臺灣嘉義地方法院民事判決 104年度原簡上字第1號上 訴 人 陽學聖訴訟代理人 黃翎芳律師被上訴人 財政部國有財產署法定代理人 莊翠雲訴訟代理人 陳秀禎複代理人 吳碧娟律師上列當事人間確認地上權存在等事件，上訴人對於中華民國104年8月14日本院嘉義簡易庭104年度原嘉簡字第1號第一審判決提起上訴，經本院於105年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟陸佰陸拾伍元，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨參照）。查上訴人主張其對坐落嘉義縣○里○鄉○○段○○○ ○○ ○號、117 之4 地號、117 之5 地號、117 之7地號、117 之9 地號、117 之11地號等6 筆土地（下合稱系爭土地）之地上權存在，為被上訴人所否認，則上訴人對於系爭土地是否有地上權存在，關係兩造之權益，自有確認之必要，是以上訴人提起本件確認其就系爭土地有地上權存在之訴，有即受確認判決之法律上利益，應屬適法，合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人除主張援引原審之書狀及陳述外，並主張：
㈠、嘉義縣竹崎地政事務所塗銷上訴人對系爭土地之地上權登記應非適法有效，說明如下：
1.被上訴人對系爭土地始有處分之權限，有權接受上訴人所出具拋棄書意思表示之機關為被上訴人，並非台灣省政府民政廳，亦非嘉義縣阿里山鄉公所：
⑴本件系爭土地地上權登記之塗銷係於民國（下同）86年8
月15日，是當時辦理塗銷系爭土地地上權登記，應適用99年1 月5 日修正前民法第834 條。另系爭土地之所有權人為中華民國，依國有財產法第9 條規定，係由被上訴人綜理國有財產事務，具有對國有財產之取得、保管、使用、收益及「處分」之權限。故台灣省政府民政廳、嘉義縣政府或阿里山鄉公所均無處分之權限，僅被上訴人有處分權。
⑵查原判決將管理機關具有起訴或應訴之訴訟上當事人能力
（資格）與處分權限混為一談，認事用法顯有錯誤。所謂當事人能力係指得於民事訴訟上為當事人地位或訴訟上關係主體之一般資格，是行政機關當事人能力之有無，與行政機關是否具備處分權限，兩者間仍有不同。以本件而言，對系爭土地有取得、保管、使用、收益及處分之權限之人為被上訴人，並非台灣省政府民政廳，亦非嘉義縣阿里山鄉公所。縱使台灣省政府民政廳得為民事訴訟法上之當事人，不當然表示台灣省政府民政廳對系爭土地有取得、保管、使用、收益及處分之權限。縱使台灣省政府民政廳授權嘉義縣阿里山鄉公所辦理塗銷系爭土地之地上權登記，亦因台灣省政府民政廳無處分權限，其授權嘉義阿里山鄉公所亦非合法。是原判決先以台灣省政府民政廳具有當事人能力，得代國家主張所有權人權利，再以省政府民政廳已經授權嘉義縣阿里山鄉公所，則嘉義縣阿里山鄉公所既已獲管理機關臺灣省政府民政廳授權，其受領上訴人所為之拋棄權利表示，並持上訴人交付之相關文件函請嘉義縣竹崎地政事務所辦理塗銷系爭土地地上權之設定登記，自屬合法有效等語，認事用法顯有錯誤。
⑶次查，本件土地登記申請書檢附之上訴人所出具之拋棄書
，應係上訴人出具予嘉義縣竹崎地政事務所，並非出具予被上訴人，則上訴人所為拋棄地上權之意思表示即非向被上訴人為之，則該拋棄之意思表示未到達有接受權限之人即被上訴人，應屬無效。故嘉義縣政府函請嘉義縣阿里山鄉公所，並由嘉義縣竹崎地政事務所辦理塗銷系爭土地地上權登記乙節，於法無據。
⑷退而言之，縱認嘉義縣阿里山鄉公所僅係被動配合辦理系
爭土地之塗銷地上權登記，並無為任何處分行為而直接對外發生變更之效力。然依99年1月5日修正前之民法第834條規定，地上權之拋棄應向土地所有人以意思表示為之，則拋棄地上權之意思表示係有相對人之法律行為，而本件之相對人依前揭民法、國有財產法之規定即為中華民國，再如前所述，對系爭土地有取得、保管、使用、收益及處分之權限之人係被上訴人，並非台灣省政府民政廳，亦非嘉義縣阿里山鄉公所。是，縱上訴人為拋棄地上權意思表示之行為人，仍應以被上訴人為相對人而為拋棄之意思表示，始為適法有效，本件上訴人從未向被上訴人為拋棄之意思表示，其所為拋棄之意思表示係向嘉義縣竹崎地政事務所，應不生適法之效力。故本件塗銷系爭土地之地上權登記等情，仍非適法。
