臺灣嘉義地方法院民事判決 104年度簡上字第62號上 訴 人 蔡俊欣訴訟代理人 楊勝夫律師被 上訴人 郭進丁訴訟代理人 郭進元
參 加 人 羅福來
黃永水江建宏江永昌江鄭貴櫻盧秋香利害關係人 江耀堂
葉柯木莉吳藝珍上列當事人間請求確認通行權等事件，上訴人對於民國104 年7月8 日本院嘉義簡易庭103 年度嘉簡字第530 號第一審判決提起上訴，經本院於民國105 年8 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠被上訴人為坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○ ○號及同段20
之9 地號土地（下分別稱系爭20之7 地號、20之9 地號土地）共有人之一，系爭20之7 地號、20之9 地號土地對外無通行道路，係屬袋地，須藉由與系爭20之7 地號土地相毗鄰之上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○ ○號土地（下稱系爭17之1 地號土地），始能往北通行至產業道路。被上訴人過去均係經由系爭17之1 地號土地上如原審判決附圖一（即嘉義縣水上地政事務所民國103 年12月12日複丈成果圖）所示編號G 、I 、H 部分之既有路面通行，然遭上訴人挖掘溝渠阻斷而無法再通行使用。又系爭20之7 地號、20之9地號土地均為農牧用地，現供被上訴人種植荔枝、檳榔等作物，被上訴人平時須以小貨車載運水及肥料，收成時亦須以小貨車載運農作物，且原審判決附圖一所示編號G 、I 、H部分之路段為斜坡路，路面為碎石，路邊一側之水溝深約1.
2 至1.3 公尺，土石易流失，若路寬過窄下雨時將難以通行車輛，故通行範圍之寬度應以3.5 公尺為宜。爰依民法第78
7 條規定提起本訴，並聲明：確認被上訴人共有系爭20之7地號土地及系爭20之9 地號土地，對於上訴人所有系爭17之
1 地號土地如原審判決附圖一所示編號G 、I 、H 部分面積
253 平方公尺範圍之土地內，有通行權存在。㈡上訴人主張如原審判決附圖二所示坐落嘉義縣○○鄉○○○
段○○○○ ○號土地上(B) 部分為被上訴人對外通行之道路，其所言並非事實。實際上該部分係鄰地20之6 地號土地所有權人將此鄰地部分整地出售他人做為墳墓用地使用，並非為通行道路使用。當整地後承買墳墓用地之人申請鑑界才發覺越界（20之9 地號土地）開墾整地，有看護整理墳墓管理人林德偉可以見證。
㈢袋地通行權應擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，法有
明文規定，係基於主張袋地通行權人之土地，因與公路無適宜之聯絡，本件經原審判決通行權位置（原審判決附圖一所示G 、I 、H 部分），早已作為系爭20之7 地號及20之9 地號土地與公路聯絡之通行使用，事實上也已連接政府在系爭20之7 地號舖設產業道路之既成道路。上訴人另提出如嘉義縣水上地政事務所105 年1 月20日複丈成果圖（下稱附圖三）所示通行坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○號土地（下稱系爭17地號土地）（B)部分為被上訴人對外通行之道路，自不符民法第787 條等相關規定，即不能擅自廢棄原已通行的既有道路更改通行位置。
㈣系爭20之7 地號土地面積15,572平方公尺；系爭20之9 地號
土地面積16,579平方公尺，合計面積32,151平方公尺。共有人有被上訴人及參加人、利害關係人等，其分管分耕位置如
104 年10月8 日被上訴人所提位置圖所示（見本院卷一第14
7 頁），其中二分之一土地（A 部分）由利害關係人吳藝珍（原共有人為吳蔡秀英，吳蔡秀英死亡後，於103 年12月8日由吳藝珍因分割繼承登記為共有人）、蔡柯木莉分管分耕，另二分之一部分土地歸被上訴人及參加人等7 人（參加人江鄭貴櫻係利害關係人江耀堂之配偶）分管分耕，耕作通行皆使用鄉公所舖設水泥產業道路（被上訴人所提分管位置圖丙部分，見本院卷一第147 頁），再與原審判決附圖一所示之G 、H 、I 部分土地與道路連結。系爭20之7 地號、20之
