臺灣嘉義地方法院民事判決 104年度保險小上字第2號上 訴 人 賴炎生訴訟代理人 邱創典律師
邱皇錡律師丁詠純律師被上訴人 台灣人壽保險股份有限公司法定代理人 凌𣱣寶訴訟代理人 蔡耀瑩上列當事人間請求給付保險費事件，上訴人對於民國104年8月7日本院嘉義簡易庭104年度嘉保險小字第3號第一審小額民事判決提起上訴，本院本院合議庭於105年5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟；該條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查被上訴人之法定代理人原為許舒博，嗣於訴訟繫屬中變更為凌𣱣寶，業據提出經濟部函文、股份有限公司變更登記表等在卷可稽（見本院卷第103頁至110頁），並於民國105年2月18日具狀聲明承受訴訟，核與前揭規定相符，應予准許。
二、次按對於小額程序之第一審裁判上訴者，非以其違背法令為理由，不得為之。民事訴訟法第436條之24第2項定有明文。
其上訴狀內並應記載上訴之理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，同法第436條之25定有明文。查本件上訴理由狀已載明原審解釋兩造間系爭保險附約有違經驗及論理法則之判決違背法令，及未依保險法第54條第2項消費者保護法第11條第2項規定，未依經驗及論理法則解釋系爭保險附約，而有適用法令錯誤之情事，應認已表明原判決所違背之法令及其具體內容，及依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，依民事訴訟法第436條之24第2項、同法第436條之25之規定，尚無不符。
貳、實體方面
一、上訴意旨略以：
(一)上訴人為訴外人何秋連向被上訴人投保長期看護終身壽險，並附加台灣人壽溫馨住院醫療健康保險附約M12計畫（下稱系爭保險）之被保險人，上訴人投保後發生右下齒齦部位之惡性腫瘤癌症，分別於民國103年9月1日、9月22日、10月13日及11月3日進行住院治療，並因而喪失部分口腔機能，不能進食及自行進食，需以特殊且必要之醫療輔助用品才能達到治療效果，甚至必須維持基本生存生命之條件，屬醫療行為，共支出新臺幣（下同）106,216元之特殊醫療及材料費，然上訴人向被上訴人提出給付保險金之申請後卻僅獲部分理賠，尚有58,256元拒不理賠，上訴人以此必要醫療費用向其他投保之保險公司申請，均獲理賠，被上訴人拒不理賠嚴重侵害消費者權益，爰提起訴訟請求被上訴人給付保險金。
(二)上訴人自費購買安素、愛沛元氣素、速養療、倍力素（下稱系爭輔助品）係依實際診斷上訴人之盧彥哲醫師出具之診斷證明書中醫師囑言欄所載因病情因素需自費購買之必須醫療輔助用品，並由該醫院將之列為「特殊醫療」項目向上訴人收取費用，足見上訴人之診斷醫師及醫院均認為系爭輔助品是因上訴人罹患口腔癌病情而出於「必需醫療」之目的而建議上訴人自費購買，然原審判決對上開診斷證明書及單據之記載棄而不論，單以不具醫師資格、非親自診斷上訴人且未正面解釋系爭輔助品是否具有「必需性」之戴德森醫療財團法人嘉義基督教醫院(下稱嘉基醫院)公文收發處104年6月26日之回函內容，認定系爭輔助品僅為補充營養之用，並非醫療行為所必需，且該回函僅稱有提供上訴人流質食物、系爭輔助品是病人自我選擇性購買而無強迫性等語，對於系爭輔助品是否醫療用品或醫療所必需之輔助品，並未表示任何意見，甚至該函係由嘉基醫院公文收發處回復，盧彥哲醫師向上訴人表示從未收到公文收發處之詢問，原審之認定與盧彥哲醫師之醫囑明顯矛盾，即有違反專業醫師「基於專門知識所得之特別經驗」之經驗法則，參照最高法院103年台上字第1927號判決意旨，有判決違背法令之處。
(三)次按關於法律之評價、判斷及適用屬法院之職責，此即「法官知法」、「法律屬於法院專門」原則（最高法院100年度台上字第943號判決要旨參照）。當事人僅於訴訟標的及原因事實有向法院特定之協力義務，於當事人特定之訴訟標的內應如何解釋、適用法律即屬法院不待請求之職權範圍。上訴人已於原審本於兩造間之系爭保險附約請求被上訴人給付保險金，則關於系爭保險請求權是否成立、契約文字之疑義，即屬法院依保險法第54條第2項規定加以解釋之職權及義務，被上訴人辯稱原判決違反該規定係上訴人在原審未曾提出之主張，不得於二審再行提出，顯然混淆當事人協力義務與法院職權用法之區別，縱認原審未適用保險法第54條第2項及消費者保護法第11條第2項規定為上訴人提出之新攻擊方法，亦係因原審違反法官知法原則所生之判決違背法令，且上訴人於原審委由配偶代理，均非法律人士，本待原審向其適度闡明訴訟程序及調查證據之聲請，然歷次審理期日均未見原審向其闡明是否聲請調查證據，亦有違反民事訴訟法第199條規定未盡闡明義務之違法，依民事訴訟法第436條之28但書規定，仍得於第二審程序提出。