2.被上訴人雖提出台灣省政府85年1月6日85府民原字第142153號函（政令），及行政院原住民委員會89年2 月14日台原民中字第0000000 號函修正發布之原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業要點，惟其規定內容僅就地上權、耕作權之設定有為相關明確之規範，並有法律授權。然就地上權拋棄及塗銷等事宜，並無明確之規範及法律授權。經查：
⑴觀諸被上訴人所提出之前開85年1月6日政令之台灣省簡化
原住民保留地各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請作業須知，與地上權相關之條文規定為第1條、第2條、第3條及第11條等規定。然該第1條僅規定耕作權登記，並有法律授權，惟未規定地上權拋棄部分；第2條及第3條之規定亦僅規定地上權登記，並有法律授權，惟亦未規定地上權拋棄部分；另第11條條文規定雖提及「拋棄」兩字，與本件較有關聯性，惟條文內容並非如同前開第1條、第2條關於何種權利登記部分為明確規定，並有法律授權依據，反而是以概括方式為模糊規定，且無載明其法律授權。再者，土地分配改配權利拋棄等事項，是否包括地上權塗銷、拋棄? 其中授權由鄉（鎮、市、區）公所實質審查後核定之「實質審查」意義為何？均未見條文規範。
⑵又觀諸前開89年2 月14日原住民保留地各種用地申請案授
權事項及申請作業要點第二條至第四條之條文，關於地上權、耕作權設定乙事，均有載明係依據原住民保留地開發管理辦法第8 條、第9 條、第12條所制定，而於原住民保留地開發管理辦法中，係有就地上權、耕作權設定乙事，授權與台灣省政府民政廳辦理，則該作業要點依此制定關於地上權、耕作權設定乙事由鄉（鎮、市、區）公所審查核定，或屬有據。惟，關於地上權拋棄、塗銷事宜，原住民開發管理辦法並無相關明文規定台灣省政府民政廳或鄉（鎮、市、區）公所有辦理權限，且該作業要點第12條之規定亦無載明係依原住民開發管理辦法何條之規定制定，更足見此條之規範並無任何法律授權之依據。故關於地上權拋棄塗銷登記事宜，由鄉（鎮、市、區）公所辦理，顯於法無據。
⑶再者，前開台灣省簡化原住民保留地各種用地申請案處理
程序及授權事項暨申請作業須知係屬行政規則，並無法律明確授權之依據，且係規範機關內部秩序及運作，並無拘束人民之效力，無法以此作為塗銷系爭土地地上權登記合法之依據。
⑷本件原判決以台灣省政府民政廳已經授權嘉義縣阿里山鄉
公所，進而認定嘉義縣阿里山鄉公所辦理本件地上權塗銷登記合法有效云云。然原判決未考量具有授權權限者，須先擁有處分權限。是若機關本身自始即無處分權限，如何再授權他人？就台灣省政府民政廳得授權嘉義縣阿里山鄉公所辦理塗銷登記乙情，並無任何明文規定與授權規範之依據，故被上訴人以系爭土地之地上權設定及塗銷均係由系爭土地之管理機關授權辦理，作為本件系爭土地塗銷登記適法性之依據，顯不足採。故原判決不察，逕以台灣省政府民政廳已經嘉義縣授權阿里山鄉公所，認定本件系爭土地地上權塗銷登記合法有效等情，洵有違誤。
3.被上訴人主張參諸國有財產法第1條、第11條、第18條第1項之規定，有關國有土地之登記事宜，由管理機關囑託地政機關為之，故本件塗銷系爭土地地上權登記，台灣省政府民政廳為有權處分云云，上訴人否認之。經查：
⑴系爭土地之所有權人既然為中華民國，則依國有財產法第
1條、第9條規定，由被上訴人綜理國有財產事務，即被上訴人始有對國有財產取得、保管、使用、收益及處分之權限。台灣省政府民政廳、嘉義縣政府或嘉義縣阿里山鄉公所均無處分之權限。
⑵另國有財產法第18條之規定，係就國家取得之不動產，依