9 地號土地均係農牧用地，耕作使用依原審判決附圖一所示通行權的位置最為經濟便捷。反之，若依上訴人主張依系爭17地號土地上如附圖三所示( B)部分土地通行，須在系爭20之7 地號土地政府已舖設產業道路外，在系爭20之7 地號、20之9 地號土地上另開闢一長約226 公尺的產業道路聯結公路，實際上須付出相當高代價。蓋分管上開A 部分之利害關係人吳藝珍、蔡柯木莉是否同意開闢，是爭執困擾所在。且系爭20之7 地號、20之9 地號土地係屬山坡地，高低落差大，鋪設226 公尺的道路，須作水土保持設施，需要一筆很大經費，只能向縣政府、鄉公所陳情提撥經費協助，在現在政府財政困難及現況已有對外聯絡通行道路使用情況下，在系爭20之7 地號、20之9 地號土地上另開闢作為通行道路使用與馬路連絡，申請核准可能不容易。綜上所述，維持一審判決按原有既成道路通行，二造都方便使用，減少社會成本及資源損失。
㈤上訴人主張如依原審判決附圖一所示通行位置，不利其土地
利用，事實上上訴人之系爭17之1 地號土地縱深約125 公尺，原審判決附圖一所示通行位置，除供系爭20之7 地號、20之9 地號通行使用外，上訴人之系爭17地號、17之1 地號土地之農事耕作、農產品輸出大部分使用上述通行位置。即便被上訴人不使用原審判決附圖一所示通行位置，上訴人亦有需要使用，不可能廢除使用。原審判決附圖一所示通行位置所連接對外供一般大眾使用之產業道路，在上訴人還沒承買系爭17地號、17之1 地號土地時，已經通行到現在，以前是牛車路，後來有拓寬，被上訴人有走上訴人之地，上訴人也通行被上訴人的地。
㈥並聲明：⒈上訴駁回。⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則抗辯略以：㈠系爭17之1 地號土地上既有之碎石道路係上訴人在97至98年
間所鋪設，在此之前被上訴人並未利用系爭17之1 地號土地對外通行，而是經由系爭20之7 地號、20之9 地號土地東側之同段20之6 地號土地對外通行至北方產業道路。其次，系爭20之9 地號土地與東側20之6 地號土地交界處如原審判決附圖二所示範圍已有一條位於公墓間之道路存在，系爭20之
7 地號、20之9 地號土地均得經由該道路通行至北方產業道路，故系爭20之7 地號、20之9 地號土地原本均非袋地。至於系爭20之7 地號、20之9 地號土地目前僅得利用系爭17之
1 地號土地對外通行，乃係被上訴人提起本訴後蓄意僱請堆土機將系爭20之7 地號、20之9 地號土地與同段20之6 地號土地交界處之邊界堆起土牆而阻斷系爭20之7 地號、20 之9地號土地與原審判決附圖二所示道路之聯繫，依民法第787條之規定，被上訴人因任意行為致其共有之系爭20之7地 號、20之9 地號土地成為袋地，自無從適用上開法條請求確認對系爭17之1 地號土地有通行權存在。
㈡系爭20之9 地號土地係分割自系爭20之7 地號土地，且系爭
20之7 地號、20之9 地號土地與同段20之6 地號、20之1 地號及20之2 地號土地在日據時期原屬同一土地，分別於日據時期分割，依民法第789 條之規定，系爭20之7 地號、20之
9 地號土地因分割而成為袋地時，自應通行20之2 地號或20之6 地號土地對外至公路，不得另對系爭17之1 地號土地主張通行權。
㈢系爭20之7 地號、20之9 地號土地共有人多數相同，本得以
合意分管方式協調於系爭20之9 地號土地上開闢一道路供系爭20之7 地號土地共有人使用，方屬對周圍地損害最小之方式。況系爭20之9 地號土地如欲藉由系爭17 之1地號土地通行，必須先於系爭20之7 地號、20之9 地號土地之間設置通道，方可利用系爭20之7 地號土地通行至系爭17 之1地號土地，則無論被上訴人主張通行系爭17 之1地號土地或其他周圍地，系爭20之9 地號土地均無可避免須設置通道連接系爭20之7 地號土地，相較之下系爭20之7 地號土地倘優先通行系爭20之9 地號土地以連接原審判決附圖二所示20之6 地號土地上之道路，應屬損害最少之方法及處所，殊無通行系爭17之1 地號土地之必要。