(四)另查，系爭保險附約為被上訴人為與不特定多數消費者訂立同類契約之用之定型化契約，依消費者保護法第11條第2項規定，其條款如有疑義時應為有利於消費者之解釋。又系爭保險附約第1條第3項亦約明「本附約的解釋應探求當事人的真意，不得拘泥於所用的文字；如有疑義時，以作有利於被保險人的解釋為原則」，足見系爭保險附約第9條第1項第7款所約定「超過全民健康保險給付之住院醫療費用」一語及文義與目的解釋上是否包括系爭輔助品，兩造有疑義而爭執不下，依保險法第54條第2項規定、系爭保險附約第1條第3項約定，原審應為有利於被保險人（消費者）之解釋。原判決所引行政院衛生署(現改為衛生福利部，下同)函釋所稱醫療業務之行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，上訴人基於盧彥哲醫師醫囑乃「需」自費購買，非「得」自費購買系爭輔助品，且係醫囑因病情因素之必需醫療輔助用品，顯然符合上開函釋關於醫療行為之定義「基於診斷結果」、「以治療為目的所為之處置」等要件，然原判決未依法解釋契約，而以系爭輔助品為上訴人自我選擇性自費購買並無強迫性，認其使用目的在補充營養而非治療，即非住院醫療費用云云，揆諸原判決自行定義之醫療行為，是否自費顯與是否醫療行為無關，原判決捨上開解釋規定不適用，遽以自費與否為其判斷標準，難謂無適用法令錯誤之憾。
(五)依原判決參酌行政院衛生署81年8月11日衛署醫字第0000000號、91年2月8日衛食字第000000000號函所得結論，所謂醫療行為，係以回復病人健康等目的，利用藥品、器材、手術或其他處理等整體觀察之行為，非單以病人於療程中接受之物品是否藥物、病人有無或能否接受飲食、有無資力購買系爭輔助品為斷，縱非藥品之器材或處理，主要使病人健康為目的，均屬醫療行為。而根據嘉基醫院盧彥哲醫師（親自診治上訴人之醫師）於民國105年1月29日函覆鈞院之意見稱上訴人因口腔癌於該院接受化療時「有需要此等物品輔助以達治療目的」、「強烈建議自費病人來使用」等語，足見系爭輔助品是上訴人因口腔癌接受化療時依據其個人病情，基於治療目的而經盧彥哲醫師認有需要服用而建議其自費購買，符合上開醫療行為之定義。況依「病人用特殊營養食品」簡介，明確指出病人用特殊營養食品是「必須在醫師、藥師或營養師指導下食用，以維持健康為目的之病人用食品。」亦說明系爭輔助品縱本質上非藥品，亦非單純如被上訴人所言為日常保健之用，而是醫師於臨床具體個案中參酌病人個人體質、病情程度、施術情形與後續復原狀況綜合決定之醫療行為，因此盧彥哲醫師身為親自診斷上訴人之醫師，經診斷後分別於診斷證明書、105年1月29日及同年3月22日嘉基醫院回函明確說明上訴人有需要此等物品輔助以達治療目的、系爭輔助品可增加口腔黏膜發炎時細胞修復、強烈建議自費病人使用等語，加以上訴人僅為一般民眾，無醫療專業，遭診斷罹患癌症時聽從專業醫師之建議與指示購買系爭輔助品，所求應以治療為目的，與常情相符，並無任何不必要或非專業之花費與判斷，可見系爭輔助品確實屬於兩造系爭保險附約所謂之醫療行為費用。又嘉基醫院104年6月26日、105年1月27日回函均明確指出系爭輔助品乃病人需自費購買，非健保支付項目與範圍，雖健保署之回函未回覆系爭輔助品為食品或藥品，被上訴人也一再以系爭輔助品為食品僅能改善營養狀況、幫助吸收攝取營養與增強體力，屬管灌飲食之膳食費爭執，然此並非本案重點，本案爭執關鍵處乃上訴人遵照醫囑服用系爭輔助品是否屬於醫療行為產生之費用而應由被上訴人賠付保險金。