法應登記為國有，以確定權屬，而此國有登記之程序事宜由管理機關囑託該管直轄市、縣（市）地政機關為之，並非就何人有權塗銷地上權及管理機關有處分之權限所為之規定。故被上訴人執以主張台灣省政府就地上權塗銷有處分之權限，應屬無據。
4.綜上所述，本件嘉義縣竹崎地政事務所塗銷上訴人對系爭土地之地上權登記應非適法有效。
㈡、承前所述，本件上訴人於系爭土地之地上權，並無消滅之原因存在，第三人嘉義縣政府亦非有處分權限之機關，卻違法將上訴人於系爭土地之地上權登記辦理塗銷，則系爭土地之地上權塗銷登記應屬無效，故上訴人對系爭土地之地上權應仍存在。又系爭土地之所有權人為中華民國，被上訴人就系爭土地係有管領處分權限之機關。職是，上訴人基於地上權人之地位，依民法第767 條第2 項準用第1 項前段之規定，請求被上訴人應同意上訴人向嘉義縣竹崎地政事務所申請辦理回復原設定於系爭土地之地上權之登記，應屬有據。
㈢、又本件系爭土地之地上權登記遭違法塗銷，系爭土地上並無任何負擔設定，係無任何權利瑕疵之土地，被上訴人得轉讓、出租或設定其他負擔予第三人，被上訴人因而受有不當得利；且上訴人因地上權登記遭塗銷，無法利用系爭土地，受有損害。上訴人爰依民法第179 條規定請求被上訴人應同意上訴人向嘉義縣竹崎地政事務所申請辦理回復原設定於系爭土地之地上權之登記，應有理由。
㈣、綜上所述，上訴人請求確認對系爭土地之地上權存在，並請求被上訴人應同意上訴人向嘉義縣竹崎地政事務所申請辦理回復原設定於系爭土地地上權登記，應有理由。
㈤、上訴聲明：
1.原判決廢棄。
2.確認上訴人對坐落嘉義縣○里○鄉○○段○○○ ○○ ○號、
11 7之4 地號、117 之5 地號、117 之7 地號、117 之9地號、117 之11地號等6 筆土地之地上權存在。
3.被上訴人應同意上訴人向嘉義縣竹崎地政事務所申請辦理回復原設定於嘉義縣○里○鄉○○段○○○ ○○ ○號面積21
0 平方公尺、117 之4 地號面積239 平方公尺、117 之5地號面積200 平方公尺、117 之7 地號面積118 平方公尺、117 之9 地號面積396 平方公尺、117 之11地號面積52
2 平方公尺等6 筆土地之地上權之登記。
4.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人除主張援引原審之書狀及陳述外，另以：
㈠、上訴人主張有權接受上訴人出具拋棄書意思表示之機關為被上訴人，並非台灣省政府民政廳，亦非嘉義縣阿里山鄉公所云云，並無理由：
1.依國有財產法第1 條、第11條、第12條及第13條規定，國有土地之管理或經營，得委託地方政府或適當機構代為管理或經營。另所謂國有財產處分行為，依國有財產法第49條至第60條規定，係指非公用財產之「讓售、標售、計價及贈與」行為，故有關國有財產所有權之異動，始是屬於處分之範圍，且不得委託地方政府處分。而設定地上權及塗銷地上權登記，屬於國有非公用財產之管理利用行為，應屬管理及經營之範籌，依國有財產法第13條規定，自得委託地方政府代為管理。查系爭土地辦理地上權塗銷登記時，管理機關係台灣省政府民政廳，有土地登記申請書及當時土地謄本可稽，是本件塗銷地上權登記之管理行為，自得由當時之管理機關即台灣省政府民政廳授權嘉義縣阿里山鄉公所辦理，故台灣省政府民政廳為有權委託辦理之機關，上訴人主張台灣省政府民政廳無處分權源，於法不合。
2.另系爭土地設定地上權登記，係由當時之管理機關台灣省政府民政廳授權嘉義縣政府辦理，亦有土地登記申請書可稽，若上訴人主張本件塗銷地上權程序不合法，則本件設定地上權程序亦應認係不合法。倘上訴人之主張為有理由，則本件即非管理機關即被上訴人同意辦理設定本件地上權，則本件地上權之設定即未合法。惟因本件地上權之設定及塗銷均係由系爭土地之當時管理機關授權辦理，故本件地上權之設定及塗銷即均合法有效。