㈣被上訴人共有之系爭20之7 地號、20之9 地號土地，因與公
路無適宜之聯絡屬於袋地，基於袋地通行權之法律規定，主張通行周邊土地至公路，固為民法第787 條之所許。惟查袋地通行權之土地所有人，具備通行權要件後，得通行周圍地至公路，但於必要範圍內，應擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，此為顧及當事人權益之規定，因此法院判斷通行權應審酌實際之狀況需要，不得依主張通行權人之任意行為而為判斷。
㈤民法第787 條所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周
圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限制，故其通行範圍應以袋地得為「通常使用」為已足，不得因通行權人之個人需求，而損及周圍地所有人之利益（最高法院92年度台上字第1399號判決意旨參照）。被上訴人共有之系爭20之7 地號、20之9 地號土地，原判決判准如原審判決附圖一所示之位置及面積通行，係通行上訴人所有系爭17之1 地號土地，如此上訴人之土地將遭分隔，通行道路之右側土地呈狹長型不利土地之利用，且該道路長度過長，對上訴人而言並非損害最少之通行方式，對被上訴人而言，亦不利其通行使用。
㈥另系爭17地號土地亦係上訴人所有，與被上訴人共有系爭20
之7 地號、20之9 地號土地土地毗鄰，被上訴人如為必要之通行使用，上訴人主張可自如附圖三所示(B) 部分通行至道路，道路之長度約僅如原審判決附圖一所示道路之十分之一，一則對上訴人之土地損害最少，一則對被上訴人之通行快捷順暢。原判決未作此考量自有欠妥當，爰依法聲明上訴。
㈦否認被上訴人主張系爭20之7 地號土地之道路為既成道路，
系爭20之7 地號土地只有被上訴人在通行，且被上訴人主張之道路只有通行在被上訴人系爭20之7 地號土地上，其他人都沒有利用通行，所以被上訴人主張系爭20之7 地號土地之道路並非既成道路。
㈧綜上，系爭20之7 地號、20之9 地號土地可以通行同段20之
6 地號土地對外連接產業道路，所以並非袋地，被上訴人不能主張袋地通行權。若認為被上訴人系爭20之7 地號、20之
9 地號土地係屬袋地，亦應依如附圖三所示(B) 部分為通行，距離較短，很快通行到道路，亦係對上訴人損害最小的方法。
㈨並聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴駁回。⒊
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔
三、參加人方面：㈠參加人羅福來部分：
不同意上訴人主張通行如附圖三所示系爭17地號土地(B) 部分，伊買地的時候就是通行原審判決附圖一所示G 、H 、I部分之道路，且已經通行30幾年。
㈡參加人黃永水、江建宏、江永昌、江鄭貴櫻及盧秋香則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。又民法第787 條第1 項有關「袋地必要通行權」之土地所有人得通行周圍地以至公路之規定，其「周圍地」並非僅指以與不通公路土地直接相毗鄰者為限。如不通公路之土地，與公路之間，有2筆以上不同所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，自亦得通行該周圍地。於此情形，土地所有人祇須對該法律關係存否不明確而有爭執之相鄰周圍地所有人提起確認通行權之訴為已足，不以對所有周圍地之所有人均起訴或一同起訴併列被告為必要（最高法院90年度台上字第166 號判決意旨參照）。本件被上訴人主張其與他人所共有系爭20之7 地號、
20 之9地號土地與公路無適宜之聯絡，請求確認對於上訴人所有系爭17之1 地號土地有通行權存在，然為上訴人所否認。雖系爭20之9 地號土地與系爭17之1 地號土地並非直接相毗鄰，依被上訴人主張之通行方案，由系爭20之9 地號土地通行至公路，須通行系爭20之7 地號、17之1 地號土地，惟依上開說明，因兩造對於被上訴人得否對上訴人主張袋地通行權有所爭執，被上訴人對此法律上地位之不安狀態，能以確認判決將之除去，且並無對系爭20之9 地號土地直接相鄰之系爭20之7 地號土地共有人一同起訴之必要，應認被上訴人提起本件確認通行權訴訟有即受確認判決之法律上利益。