(六)上訴人檢附之103年7月至9月診斷證明書醫師囑言欄無「因病情因素需自費購買之必須醫療輔助用品」之記載，至10月及11月份診斷證明書始出現，則係因口腔癌接受放射線照射之化學治療與電燒治療後，口腔黏膜會發生灼傷、潰爛等傷害，為求口腔黏膜細胞加速修復而有服用系爭輔助品之必要，此為當然之術後自然現象，不待特別註明，然上訴人向被上訴人請求保險理賠後，被上訴人見系爭特殊醫療費用每月發生且所費不貲，於賠付一次後始要求上訴人提出詳細資料說明有此支出必要，盧彥哲醫師乃本於實際診斷經驗進一步開具詳細說明之診斷證明書供被上訴人審核，無前後不一之情事。至於嘉基醫院收據，依醫療法第22條第1項、醫療法施行細則第11條等規定，對於醫療及非屬醫療費用之收費，依法收據上應載明區分，不容自行更改會計科目認列收入，上訴人檢附之嘉基醫院收據均明確區分手續費、證明書費等非醫療費用與材料費、藥費及特殊醫療等醫療費用，足見嘉基醫院係依法編制收據，非單純會計作帳之科目認列而已，被上訴人辯稱嘉基醫院收據將系爭輔助品列為特殊醫療為該院會計科目作帳問題，不得據此認為該費用為醫療支出云云，實不可採。
(七)復查，上訴人於訴外人全球人壽保險股份有限公司（下稱全球人壽）投保之醫療費用健康保險附約第7條約定與兩造間系爭保險附約文字相同，全球人壽對於上訴人歷次之系爭輔助品支出全數認為屬於「超過全民健康保險給付之住院醫療費用」而予以理賠，可見保險實務上系爭輔助品之花費屬保險附約之住院醫療費用，且被上訴人對上訴人103年7月之系爭輔助品費用同意屬於系爭保險附約之住院醫療費用而予以理賠，對103年8月至11月間之四次系爭輔助品費用卻認不屬於系爭保險附約之住院醫療費用而拒絕理賠，顯係被上訴人事後健康保險事故不斷發生，不符依平準保險費率計算向上訴人收取之保險費成本，乃拒絕理賠，並非該費用依雙方契約自始不屬於系爭保險附約之住院醫療費用，原判決無視保險實務及被上訴人禁反言之舉措，同時兼有解釋契約不符論理或經驗則、保險法與消費者保護法規定之違法。
(八)上訴人於上訴審檢附之全球人壽賠付資料、被上訴人理賠上訴人同一疾病之103年7月單據，乃上訴人於原審104年4月28日當庭提出，詎原審法官告以上訴人伊請求者為103年9月後之費用，7月份與本件無關而拒絕受領附卷。上情雖經上訴人具狀向原審聲請拷貝該日庭訊錄音光碟，惟遭原審函覆以查無錄音檔資料、無從拷貝為由，排除其證明之唯一可能，如因此認為上訴人所舉上開證據資料係第二審不得提出之新攻擊方法，顯強上訴人所難而難謂公平，應有所謂「證據偏在」（法庭錄音專屬法院之權利）之情形，而屬民事訴訟法第277條但書規定得由鈞院免除或降低此部分之舉證責任。
且參照最高法院99年度台上字第952號判決意旨，上訴人同因口腔癌就醫向被上訴人申請理賠，103年7月份獲得賠付，同年9月至11月就醫費用則未獲理賠，依常情，於保險公司拒絕在後之理賠時，通常會提出同一病情先前之理賠紀錄爭取保險金，應可由上訴人向被上訴人請求103年9月至11月保險金未果推定上訴人應已於前審提出同年7月份被上訴人理賠之單據以證明有系爭保險附約之適用，非原審未提出而不得於二審更行提出之新攻擊方法。至於鈞院函詢盧彥哲醫師所得之嘉基醫院105年1月29日、同年3月22日回函意見，則為延伸原審函詢同一醫院之進一步說明，並無另行開啟原本不存在之證據調查程序，且被上訴人於二審亦聲請調查證據，如何以第二審不得再行調查證據否定鈞院函詢嘉基醫院之函文，故鈞院所詢嘉基醫院盧彥哲醫師之意見並無排除參酌之必要。
(九)依嘉基醫院105年3月21日回函，指出是預估「接受化學治療合併放射治療療程時」會有口腔黏膜發炎情況，為增加細胞修復而建議上訴人購買服用，可見該院已解釋當初建議上訴人購買之時間點係在接受化療與放射線治療時，而上訴人於103年7月至同年月8日接受化療，因此嘉基醫院第一次回函所指103年9月3日後診斷證明書才加強證明，將此情與盧彥哲醫師意見、被上訴人已理賠相同事故於103年7月份部分等情相互參酌，可見自103年7月上訴人接受化療時起，在醫師治療程序上即有使用系爭輔助品為必需醫療輔助用品之情形。
(十)被上訴人又擷取網路文章指稱「左旋麩醯胺酸」對癌症病人有害無益云云，姑不論被上訴人自承該觀點一直存在爭議，被上訴人依此遽認上訴人服用系爭輔助品絕非基於治療之目的，殊嫌速斷。遑論馬偕醫院血液腫瘤科醫師張明志醫師亦指出被上訴人提出上證六之網路文章言論係針對加護病房族群，但主張左旋麩醯胺酸對接受化療與放射線治療之癌症病人無助益之看法並不正確，可見通案上左旋麩醯胺酸能否發揮治療癌症病人效用或有爭論，但對不具醫療專業之本件當事人與鈞院，在具體個案實際依照病人體質、生理條件、癌症病情期數與副作用情形等因素決定應採取如何治療行為之主治醫師意見，毋寧更具說服力，上訴人主治醫師之意見當更貼近本件上訴人之實際病情，較能供鈞院判斷其因此使用系爭輔助品是否屬治療行為。