3.次查，辦理本件塗銷地上權時，上訴人有出具拋棄書，而觀諸該拋棄書內容，並無任何附條件之記載，且該拋棄書係提供予當時之管理機關台灣省政府民政廳授權之嘉義縣阿里山鄉公所，由嘉義縣阿里山鄉公所與上訴人陽學聖共同向嘉義縣竹崎地政事務所申請辦理塗銷地上權登記，且該拋棄書為地上權塗銷登記之附繳文件，係當時雙方合意塗銷地上權之證明文件之一，是上訴人主張該拋棄書係上訴人出具予嘉義縣竹崎地政事務所，並非被上訴人，上訴人所為拋棄地上權之意思表示即未向被上訴人為之，則該拋棄之意思表示應屬無效等語，即與事實不符。蓋倘當時管理機關或管理機關授權之嘉義縣阿里山鄉公所未收到拋棄書，嘉義縣阿里山鄉公所豈可能檢附完整的資料向嘉義縣竹崎地政事務所就系爭土地辦理塗銷地上權登記手續？足認，上訴人主張拋棄書係「上訴人出具予嘉義縣竹崎地政事務所，並非被上訴人」云云，與事實不符。
4.綜上，本件塗銷系爭土地地上權登記等情，合法有效。
㈡、另上訴人主張原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業要點就地上權拋棄及塗銷等事宜，並無明確之規範及法律授權云云，答辯如下：
1.查「台灣省簡化原住民保留地各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請作業須知」因精省已廢止，目前適用之行政法規為「原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業要點」，而此作業須知係屬行政規則，依行政程序法第159條第1項規定，行政規則規範之對象為機關內部之事務，以對內生效為原則，無須法律直接授權依據，此乃為簡化原住民保留地申請案處理程序及授權而訂定，無須法律或自治條例之授權，此均係行政機關內部應遵循之作業程序，故本件塗銷地上權登記應適用當時施行之「台灣省簡化原住民保留地各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請作業須知」規定。
2.而有關原住民保留地地上權之設定及塗銷，依「台灣省簡化原住民保留地各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請作業須知」之簡化原住民保留地申請案處理程及授權第11點規定，均有授權由鄉公所實質審查後核定。況台灣省政府公報85年春字第19期公報第11頁所附表格申請種類（二）土地權利拋棄申請案，辦理程序欄已載明辦理塗銷地上權登記之相關程序，足證系爭土地地上權之塗銷登記合法有效，上訴人之請求為無理由，應予駁回。
㈢、又塗銷地上權登記並非處分國有土地之行為，係屬管理土地之範疇，依國有財產法第13條規定，自得委託管理之地方政府辦理，而有關國有非公用不動產之處分，依國有財產法第六章規定辦理，自不得委託地方政府「處分」，有如前述，至公用財產之處分未若非公用財產，於該法第六章定有明文，始應依國有財產法9條第2項規定，由國有財產局承辦其業務，最高法院93年度台上字第34號判決意旨亦採此見解。本件既得由管理機關行使土地所有權人之管理權利，而本件塗銷地上權登記時訂頒之「台灣省簡化原住民保留地各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請作業須知」，已就各機關分配事務之事項訂立行政規則，俾讓各機關以配合辦理塗銷地上權登記之程序，故本件塗銷系爭土地之地上權登記係合法有效。
㈣、本件塗銷地上權登記既為合法有效，業如前所述，是上訴人主張依民法第767 條第2 項準用第1 項前段規定，請求被上訴人應同意上訴人向嘉義縣竹崎地政事務所申請辦理回復原設定於系爭土地之地上權登記乙情，顯屬無據。
㈤、另本件並未違法塗銷地上權，且系爭117之3及117之4土地由第三人占有使用中，目前產權不清，自不可能轉讓、出租或設定其他負擔予第三人，上訴人主張依民法第179 條規定回復地上權設定登記，亦無理由。況系爭117 之3 及117 之4土地由第三人占有使用中，上訴人非系爭117 之3 及117 之
4 土地之占有使用人，自無從主張為地上權人而回復地上權登記。
㈥、答辯聲明：上訴駁回；訴訟費用由上訴人負擔。
三、本院得心證之理由：