五、得心證之理由：㈠系爭20之7 地號土地使用分區為山坡地保育區，使用地類別
為農牧用地，係被上訴人與其他人共有，共有人有被上訴人（應有部分2/12）、參加人羅福來（應有部分5/48）、黃永水（應有部分1/24）、江建宏（應有部分5/144 ）、江永昌（原名江東洋，應有部分5/144 ）、江鄭貴櫻（應有部分5/
144 ）、盧秋香（應有部分2/24）及利害關係人吳藝珍（應有部分1/2 ）；系爭20 之9地號土地使用分區為山坡地保育區，使用地類別為農牧用地，係被上訴人與其他人共有，共有人有被上訴人（應有部分2/12）、參加人羅福來（應有部分5/48）、黃永水（應有部分1/24）、江建宏（應有部分5/
144 ）、江永昌（原名江東洋，應有部分5/144 ）、盧秋香（應有部分2/24）及利害關係人江耀堂（應有部分5/144 ）、葉柯木莉（應有部分1/2 ），有系爭20之7 地號、20之9地號土地登記第一類謄本附卷可稽（見本院卷二第43頁至第57頁），而參加人江鄭貴櫻與利害關係人江耀堂為夫妻關係，有戶籍謄本附卷可稽（見本院卷一第121 頁、本院卷二第61頁），堪信為真實。
㈡系爭20之7 地號、20之9 地號土地係屬袋地：
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項定有明文。又民法第
787 條所定之通行權，並不以土地絕對不通公路為限，即雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，致不能為「通常使用」之情形者，亦包括在內（最高法院84年度台上字第1479號判決意旨參照），至於土地與公路之聯絡方式是否達到「通常使用」之程度，應斟酌該土地地目、現在使用情形，以及其面積、形狀暨附近環境等因素綜合判斷。
⒉系爭20之7 地號、20之9 地號土地之使用分區為山坡地保
育區，使用地類別為農牧用地，四周均為樹林，與系爭20之7 地號土地毗鄰之系爭17之1 地號土地上有一路面，中間有一凹陷之水溝，凹陷處北方為碎石路面，南方有鋪設混凝土路面，系爭17之1 地號土地其餘部分均為雜草，北側接近同段40之1 、42之1 地號土地處則與產業道路相連等情，有被上訴人及參加人所提照片、地籍圖謄本、土地登記第二類謄本及空照圖為證，且經原審勘查現場屬實，有原審103 年6 月20日勘驗筆錄及嘉義縣水上地政事務所
103 年9 月24日複丈成果圖附卷可稽（見原審卷一第8 頁至第14頁、第59頁至第62頁、第102 頁至第103 頁、第11
6 頁、第125 頁）。復經經本院勘驗現場查明：系爭20之
7 地號、20之9 地號土地與上訴人所有之系爭17之1 地號、17地號土地毗鄰再往北接未登錄之9002-42 、9002-47、9002-6、9002-49 、9002-9、9002-52 、9002-14 地號土地上之道路及溝渠等情（見本院卷一第175 頁），則系爭20之7 地號、20之9 地號土地無從直接與系爭17之1 地號、17地號土地北方之產業道路相連，屬與公路無適宜聯絡之袋地乙情，應堪認定。
⒊上訴人雖辯稱：系爭20之7 地號、20之9 地號土地均得利
用同段20之6 地號土地上如原審判決附圖二所示之道路，對外通行至北方產業道路，故系爭20之7 地號、20之9 地號土地並非袋地云云。然查，如原審判決附圖二所示道路為一條位於同段20之6 地號土地上公墓間之斜坡小徑，近
