地籍測量實施規則第204 條第5 款、第205條第1 項第4 款、第211 條第1 項及土地登記相關規定審查准予複丈，並排定日期後，於派員實地施測時，屢遭土地所有權人拒絕進入該土地，致無法辦理乙案。查申請人既主張占有，應對占有土地有事實上之管領力，惟遭土地所有權人拒絕進入，申請人對該土地之是否有管領力顯有爭議，本案既已無法依上開規定辦理測繪工作，原複丈申請案應予駁回。內政部88年5 月7 日台（88)內 地字第0000000 號函釋意旨足供參照。本件地政機關派員實地施測時，為原告僱用之員工拒絕進入該土地，足認本件上訴人對系爭建物之騎樓，未取得事實上之管領力，該處係開放之空間，被上訴人及其他第三人隨時可進入，上訴人未取得全部之占有使用管領力，顯不符合時效取得地上權之要件。
三、本件證人黃冠雄係原系爭建物所有人之兒子，又係本件上訴人之女婿，黃冠雄曾寫電子郵件給嘉里大榮物流股份有限公司，表示其與朋友集資要開發土地，要購買系爭土地，黃冠雄並表示他是自建住宅規劃的連絡人，足見黃冠雄係系爭土地之利害關係人，黃冠雄既係本件訴訟之利害關係人，黃冠雄之立場有失中立，證詞有偏頗被告之嫌。而且，黃冠雄之證詞與無任何利害關係之證人何應欽、王金山之證詞不符，黃冠雄亦承認何應欽有使用系爭房屋，足認黃東賢及黃正雄並未占用系爭房屋而行使地上權，更何況渠二人自始至終均無對外表示行使地上權之意思。本件黃冠雄既係爭土地之利害關係人，其證詞已有偏頗，且原審於104 年3 月31日曾傳訊黃冠雄及黃毓玲（黃冠雄的姐姐），二人就上訴人請求詢問之待證事項已有證述，且部分細節有所出入，本件應無再傳訊黃冠雄到庭做證之必要。
四、黃冠雄證述內容不實在，茲將內容陳述如后：
１、黃冠雄證稱：80年間因為大榮汽車貨運股份有限公司（以下簡稱大榮公司）不願賣系爭土地，我跟黃東賢有去問人相關的問題，協議書確是我父親所簽云云，與事實不符。本件協議書之履約一事，大榮公司曾在71年4 月份發存證信函予黃東賢，要求黃東賢履約，足認本件係黃東賢違約不履行協議書之約定，並非大榮公司不履約。
２、黃冠雄又證稱：．．．，但是因為協議書的履行出現問題，所以我父親黃東賢要尋求解決的方式，我與父親去找法律的專業人士，該專業人士說能買則買，讓我們盡量能夠履約，但是80年因為土地已經飆漲，所以我們不可能用2 萬元去買，該專業人士表示如果無法履約，如果拖的夠久，可以用地上權的方式取系爭土地云云，與事實不符。系爭協議書無法履行，係因黃東賢協議要與大榮公司交換之土地，並未登記在黃東賢名下，因買賣價金未付清有履約爭議，土地仍登記在黃東賢之前手陳慶能名下，有系爭嘉義市○○○段○○○ ○○○○○○ ○○○○○○ ○號土地之異動索引可稽。於94年判決確定始登記在黃東賢名下，故80年時黃東賢根本無法履約，證人證述之內容與事實不符，足認並無證人黃冠雄證述與黃東賢共同向當時任職於公家機關法制人員即陳昭峰律師詢問法律問題一節，證人之證詞委不足取。
３、詢問過專業人士後之處置方式？黃冠雄證稱：自八十年迄今，我們大概有幾次再去詢問大榮公司願不願意履約或是把土地出售給我們。但是大榮公司都不答應云云，亦與事實不符。要交換之土地既無法移轉至大榮公司名下，黃東賢豈可能向大榮公司詢問願不願意履約，大榮公司一直以來均希望立協議書人黃東賢履約，故根本沒有黃東賢要求大榮公司履約一節，且查詢相關資料，101 年及102 年只有證人黃冠雄各以一次電子郵件向原告表達要購買原告整筆土地之意願，亦足證明黃冠雄之證詞有偏頗，其證詞不足憑採。
五、另證人何應欽雖曾是嘉里大榮物流股份有限公司更名前之大榮公司之員工，惟何應欽並非系爭土地及房屋利害關係人，其所為之證言係證述其占有使用系爭土地及房屋之事實，其係以房屋之所有權人使用系爭房屋，參諸證人何應欽提出之照片、不動產買賣契約書及黃冠雄給付款項50萬元之存摺影本，均足以證明黃東賢已將系爭房屋交付何應欽占有使用，足認80年時黃東賢已非該房屋之所有權人及占有人，自無以取得地上權之意思占有系爭房屋一事。而且證人表示其係依契約書內容使用系爭房屋，同時又使用隔壁之房屋，且遲至