()並聲明：原判決廢棄；被上訴人應給付上訴人58,256元，及自原審訴狀送達翌日起按年息百分之10計算之利息；第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：
(一)上訴人關於嘉基醫院診斷證明書醫師囑言已記載因病情因素需自費購買系爭輔助品、該院將之列為特殊醫療項目向上訴人收取費用、該院回函非醫師所發之主張，屬證據取捨之新攻擊防禦方法，上訴人不於原審調查證據時提出，依民事訴訟法第436條之28規定，得由鈞院駁回之。且嘉基醫院104年6月26日之回函係原審本於調查證據所得，並曾於開庭時提示、詢問上訴人對該回函內容有無意見，足以代表該院對本案疑問提出說明之立場，是否為醫師所知悉或所發要非所問，該院回函既已明確回覆該院會提供流質食物供應以提供營養需求，系爭輔助品乃營養品，是病人自我選擇性自費購買並無強迫性，依通常經驗法則，營養品為食品，並非藥品，作用當然是在補充營養而非治療，購買系爭輔助品充其量僅能認屬於膳食費之一環，非得列為住院醫療費用，恰如該院所提供之流質食物乃供上訴人營養需求，該院回函對流質食物是否為醫療用品或醫療所必需之輔助品也未表示意見，但無人將之視為醫療用品或醫療所需之輔助品一般，原審因此認事證明確，遂捨診斷證明書及住院費用收據之記載，為不利上訴人之判決，自無任何判決違背法令之處。況上訴人所稱醫師囑言欄之記載，僅有上訴人於103年10月13日至14日間住院及103年11月3日至4日間住院之二份診斷證明書中出現，甚至本案請求以外、上訴人所稱103年7月2日至7月8日間住院及103年8月3日至15日住院之診斷證明書均無此記載，令人質疑為上訴人持診斷證明書申請理賠遭拒後才請醫師於之後住院之診斷證明書加註，當以嘉基醫院回函為可採。至於醫療法施行細則第11條規定，僅不過在說明醫療費用收據上應載明全民健康保險醫療費用申報點數清單所列項目中，申報全民健康保險及自費項目之明細，並要求一併記載非屬醫療費用之收費而已，非在指就醫療及非屬醫療費用之收費項目要如何記載名稱，有法定或統一之科目、內容或格式，因此收據上之記載仍應視支出真正用途，方能加以判斷屬不屬於醫療費用，不受收據如何記載所拘束。是嘉基醫院將上訴人自費購買系爭輔助品之支出於住院費用收據上記載為特殊醫療，乃是該院會計自行表列科目之作帳問題，無法證明該特殊醫療之記載即屬系爭保險保險單條款第9條第1項第7款所稱之超過全民健康保險給付之住院醫療費用。
(二)系爭輔助品是否屬於醫療費用乃事實認定，非條文適用問題，非系爭保險附約第9條第1項第7款之條文適用有所疑義，顯無保險法第54條第2項及消費者保護法第11條第2項規定適用，且上開主張也是新提出之攻擊防禦方法，亦應予以駁回。況所謂之醫療行為係以治療為目的，上訴人縱使因罹患右下齒齦部位之惡性腫瘤癌症，因進行手術導致無法正常進食，為攝取維持生命所必需之營養只能改食用流質食物，其前後四次住院，嘉基醫院仍會提供流質食物，上訴人分別自費購買之系爭輔助品即如同維他命或補品，亦均為補充營養之用，依法屬於食品之一環，不為全民健康保險法所規範，非醫生指示用藥，也非醫療器材，本身更無療效，不需處方籤或醫生指示，能任意在一般藥局、購物網站甚至網路拍賣買到，其作用既僅在補充營養而非治療，顯不屬於系爭保險保險單條款第9條第1項第7款所稱「超過全民健康保險給付之住院醫療費用」，上訴人購買系爭輔助品當然不合以治療為目的所為之處置等要件，且上訴人103年9月1日至3日間、103年9月22日至23日間住院之二份診斷證明書中無此醫囑，又如何證明上訴人於此二段住院期間係因病情因素才需自費購買必需醫療輔助用品，況上訴人前後住院治療四次，每次住院日數約僅2至3日，自費購買如此大量之系爭輔助品，絕非能在住院期間食用完畢，大部分是於出院後食用，系爭保險保障者既僅在住院期間醫療所支出之必要費用，非住院期間之支出，當然也不得向被上訴人請求，在在顯示上訴人指摘原判決有判決不適用法令之違法屬子虛烏有。