4 米寬，前段坡度較低處有鋪設水泥，後段坡度較高處為泥土及雜草，該小徑得通行至與系爭20之7 地號、20之9地號土地交界處，然該小徑與系爭20之7 地號、20之9 地號土地交界處有一土堆，土堆低處約1 公尺，高處約1.5至2 公尺等情，有原審103 年6 月20日、104 年2 月11日勘驗筆錄及上訴人所提照片在卷可稽（見原審卷一第102頁至第103 頁、第108 頁至第113 頁、原審卷二第87頁至第88頁）。考量系爭20之7 地號、20之9 地號土地均為農牧用地，現供被上訴人種植作物，被上訴人主張其有駕駛小貨車以載運肥料及農作之需要，當屬合理。惟上訴人所指如原審判決附圖二所示道路係公墓間之斜坡小徑，本身已有高低落差，難以供車輛行駛，且該小徑與系爭20之7地號、20之9 地號土地交界處更遭高達1 至2 公尺之土堆阻隔，實難認如原審判決附圖二所示道路足以供系爭20之
7 地號、20之9 地號土地共有人行駛車輛對外通行而達到「通常使用」之程度，依首開說明，仍應認系爭20之7 地號、20之9 地號土地屬於與公路無適宜聯絡之袋地，上訴人上開所辯，尚非可採。
㈢系爭20之7 地號、20之9 地號土地並非因土地所有人自己任意行為而成為袋地：
⒈上訴人辯稱：如原審判決附圖二所示道路與系爭20之7 地
號、20之9 地號土地交界處之土牆係被上訴人提起本訴後蓄意僱工堆起，致阻斷系爭20之7 地號、20之9 地號土地與如原審判決附圖二所示道路之聯繫，系爭20之7 地號、20之9 地號土地係因被上訴人任意行為而成為袋地云云，然為被上訴人所否認，自應由上訴人就上開事實負舉證之責。經查，上訴人固提出103 年5 月9 日施工完成之現場照片為證（見原審卷一第85頁至第88頁），然自上開照片僅得知悉103 年間該處已有土堆存在，尚無從遽認該土堆係由被上訴人僱工堆置。再者，證人羅慶霖於原審具結證稱：參加人羅福來在系爭20之7 地號土地的持分範圍是伊在耕作，之前在持分地耕作時，都是走系爭17之1 地號土地上被挖掘溝渠的路，不是走墳墓間的路，系爭17之1 地號土地上的路被挖掘後，伊就找人去做墳墓上的路，但是後來墳墓上的路太陡且無法轉彎，還是不能走。墳墓上的道路原本就有土牆，是當時做墳墓時把土挖出的土堆等語（見原審卷一第143 至145 頁）。依證人羅慶霖之證述，如原審判決附圖二所示道路與系爭20之7 地號、20之9 地號土地間之土堆原本即已存在，則上訴人辯稱上開土牆係被上訴人於起訴後自行僱工堆置乙節，仍無證據可資證明，而上訴人亦未舉證證明上開土牆係被上訴人於起訴後自行僱工堆置，所辯自難憑採。
⒉再按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，
致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789 條第1 項前段定有明文。該條立法旨趣，在於土地所有人讓與土地之一部分或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己讓與或分割土地之任意行為，造成他人之負擔。準此，倘該土地係因土地所有人就土地一部之讓與或分割，方始該土地成為袋地者，此情形既為土地所有人所得預見，即不得損人利己，許其通行周圍土地，以至公路（最高法院83年度台上字第2239號、86年度第2725號判決意旨參照) 。上訴人辯稱：系爭20之7 地號、20之9 地號土地及相鄰之同段20之1 地號、20之2 地號、20之6 地號土地在日據時期原屬同一土地，分別於日據時期分割，故系爭20之7 地號、20之9 地號土地因分割而成為袋地時，僅得通行20之2 地號或20之6 地號土地對外至公路，不得對系爭
17 之1地號土地主張通行權云云。經查，系爭20之7 地號、20之9 地號土地及20之6 地號土地均係在土地總登記前分割，20之6 地號土地係分割自同段20之2 地號土地，系爭20之9 地號土地則是分割自系爭20之7 地號土地，又系爭20之7 地號土地係分割自同段20之1 地號土地，而同段
20 之1、20之2 地號土地原先均係分割自同段20地號土地等情，固有嘉義縣水上地政事務所104 年4 月13日嘉上地登字第1040001910號函及所附地籍異動索引、土地登記謄本在卷可佐（見原審卷三第58頁至第104 頁），堪認系爭