102 年6 、7 月份黃冠雄返還何應欽款項始取回系爭房屋，何應欽表示係為自己之利益占有使用二間房屋，於102 年6、7 月以前何應欽係系爭二楝房屋之占有人，黃正雄並未占有使用系爭房屋，自不可能符合時效取得地上權之要件。
六、證人王金山另證稱其同事亦曾使用何應欽隔壁之房屋停車，亦足證明系爭二間房屋上訴人及其前手未占有使用，且何應欽及王金山均證稱黃東賢已將該房屋出售予他人，足證黃東賢並無行使地上權之意。
七、黃東賢一開始沒有以行使地上權的意思占有系爭土地，在80年以後已非房屋所有人及占有人，亦無行使地上權之意思占有系爭土地，所以不符合時效取得地上權的要件。
八、綜上，請鈞院鑒核，賜准駁回本件上訴，以維權利。
參、證據：援用第一審證據資料，並聲請向嘉義市地政事務所函調69年7 月間嘉義市○○○段386 、383 、383-5 、383-6地號等四筆土地之地籍圖。
理 由
一、按民法第767 條第1 項規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」；次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。次查，民法第944 條第1 項雖規定，占有人推定其為以所有之意思，善意、和平、公然及無過失占有。惟主張因時效取得地上權者，依民法第772 條準用同法第769 條或第
770 條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人，此項意思依前揭規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。占有人無法律上權源在他人土地上有建築物或其他工作物，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有。而地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。占有土地建築房屋，非必皆以行使地上權之意思而占有，如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任，此最高法院亦著有84年度台上字第748 號民事裁判意旨可資參照。
二、經查，本件被上訴人在原審起訴主張略以：坐落嘉義市○○○段○○○○○○○號之系爭土地為被上訴人所有，而上訴人就附圖即嘉義市地政事務所103 年9 月23日土地複丈成果圖所示編號A ，面積7 平方公尺之地上物有事實上處分權，上訴人未經被上訴人同意，亦無任何正當權源，卻以系爭地上物無權占用系爭土地，因此，爰依民法第767 條第1 項之規定提起本件訴訟，請求上訴人拆除系爭地上物並將系爭土地返還被上訴人等語。而上訴人在原審辯稱：系爭地上物為訴外人黃東賢所出資興建，但未辦理建物第一次保存登記，黃東賢於69年在同段383-14地號土地建築房屋前即與大榮公司訂定協議書，約定大榮公司應將其所有同段386 地號土地與黃東賢所有同段383 地號等土地互易，而系爭土地係分割自386地號土地，故黃東賢於69年在383-14地號土地興建房屋時，即將系爭土地充為建築房屋基地之一部即系爭土地為系爭協議書所約定大榮公司提供與黃東賢互易之土地，嗣黃東賢與大榮公司間就系爭協議書因故無法履行，使黃東賢先前已將部分建物即系爭地上物建築於系爭土地上，造成無法申請建築在同段383-14地號土地上建物之建築執照（即系爭地上物為黃東賢於69年在383-14地號土地興建房屋之部分），直至80年1 月間黃東賢改以行使地上權之意思，並以和平、公然、繼續占有系爭土地，嗣黃東賢於94年1 月31日將上開383-14 地號土地及其上建物包含系爭地上物讓與上訴人時，曾告知上訴人上情，上訴人即接續以行使地上權之意思占有系爭土地，亦以和平、公然、繼續占有，是上訴人接續黃東賢上開自80年1 月間起行使地上權之意思，並以和平、公然、繼續占有系爭土地已逾20年，上訴人占有系爭土地已符合時效取得地上權之規定，應為有權占有，請求駁回被上訴人之訴；並另提起反訴主張伊已接續黃東賢行使地上權意思，並以和平、公然、繼續占有系爭土地已逾20年，已符合時效取得地上權之規定，本案繫屬前上訴人曾向嘉義市地政事務所申請系爭土地位置測繪及地上權登記時，系爭土地原所有權人大榮公司卻違法阻止嘉義市地政事務所進入系爭土地進行測繪，致上訴人之請求遭嘉義市地政事務所駁回，法院對此應為實體上審究上訴人是否已時效取得系爭土地地上權等語，依土地登記規則第57條第3 項、民法第772 條準用同法第