(三)嘉基醫院105年1月27日戴德森字第0000000000號函已明確表示上訴人前後四次住院所分別自費購買之系爭輔助品屬食品，而衛生福利部中央健康保險局105年2月5日健保審字第0000000000號函既已說明「非因插管餵食需要使用管灌飲食，視同全民健康保險法第51條第9款規定管灌飲食以外之膳食，非屬健保給付範圍」，未認系爭補助品為藥品，則上訴人購買系爭輔助品即屬管灌飲食以外之膳食費，不在健保給付範圍，當然不能列為系爭保險保險單條款第9條第1項第7款所稱超過全民健康保險給付之住院醫療費用，不受嘉基醫院之收據如何記載所拘束。是在管灌飲食以外之膳食費支出，被上訴人已依系爭保險保險單條款第12條約定，將原本依該條款第8條應給付之每日病房費用保險金從優改以住院日額償金方式給付，上訴人再請求被上訴人給付，顯無理由。次按一般管灌飲食之適用症為因口腔、頸頭部外傷或疾病而吞厭困難者，如口腔癌即是，由醫院營養師依營養成分調整配方，進行灌食，顯見管灌飲食本身僅係在補充營養，非治療疾病本身。另依嘉基醫院上開回函，可知系爭輔助品屬食品，為高蛋白能量補充和左旋氨基酸，可增加口腔黏膜發炎時細胞修復，不具治療上訴人下齒齦癌之效果，無論嘉基醫院建議上訴人購買之用意是否為上訴人接受治療時用以作為輔助，以達治療上訴人癌症目的，仍無法讓系爭輔助品變成具有醫療效能，況嘉基醫院上開回函再次指出系爭補助品僅係建議上訴人自費購買，非上訴人所稱基於醫囑而來，確已證明食用系爭輔助品絕非醫療行為。再依上開嘉基醫院函文說明二第1、2、4點記載，可推知上訴人於103年9月3日住院前，精神體力尚可，並未有體力漸漸虛弱或口腔黏膜發炎、發生灼傷、潰爛，基於治療之目的而需於103年9月1日至3日住院時購買安素及愛沛元素食用，以求加速修復口腔黏膜細胞之情事。因此原審以「醫療行為」為回復病人之健康、除去其身體之傷害、矯正其身體之缺陷、避免其身體之殘障為目的，…系爭補助品為營養補充品並非藥品，使用目的在補充營養而非治療，方做出駁回上訴人起訴之判決，自無違誤。
(四)由我的E政府官網記載及衛生福利部105年2月18日公告第二次預告修正「特殊營養食品之特定疾病配方食品應加標示事項」時之說明，可知食用特定疾病配方食品，其目的乃在維持健康，供應病人所需之基礎熱量及營養素，絕非用以治療或輔助治療，若一昧將醫生建議病人食用特定疾病配方食品當作醫療行為，勢將混淆所有特定疾病配方食品與藥品之作用與定義，豈非讓食品安全衛生管理法第28條第2項食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告之規定形同具文。嘉基醫院上開105年1月27日函文既載系爭輔助品屬食品，且為上訴人所自承，而特定疾病配方食品查驗登記資料又將安素、倍力素列為特定疾病配方食品，安素、倍力素生產公司官網亦記載安素係用以補充營養與增強體力，倍力素只是在改善營養狀況、幫助吸收及攝取營養與增強體力，顯然食用安素、倍力素之目的在調整蛋白質、維持健康、供應病人所需之基礎熱量及營養素，不具「增加口腔黏膜發炎時之細胞修復」食品作用，上開函文及上訴人亦已分別記載及承認食品之愛沛元氣素、速養療雖無販售廠商送交特定疾病配方食品查驗登記，惟從網路廣告文宣及左旋氨基酸（又稱麩醯胺酸、左旋麩醯胺酸）相關報導文章可知，左旋氨基酸是人體能自行製造、血液與肌肉中含量最豐富的氨基酸，由於氨基酸是合成蛋白質的原料，蛋白質又是執行體內各項新陳代謝機能以及維持生命所需最重要的工具，足量的左旋氨基酸有助體內各種蛋白質的合成以及受損組織的修復，一般情況下，正常攝取營養後身體所製造的左旋氨基酸足夠應付需要，但當身體健康出現狀況，體內的左旋氨基酸便會大量損耗，一旦存量不足，組織修復效率就會變差，此時就必需靠額外補充左旋氨基酸之方式來提高組織修復效率，然癌症病人是否該食用左旋氨基酸一直存在爭議，甚至有醫師指稱食用左旋氨基酸非但未能加速病人復原，反而會加速病人死亡，故愛沛元氣素、速養療含有之左旋氨基酸成分充其量不過具細胞修復之食品作用，本身無治療效果，愛沛元氣素、速養療也同屬特定疾病配方食品，食用愛沛元氣素、速養療之目的亦為維持健康、供應病人所需之基礎熱量及營養素，應無疑義，上訴人以上開函文主張食用系爭輔助品之目的係基於治療云云，要非可採。至於上訴人雖又以麻醉劑並非藥品，使用麻醉劑之處置仍屬醫療行為，欲證明醫生建議食用系爭輔助品也屬醫療行為，惟查，麻醉劑本來就歸類於藥品，此觀成藥及固有成方製劑管理辦法、毒品危害防制條例、強制汽車責任保險法等法律規定自明。