20 之7地號、20之9 地號土地及同段20之6 地號、20之1地號、20之2 地號土地於分割之前，在日據時期均原屬同段20地號土地。然依前開說明，縱上開土地均係自同段20地號土地分割，仍須系爭20之7 地號、20之9 地號土地於分割前原得經由20之6 地號、20之2 地號或20之1 地號土地通行至公路，嗣因土地一部分割之結果而成為袋地，始為民法第789 條第1 項所規範之情形，此際系爭20之7 地號、20之9 地號土地於分割後僅得通行20之6 地號、20之
2 地號或20之1 地號土地至公路，而不得增加周圍地所有人之負擔；反之，倘系爭20之7 地號、20之9 地號土地及20之6 地號、20之1 地號、20之2 地號土地在分割前（即日據時期之20地號土地）原本即均未與公路相通，則系爭20之7 地號、20之9 地號土地並非因土地一部分割後方成為袋地，即與民法第789 條第1 項規定之要件不符。惟查，上訴人自陳其不確定分割前20之6 地號土地有無道路可對外通行等語（見原審卷三第121 頁），復未舉證證明日據時期分割前之20地號土地原與公路相通，系爭20之7 地號、20之9 地號土地係於分割後始成為袋地之事實，則上訴人辯稱被上訴人依民法第789 條第1 項規定僅得通行20之6 地號或20之2 地號土地對外至公路云云，亦非可採。
㈣系爭20之7 地號、20之9 地號土地通行系爭17之1 地號土地
如原審判決附圖一所示編號G 、I 、H 部分面積253 平方公尺範圍之土地以至公路，應屬損害最少之處所及方法：
⒈被上訴人共有之系爭20之7 地號、20之9 地號土地乃未與
公路有適宜聯絡之袋地，業如前述，本院審酌被上訴人所主張通行系爭17之1 地號上如原審判決附圖一所示編號G、I 、H 部分之土地，雖有一凹陷之溝渠，然其餘已鋪設部分或為碎石路面，或為混凝土路面，得與系爭17之1 地號北方之產業道路相連，此有原審103 年6 月20日勘驗筆錄、現場照片、本院104 年11月6 日勘驗筆錄附卷可佐（見原審卷一第8 頁、第102 頁至第103 頁、本院卷一第17
5 頁）。證人即系爭17之1 地號、17地號土地現使用人張長壽證稱：系爭17之1 地號、17地號土地除本院卷一第31
3 頁橘色部分土地外，均係伊在耕作，伊從本院卷一第31
3 頁綠色部分土地上去系爭17之1 地號、17地號土地耕作，伊已經耕作10多年了，伊都在種植絲瓜等語（見本院卷一第342 頁至第343 頁），而本院卷一第313 頁綠色部分土地經核與系爭17之1 地號土地上如原審判決附圖一所示編號G 、I 、H 部分之土地大致相符。被上訴人主張系爭20之7 地號、20之9 地號土地過去以來都使用如本院卷一第313 頁綠色部分土地與公路聯絡等語（見原審卷一第5頁、本院105 年8 月24日言詞辯論筆錄），顯見系爭20之
7 地號土地共有人亦同意系爭20之9 地號土地共有人通行20之7 地號土地連接如本院卷一第313 頁綠色部分土地與公路聯絡。而系爭20之7 地號、20之9 地號土地部分共有人相同且兩地毗鄰處均甚接近如本院卷一第313 頁綠色部分土地，有土地登記謄本及地籍圖謄本附卷可稽（見原審卷一第9 頁、本院卷二第43頁至第57頁），則系爭20之7地號土地通行系爭17之1 地號土地上如本院卷一第313 頁綠色部分土地與公路聯絡，系爭20之7 地號土地提供較短距離土地，系爭20之9 地號土地亦可通行系爭20之7 地號土地再通行系爭17之1 地號土地上如本院卷第313 頁綠色部分土地與公路聯絡。準此，被上訴人就系爭20之7 地號、20之9 地號土地倘均經由如本院卷一第313 頁綠色部分土地通行，因該範圍大部分業已有路面存在，且系爭17之
1 地號、17地號土地現使用人亦使用該範圍土地進入系爭
17 之1地號、17地號土地耕作，不致對於系爭17之1 地號、17地號土地之現況利用情形造成妨礙或新的負擔。
⒉上訴人辯稱：被上訴人應通行如原審判決附圖二所示位於
20之6 地號土地上之道路對外，方屬對周圍地損害最少之方式云云。然查系爭20之7 地號、20之9 地號土地如選擇通行20之6 地號土地至北方產業道路，依地籍圖謄本可知通行距離顯較經由系爭17之1 地號土地通行至北方產業道路為長（見原審卷一第107 頁），此亦為上訴人所不爭執（見原審卷一第142 頁），則通行20之6 地號土地所需之土地面積必然較通行系爭17之1 地號土地更大。況如原審判決附圖二所示20之6 地號土地上公墓間之道路為斜坡路，與系爭20之7 地號、20之9 地號土地相接處亦遭高約1至2 公尺之土牆阻隔，難認適於通行等情，均如前述，兩相比較之下，被上訴人主張通行系爭17之1 地號土地以至北方產業道路，應屬對周圍地損害最少之處所。