769 條之規定提起反訴等語，並請求被上訴人應容忍上訴人向嘉義市地政事務所申請系爭土地為時效取得地上權登記。又查，系爭386-38地號土地，係於103 年9 月5 日自嘉義市○○○段○○○○○ ○號土地分割而出，而嘉義市○○○段○○○○○ ○號土地則係自嘉義市○○○段○○○ ○號土地分割而出；系爭386-38地號土地現為被上訴人所有，系爭地上物則係於71年4 月13日前某時即興建在系爭土地上，上訴人就系爭地上物有事實上處分權；而大榮公司與黃東賢於69年7 月3 日簽立系爭協議書，約定由大榮公司將其所有坐落嘉義市○○○段○○○ ○號約22坪部分土地與黃東賢所有同段383 、383-5、383-6 等地號約40坪部分土地為交換，以大榮公司1 坪土地交換黃東賢2 坪土地計算，不足差額由黃東賢以每坪2萬元向大榮公司價購；惟黃東賢於協議後未履行協議書所定條件辦理交換，經大榮公司於71年4 月13日寄發存證信函載稱黃東賢已有侵占大榮公司所有土地，希於一星期內前來解決，否則以侵占他人之所有物依法追訴等語。上情乃為兩造在原審均不爭執之事實。另查，嘉義市○○○段○○○○○ ○號土地原為嘉里大榮物流股份有限公司所有，已分割為386-38及386-7 地號二筆土地，嘉里大榮物流股份有限公司已將嘉義市○○○段○○○○○○○○○○○○ ○號二筆土地出售給予被上訴人林書亘，並已辦妥所有權移轉登記手續，被上訴人林書亘在原審已經依法承當本件訴訟。本件兩造所爭執者，僅係上訴人對於系爭土地得否主張因時效取得而得請求原告即被上訴人容忍上訴人辦理地上權登記，並為有權占有系爭土地？亦即，被上訴人請求上訴人拆除系爭土地上建物，有無理由；上訴人反訴請求被上訴人容忍在系爭土地上為地上權登記，有無理由。
三、按主張因時效取得地上權者，依民法第772 條規定準用同法第769 條或第770 條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間（二十年或十年），並在和平、公然、繼續之情況下，始得請求登記為地上權人。查大榮公司與黃東賢於69年7 月3 日簽立協議書，約定由大榮公司將其所有坐落嘉義市○○○段○○○ ○號約22坪部分土地與黃東賢所有同段383 、383-5 、383-6 等地號約40坪部分土地交換，以大榮公司1 坪土地交換黃東賢2 坪土地計算，不足差額由黃東賢以每坪2 萬元向大榮公司價購。又查系爭地上建物即房屋係黃東賢於與大榮公司簽立系爭協議書後不久即興建，在客觀上，黃東賢係於協議交換土地之約定以後，始興建地上物而占有系爭土地，故黃東賢當時在主觀上應係基於交換土地之約定，而預以將來所有權人之意思而占有系爭土地，並非係以行使地上權之意思而占有。
四、退萬步言之，縱然認為黃東賢於建築系爭地上物即房屋當時係以行使地上權之意思而占有系爭土地。惟查，黃東賢在於70年7 月10日與訴外人何應欽簽訂買賣契約，出售建於包括系爭地在內之房屋及基地，系爭地上建物業經黃東賢於70年
7 月10日與何應欽訂定買賣契約以後，即交屋給何應欽占有使用。上訴人雖然於104 年3 月5 日陳報及爭點整理續狀中，陳稱黃東賢固於70年7 月10日與訴外人何應欽訂定買賣契約，出售建於包括系爭地在內之房屋及基地，但因換地協議未履行，建於包括地上之房屋未能申請建造，亦未完工，故從未交屋。然查，證人何應欽在原審於104 年3 月10日言詞辯論時到庭證稱：伊買的時候一樓已經蓋好，二樓部分只有蓋後面那一半，伊有支付定金新台幣（下同）30萬元，70年10月10日再給付20萬元，總共給付了50萬元；黃東賢跟伊說可以使用這個房子及土地；伊購買的時候，有鋁門窗及玻璃門，所以可以上鎖；黃東賢確實有將建物及土地交予伊使用，伊放置東西直至102 年間，伊家的神主牌於89年間就有移進去一樓，102 年黃東賢的兒子黃冠雄有還伊50萬元，把房子討回去，伊才將東西還有伊家裡的神主牌遷出等語，並且提出不動產買賣契約書及現場房屋照片等資料佐證。顯見，本件系爭地上物即房屋業經黃東賢於70年7 月10日與何應欽簽訂買賣契約，並交屋給買主何應欽占有使用。上訴人辯稱從未交屋云云，顯然與事實不符，難認可採。另查，102 年間黃東賢的兒子黃冠雄雖然給何應欽50萬元，把房子要回去。但何應欽於70年7 月10日與黃東賢訂定買賣契約以後，至