(五)上訴人於上訴時提出全球人壽理賠紀錄、被上訴人曾理賠其於103年7月2日至7月8日間住院購買系爭輔助品所支出之特殊醫療費用等證據，稱保險實務已認定上開費用屬住院醫療費用，原判決有解釋不符論理或經驗法則云云。惟上開證據既非新事實或新證據而為上訴人已知，上訴人不於原審言詞辯論終結前提出，竟於上訴時突以此為新的攻擊防禦方法，並稱原判決有解釋不符論理或經驗法則、保險法第54條及消費者保護法第11條規定之違法，鈞院已得依民事訴訟法第436條之28規定駁回，無需採認為判決論據。且每家保險公司就同一保險事故是否理賠，乃由各家保險公司自行裁量，何來保險實務，由於上訴人申請理賠其於103年7月2日至7月8日間住院之住院醫療費用保險金時，並未提供病患自費項目清單，加以診斷證明書等也看不出有自費購買系爭輔助品，以致被上訴人誤以為上訴人所申請者均屬住院醫療費用而為錯誤理賠，不代表被上訴人已承認購買系爭輔助品之費用屬住院醫療費用。
(六)並於上訴審答辯聲明：上訴駁回；訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：
(一)上訴人為訴外人何秋連向被上訴人投保長期看護終身壽險、並附加台灣人壽溫馨住院醫療健康保險附約M12計畫之被保險人。
(二)依系爭保險保險單條款第7條約定，上訴人於保險有效期間內因疾病以全民健康保險之保險對象身份住院診療、接受手術治療時，被上訴人應依系爭保險保險單條款第8條、第9條或第12條約定給付下列保險金：
１、每日病房費用保險金：被上訴人應按上訴人住院期間所發生、且依全民健康保險規定屬自行負擔、以及不屬全民健康保險給付範圍之下列各項費用核付。但每日給付金額，最高以1200元為限。
(1)超等住院之病房費差額。
(2)管灌飲食以外之膳食費。
(3)特別護士以外之護理費。
２、住院醫療費用保險金：被上訴人應按上訴人住院期間所發生、且依全民健康保險規定屬自行負擔、以及不屬全民健康保險給付範圍之下列各項費用核付。但給付金額，最高以100,000元為限。
(1)指定醫師。
(2)醫師指示用藥。
(3)血液（非緊急傷病必要之輸血）。
(4)掛號費及證明文件。
(5)來往醫院之救護車費。
(6)手術費用。
(7)超過全民健康保險給付之住院醫療費用。
３、住院日額償金擇優給付：倘依投保計畫「住院日額償金」乘以實際住院日數之金額，高於每日病房費用保險金及住院醫療費用保險金所得申領合計之金額時，被上訴人改為從優給付住院日額償金，不再給付每日病房費用保險金及住院醫療費用保險金。
(三)上訴人於保險有效期間內前後住院治療四次，自費購買安素、愛沛元氣素、速養療、倍力素等產品，明細如下：
１、103年9月1日至3日住院，自費購買安素（香草）（液狀）8oz一箱及愛沛元氣素500g/盒，支出11,480元。
２、103年9月22日至23日住院，自費購買速養療（粉狀）480g、倍力素（8oz）一箱，支出25,988元。
３、103年10月13日至14日住院，自費購買速養療（粉狀）480g、安素（香草）（液狀）8oz一箱、倍力素（8oz）一箱、愛沛元氣素500g/盒，支出25,284元。
４、103年11月3日至4日住院，自費購買安素（香草）（液狀）8oz一箱及愛沛元氣素500g/盒，支出43,464元。
(四)系爭保險保險單條款第9條關於住院醫療費用保險金有每次給付金額最高以100,000元為限之約定，倘上訴人主張為有理由者，被上訴人應給付之保險金額為58,256元，明細如下：
１、上訴人103年9月1日至3日住院，因被上訴人已理賠住院醫療費用保險金計94,372元，故上訴人自費購買安素（香草）（液狀）8oz一箱及愛沛元氣素500g/盒，所得請求之金額為5,628元。
２、上訴人103年9月22日至23日住院，因住院醫療費用未超過限額，故上訴人自費購買速養療（粉狀）480g、倍力素（8oz）一箱，所得請求金額為25,988元。
３、上訴人103年10月13日至14日住院，因被上訴人已理賠住院醫療費用保險金計96,152元，故上訴人自費購買速養療（粉狀）480g、安素（香草）（液狀）8oz一箱、倍力素（8oz）一箱、愛沛元氣素500g/盒，所得請求金額為3,848元。
４、上訴人103年11月3日至4日住院，因被上訴人已理賠住院醫療費用保險金計77,208元，故上訴人自費購買安素（香草）（液狀）8oz一箱及愛沛元氣素500g/盒，所得請求之金額為22,792元。
四、兩造爭執事項：
(一)安素、愛沛元氣素、速養療、倍力素，究竟是食品還是藥品？