⒊上訴人辯稱：被上訴人依系爭17地號土地上如附圖三所示
(B) 部分為通行，距離較短，很快通行到道路，亦係對上訴人損害最小的方法云云。然查被上訴人就系爭20之7 地號、20之9 地號土地倘均經由如本院卷一第313 頁綠色部分土地通行，因該範圍大部分業已有路面存在，且系爭17之1 地號、17地號土地現使用人亦使用該範圍土地進入系爭17之1 地號、17地號土地耕作，不致對於系爭17之1 地號、17地號土地之現況利用情形造成妨礙或新的負擔，已如上述。雖經測量後，系爭17之１地號土地上如原審判決附圖一所示之土地面積及長度均較系爭17地號土地上如附圖三所示(B) 部分土地為多及長，然被上訴人如依系爭17地號土地上如附圖三所示(B) 部分為通行，上訴人所有之系爭17之1 地號土地上如本院卷一第313 頁綠色部分土地，上訴人或其現使用人仍須使用該位置通行，反需另行提供系爭17地號土地上如附圖三所示(B) 部分土地供被上訴人通行，則上訴人所有系爭17之１地號、17地號土地原本即因如本院卷一第313 頁綠色部分土地供自己通行而分隔成2 區，再因提供系爭17地號土地上如附圖三所示(B) 部分土地供被上訴人通行，系爭17地號土地又分隔2 區，使上訴人或現使用人之耕作區域再細分更不完整且耕作面積減少，不利整體耕作使用，造成上訴人新的負擔。兩相比較之下，被上訴人主張通行系爭17之1 地號土地以至北方產業道路，應屬對周圍地損害最少之處所。
⒋再者，系爭20之7 地號、20之9 地號土地之使用地類別均
為農牧用地，面積分別為15,572、16,579平方公尺等情，有土地登記第一類謄本可佐（見本院卷二第43頁至第57頁），足見系爭20之7 地號、20之9 地號土地耕作面積甚廣，被上訴人主張有駕駛小貨車載運肥料及農作物之必要，應值採信；而被上訴人所駕駛小貨車之長度約3.7 公尺，寬度約1.5 公尺，如原審判決附圖一所示編號G 、I 、H部分之路段則稍有坡度，且中間凹陷溝渠以北之路面為碎石，路邊一側復與水溝相鄰等情，亦有行車執照、中華汽車工業股份有限公司104 年4 月28日(104) 中車服發字第104290號函及現場照片附卷可憑（見原審卷二第16頁、原審卷三第109 頁、第116 至118 頁），本院審酌被上訴人所駕駛小貨車之體積規格，兼衡如原審判決附圖一所示編號G 、I 、H 部分與水溝相鄰，倘通行寬度過窄恐有行車安全之虞，認酌留安全距離後，被上訴人主張通行如原審判決附圖一所示編號G 、I 、H 部分寬度3.5 公尺、面積
253 平方公尺範圍之土地，並未逾越必要範圍，應屬可採。
㈤綜上所述，被上訴人本於民法第787 條第1 項袋地通行權之
法律關係，請求確認被上訴人共有之系爭20之7 地號、20之
9 地號土地，對上訴人所有系爭17之1 地號土地如原審判決附圖一所示編號G 、I 、H 部分面積253 平方公尺範圍之土地有通行權存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤，上訴人提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及被上訴人聲請訊問證人林德偉，經審酌結果均不影響本判決之結果，爰不一一論述及訊問，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3項 、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 7 日
民事第一庭 審判長法 官 林望民
法 官 周欣怡法 官 黃茂宏以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 9 月 7 日
書記官 林秀惠