102 年間將房屋內東西及家裡的神主牌遷出時為止，何應欽係基於買賣契約而為自己的利益占有使用系爭房屋及土地，此情亦業經證人何應欽在原審104 年3 月10日言詞辯論時已證述明確。因此，何應欽購買之系爭房屋經黃東賢交給何應欽占有使用後，嗣再歷經三十幾年的期間，由黃東賢之子即黃冠雄於102 年間給付何應欽50萬元，把房子要回去，應係解除契約返還價金之法律行為。上訴人在原審於104 年5 月21日提出之民事陳述意見續三狀中，辯稱何應欽之占用房屋，乃基於黃東賢之同意，法律關係相當於借用，房屋所有人黃東賢，及有事實上處分權之被告乃為系爭房屋之間接占有人，對系爭房屋之占有，仍為繼續無間斷云云。與事實顯然不符，故難認可採。系爭地上物即房屋經黃東賢於70年7 月10日與何應欽訂定買賣契約並交屋給何應欽占有使用以後，黃東賢即已無占用系爭土地，自無所謂的行使地上權之意思存在，亦無上訴人所陳稱之80年1 月間黃東賢改以行使地上權之意思占有系爭土地之事實。又查，上訴人所陳稱之80年
1 月間黃東賢改以行使地上權之意思占有系爭土地，及訴外人黃冠雄於103 年8 月25日出具證明書，證明黃東賢確自80年1 月起，即以行使地上權之意思，占有系爭土地云云，實際上不過僅是因為大榮公司不願意賣系爭土地，黃冠雄與黃東賢一起去找法律專業人士，該專業人士表示如果無法履約，如果拖的過久，可以用地上權的方式取得系爭土地等語，而據此逕主張80年1 月間黃東賢改以行使地上權之意思占有系爭土地。惟查，本件系爭土地於69年間建築系爭地上物即房屋後，黃東賢於80年間除了詢問大榮公司是否願意賣土地之外，並無其他的處置，亦無對大榮公司為行使地上權之意思表示。依據證人黃冠雄於104 年12月8 日在準備程序中之證詞，黃東賢雖然贊同該專業人士的意見，如果當時沒有辦法買到土地的話，就從那時候表達要以行使地上權為前提去占有這個土地等到時間屆滿；但是，黃東賢則僅是向自己的家人表示過，並無對外向大榮公司表達過要以行使地上權為前提來占有系爭土地。且查，本件系爭土地上建物即房屋於70年至102 年間均係由何應欽占有使用，此期間，何應欽亦係基於買賣而占有，並非以行使地上權之意思而占有，故縱認黃東賢原以行使地上權之意思而占有，但因自行中止占有，依民法第772 條準用第民法第771 條第1 項第3 款規定，其占有因出賣及交付房屋給予何應欽，故地上權之取得時效亦因而中斷。又因房屋性質不能脫離土地之占有而存在，故上訴人另辯稱何應欽僅係使用建於系爭地上之房屋而已，並非占有系爭地云云，亦非可採。再者，依民法第945 條規定：「占有依其所由發生之事實之性質，無所有之意思者，其占有人對於使其占有之人表示所有之意思時起，為以所有之意思而占有。其因新事實變為以所有之意思占有者，亦同。使其占有之人非所有人，而占有人於為前項表示時已知占有物之所有人者，其表示並應向該所有人為之。前二項規定，於占有人以所有之意思占有變為以其他意思而占有，或以其他意思之占有變為以不同之其他意思而占有者，準用之。」因此，上訴人如果主張黃東賢改以行使地上權之意思占有系爭土地，依民法第945 條第3 項後段準用同條第1 項之規定，必須黃東賢對於大榮公司表示行使地上權之意思時起，始為以行使地上權之意思而占有。而查，本件系爭土地上建物即房屋於70年至102 年間，均係由何應欽占有使用，黃東賢及黃正雄並未占有使用系爭房屋而行使地上權，而且亦無對土地所有人大榮公司具體表現出有欲行使地上權意思之客觀事實存在，在事證上，自無從推知有以行使地上權之意思，而且，亦與黃東賢於80年1 月已經無占有系爭土地之客觀事實不符。因此，上訴人陳稱之80年1 月黃東賢改以行使地上權之意思占有系爭土地，及訴外人黃冠雄於103 年8 月25日出具證明書證明黃東賢自80年1 月起即以行使地上權之意思占有系爭土地云云，核與客觀事實不符，均難認可採。本件系爭地上物即房屋，乃係於102 年間始經由訴外人黃冠雄給付何應欽50萬元以後，才將該房屋取回，上訴人就系爭地上物有處分權及占有系爭土地，乃屬新發生之事實。因此，黃冠雄於103 年8 月25日所出具之證明書中證明上訴人於94年