(二)上訴人住院期間自費購買安素、愛沛元氣素、速養療、倍力素，是否屬於系爭保險保險單條款第9條第1項第7款所稱之超過全民健康保險給付之住院醫療費用？
(三)上訴人之主張，是否屬於證據取捨之新攻擊防禦方法？
(四)原審判決有無違背法令之處？
五、本院之判斷：
(一)安素、愛沛元氣素、速養療、倍力素，究竟是食品還是藥品？本項爭執業經兩造於準備程序中同意安素、愛沛元氣素、速養療、倍力素為食品，而非藥品(本院卷第115頁)，且有嘉基醫院105年1月27日戴德森字第0000000000號函(本院卷第98頁)可稽，故前揭物品為食品，自堪認定。前揭安素等物既為食品，則上訴人主張依系爭保險單條款第9條第1項第2款醫師指示用藥，請求給付住院醫療費用保險金(見原審卷第131頁、本院卷第171頁背面)云云。由於前揭物品為食品，顯不符合契約所約定之「醫師指示用藥」之內容，故上訴人此部分主張顯屬無據，應予駁回。
(二)上訴人住院期間自費購買安素、愛沛元氣素、速養療、倍力素，是否屬於系爭保險保險單條款第9條第1項第7款所稱之超過全民健康保險給付之住院醫療費用？
１、經查，上訴人投保後發生右下齒齦部位之惡性腫瘤癌症，分別於103年9月1日、9月22日、10月13日及11月3日進行住院治療，並自費購買安素、愛沛元氣素、速養療、倍力素等產品，103年9月1日至3日住院，自費購買安素等，支出11,480元；103年9月22日至23日住院，自費購買速養療等，支出25,988元；103年10月13日至14日住院，自費購買速養療等，支出25,284元；103年11月3日至4日住院，自費購買安素等，支出43,464元等情，業據上訴人提出診斷證明書、住院費用收據為證(原審卷第4頁至第12頁)，復為兩造所不爭執，應堪認定。
２、另查，上訴人前揭自費購買安素、愛沛元氣素、速養療、倍力素等產品，於住院費用收據雖載明為「特殊醫療」之項目，有住院費用收據可參，惟依嘉基醫院104年6月26日戴德森字第0000000000號函：上訴人為復發第四期口腔癌病人，在該院接受腫瘤切除手術，而且接受手術後放射線治療和輔助性化學治療。在該院接受化學治療期間，因為化學治療藥物之副作用導致口腔黏膜中度到重度潰瘍、發炎，此副作用會影響病人進食頻率及數量，上訴人曾接受鼻胃管置入，該院並且會提供流質食物供應以提供營養需求，至於安素、愛沛元氣素、速養療、倍力素等營養品，是病人自我選擇性自費購買並無強迫性，病人可以依照本身經濟能力狀況自行調整等情，有前揭函可稽(原審卷第144頁)。足見安素等物品係病人自我選擇性自費購買，尚非醫師處方。
３、另經本院針對「上訴人於103年9月至11月間因下齒齦惡性腫瘤之疾病於該院接受治療時，依其體質、病情程度與治療方式等個人條件，有無需要攝取其自費購買之速養療、安素等輔助用品，以達治療目的？」、「103年10月14日、同年11月4日之診斷證明書醫師囑言」等事項詢嘉基醫院主治醫師，經該院回函稱：病人下齒齦癌挼受治療，有需要此等物品輔助以達治療目的，此屬食品，為高蛋白能量補充和左旋氨基酸，可增加口腔黏膜發炎時細胞修復，會跟病人告知，如經濟狀況許可，強烈建議自費病人使用等情，有該院105年1月27日戴德森字第0000000000號函可參(本院卷第98頁)。另稱病人若是頭頸癌病人，預計接受化學治療合併放射治療療程時，因此速養療左旋氨基酸可以在口腔黏膜發炎時，增加細胞修復，故口頭上建議如果病人經濟狀況許可，可自費購買使用等情，亦有該院105年3月21日戴德森字第0000000000號函可稽(本院卷第131頁)。足見，上訴人係基於醫師建議下，而自費購買速養療、安素等物品。
４、按醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書，醫師法第11條第1前段定有明文。又未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，醫師法亦有處罰之明文。足見，治療及醫療行為應由醫師為之。次按醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷之結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱，亦有行政院衛生署81年8月11日衛署醫字第0000000號函可資參照。查本件依前開診斷證明書函文可知，上訴人係基於醫師之建議下，而自費購買速養療、安素等物品，亦即醫師並未開立任何處方，而給予上訴人速養療、安素等物以作為治療或醫療行為之一部，而僅係於診斷證明書之醫師囑言欄建議上訴人可自費購買，而所謂建議即係告知病人可為該等行為，以利治療之目的，從而亦可不為該等行為，此項自費購買與否之決定繫於病人本身，而並非醫師之決定，既非醫師之決定或處方，當非屬醫師之醫療行為，應堪認定。至於前揭嘉基醫院105年1月27日戴德森字第0000000000號函雖稱病人下齒齦癌挼受治療，有需要此等物品輔助以達「治療目的」，惟此僅屬廣義敘述該等食品有輔助治療之性質，但並無法僅憑食品有輔助治療之性質，即逕而認為係屬醫師之醫療行為。本件上訴人自費購買速養療、安素等物品，既非屬醫師之醫療行為，則自難認為符合系爭保險保險單條款第9條第1項第7款所稱之超過全民健康保險給付之住院醫療費用。
５、至於上訴人認原審判決有違反經驗法則、論理法則及不適用保險法第54條第2項或消費者保護法第11條第2項等云云。查原審判決認上訴人自費購買速養療、安素等物品，非屬醫療行為，尚難認為有違反經驗法則、論理法則。至於保險契約之解釋，應探求契約當事人之真意，不得拘泥於所用之文字；如有疑義時，以作有利於被保險人之解釋為原則。定型化契約條款有疑義時，應為有利於消費者之解釋，保險法第54條第2項及消費者保護法第11條第2項固定有明文。惟按本件系爭保險保險單條款第9條第1項第2款之「醫師指示用藥」或第7款之「超過全民健康保險給付之住院醫療費用」，兩造爭執者並非契約文字之約定有疑義，而係上訴人購買速養療、安素等物品是否涵攝於前揭約文字之概念內，而如前所述，上訴人購買速養療、安素等物品並不符合前揭契約條文，自無保險法第54條第2項及消費者保護法第11條第2項之適用，上訴人所辯，並非可採。
(三)上訴人之主張，是否屬於證據取捨之新攻擊防禦方法？原審判決有無違背法令之處？按小額訴訟當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限，民事訴訟法第436-28條定有明文。查上訴人於上訴時另提出附件一、附件二之證據，此部分於原審並未提出，核屬新攻擊或防禦方法，且上訴人復未能證明原審判決有何違背法令之處，此部分自應排除。又縱認為不應排除，上訴人提出之前揭證據，仍無從為有利於上訴人之認定，併予敘明。至於上訴人對於原審提出上訴並主張原審有違反經驗法則、論理法則及不適用保險法第54條第2項或消費者保護法第11條第2項等主張。按對於小額程序第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，民事訴訟法第436-24條、
436 -25條定有明文。故上訴人對於原審判決認其有違反經驗法則、論理法則及不適用保險法第54條第2項或消費者保護法第11條第2項等主張，應屬上訴理由指摘原判決違背法令之情形，尚難認為其有違背前揭規定之情形。
(四)綜上所述，本件上訴人主張原判決有違反經驗法則、論理法則及不適用保險法第54條第2項或消費者保護法第11條第2項，並主張住院期間自費購買安素、愛沛元氣素、速養療、倍力素，屬於系爭保險保險單條款第9條第1項第2款及第7款云云，均不足採。從而，上訴人主張廢棄原判決，被上訴人應給付上訴人58,256元，及自原審訴狀送達翌日起按年息百分之10計算之利息云云，自屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與本件判決結果不生影響，爰不一一論敘，併此敘明。
六、末按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436 條之32第1 項準用同法第436條之19第1項定有明文。本件上訴人上訴無理由，第二審訴訟費用即第二審裁判費用為1,500元，自應由上訴人負擔，爰併諭知如主文第2項所示。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之32第1項、第436條之19第1項、第95條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 8 日
民事第二庭 審判長法 官 李文輝
法 官 陳婉玉法 官 黃義成以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 6 月 8 日
書記官 李宗軒