1 月31日接續黃東賢以行使地上權之意思占有該地云云，與事實不符，難以採作為有利於上訴人之證據資料。
五、綜據上述，本件上訴人對於系爭土地不得主張因時效取得而請求被上訴人容忍上訴人辦理地上權登記，上訴人乃為無權占有系爭土地。亦即，本件上訴人反訴請求被上訴人容忍在系爭土地上為地上權登記，並無理由；被上訴人請求上訴人拆除系爭土地上建物，為有理由。因為本件系爭地上建物即房屋係黃東賢於與大榮公司簽立系爭協議書後，始為興建，在客觀上，黃東賢既係協議交換土地之約定成立以後始興建地上物而占有系爭土地，則黃東賢主觀上應係基於交換土地之約定而預以將來所有權人之意思占有使用，並非係以行使地上權之意思而占用。退萬步言之，縱然認為黃東賢於建築系爭地上物即房屋當時主觀上係以行使地上權之意思。惟查，系爭地上物業經黃東賢於70年7 月10日與何應欽訂定買賣契約，並交屋給買主何應欽，何應欽在原審104 年3 月10日言詞辯論時也到庭證稱黃東賢確實有將房屋交給伊，伊放置東西直至102 年間，102 年黃東賢的兒子黃冠雄還伊50萬元，把房子討回去，伊才將東西還有伊家裡的神主牌遷出等語，並且提出不動產買賣契約書及現場房屋照片佐證。因此，上訴人在原審辯稱從未交屋，及引用嘉義市地政事務所時效取得地上權測繪及登記申請卷所附證人黃冠雄及黃小娟土地四鄰證明書記載證明黃東賢確自80年1 月起，以行使地上權之意思占有系爭土地云云，與事實不符，均難認可採。又查，102 年間黃冠雄雖然給何應欽50萬元，把房子要回去。但何應欽於70年7 月10日與黃東賢訂定買賣契約後，至102 年間將房屋內東西及伊家裡的神主牌遷出時為止，何應欽均係基於買賣契約而為自己的利益占有使用系爭房屋及土地，此情亦業經何應欽在原審104 年3 月10日言詞辯論時證述明確。系爭地上物即房屋經黃東賢於70年7 月10日與何應欽訂定買賣契約並交屋給何應欽占有使用以後，黃東賢即已無占有本件系爭土地，自無所謂的行使地上權之意思，亦無上訴人所陳稱之80年1 月間黃東賢改以行使地上權之意思占有系爭土地之事實存在。系爭房屋係於102 年間，始經由黃冠雄於給付何應欽50萬元以後，才將該房屋取回，故上訴人就系爭房屋有處分權及占有系爭土地，乃係屬新發生之事實。因此，上訴人主張伊已接續黃東賢行使地上權意思占有系爭土地逾20年，已經時效取得對本件系爭土地之地上權登記，請求被上訴人應容忍上訴人辦理地上權登記，缺乏實據，故不應准許，應予駁回。從而，被上訴人依據民法第767 條第1 項規定，請求上訴人應拆除系爭地上物，並返還系爭土地，乃於法有據，自應准許。原審認為上訴人未能證明伊與黃東賢有以行使地上權之意思表示而占有系爭土地，無法取得地上權，且亦無其他占有土地之合法權源，因而判決上訴人應將坐落嘉義市○○○段○○○ ○○○○號土地上如附圖所示編號A，面積七平方公尺之地上物拆除，並將土地返還被上訴人；及就上訴人主張已因接續黃東賢行使地上權意思，並以和平、公然、繼續占有系爭土地逾20年，已時效取得對系爭土地之地上權登記之主張，認定不可採，而將上訴人之反訴駁回，所持理由雖然未盡相同，惟結論並無二致，應予以維持。是上訴意旨，指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回之。
六、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘主張陳述或其他攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 5 月 4 日
民三庭審判長法 官 陳卿和
法 官 曾文欣法 官 呂仲玉上列正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 5 月 4 日
書記官 葉芳如