㈠、上訴人就系爭土地地上權塗銷之緣由，係嘉義縣政府於72年間規劃「阿里山公路石桌服務區」，○○○區○○○○○段
117 、118 之1 、之2 、之3 、之4 、之6 及120 之3 、之
4 地號等土地未取得省政府允許撥用，致無法興建，為解決相關問題，嘉義縣政府乃發函請示省政府是否繼續興建？據省政府函示：嘉義縣政府應修正作業計劃內容改以輔導合作、共同或委託經營方式辦理後，依照山胞保留地開發管理辦法第22條規定，擬定用地計劃申請該管鄉公所提經山胞保留土地土地權利審查委員會通過後，再依法辦理無償撥用；但經查列入規劃服務區之部分土地，上訴人已享有合法取得之地上權且已建蓋有房屋使用，為解決此問題，嘉義縣政府乃再發函請示省政府原住民事務委員會，依其指示：應先取得上訴人之同意將地上權登記塗銷後，始得辦理土地撥用。嘉義縣政府為取得上訴人之同意，遂於85年9 月25日、30日由嘉義縣政府主任秘書陳武雄主持招開協調會與上訴人協調，結論由上訴人先放棄地上權，塗銷地上權登記，俟土地准予撥用後即可依「輔導阿里山公路石桌服務區原住民創業委託經營計劃」參予委託繼續使用土地，上訴人之權益仍可得保障，依此協調條件，由上訴人於86年8 月5 日書立內容為：
「茲為便○○○鄉○○村○里○○路石桌服務區之共同合作、委託經營，本人已辦地上權設定登記之原住民保留地樂野段117-3 、117-4 、117-5 、117-7 、117-9 、117-11號等六筆土地，本人自願辦理地上權塗銷登記，以便計畫工作之進行，特此立同意書為憑。」之拋棄書交付阿里山鄉公所，阿里山鄉公所嗣於86年8 月12日以八六阿鄉0000000號函竹崎地政事務所辦理塗銷登記，並於86年8 月15日將上訴人之地上權登記塗銷後，石桌服務區內所有用地（包括系爭土地及樂野段117 之五、之7 、之9 、之11、之14號、118 之
1 、之2 、之3 、之4 、之6 號、第120 之3 、之4 號等14筆）始經臺灣省政府報請行政院同意撥用，而完成撥用程序。以上各節，業經原審依上訴人聲請調取本院98年度嘉訴字第3 號案卷所附相關卷證核閱無誤，並有嘉義縣政府79年11月1 日79府建觀字第78812 號函影本1 份、臺灣省政府80年
1 月2 日79府民胞字第118563號函影本1 份、行政院原住民委員會89年11月23日台（89）原民中字第0000000 號函與所附前臺灣省原住民事務委員會86年7 月4 日86原地字第1788
4 號函稿影本1 份、嘉義縣政府86年6 月25日86府民山字第76265 號函影本（含撥用申請書）1 份、陽學聖拋棄地上權同意書影本1 份、阿里山鄉86年4 月份土地權利審查委員會議紀錄影本1 份、阿里山鄉公所86年8 月12日八六阿鄉0000000號函（含塗銷登記申請書）影本1 份在卷足憑（見原審卷第41至44頁背面、第130 至137 頁背面、第162 至169頁正面），可堪認定。
㈡、上訴人主張被上訴人對系爭土地始有處分權，伊拋棄地上權之意思表示僅被上訴人有權接受，阿里山鄉公所無權接受上訴人拋棄地上權之意思表示云云。然查，原告提出之系爭土地登記簿影本記載，系爭土地為國有，地上權設定登記、塗銷登記日期分別為83年6 月27日、86年8 月15日，設定地上權時之管理機關係臺灣省政府民政廳，至86年10月15日始變更為嘉義縣政府，並於同年月20日辦理登記完畢（見原審卷第15至34頁）。而國有財產撥給各地國家機關管理者，登記名義人雖仍為國有，但實際上即為管理機關行使所有人之權利。又依國有財產法第13條規定，財政部視國有財產實際情況之需要，得委託地方政府或適當機構代為管理或經營。可見本件系爭土地既然已經撥用給臺灣省政府民政廳管理，則有關管理事務相關之行為，即無需由被上訴人為之，臺灣省政府民政廳自得自行為之或授權委託鄉鎮公所為之。上訴人主張阿里山鄉公所無權協同上訴人辦理系爭土地地上權塗銷登記云云，並不足採。
㈢、系爭土地係於86年8 月15日辦理塗銷地上權登記。依當時有效之民法第764 條、第758 、第760 條條規定：「物權除法律另有規定外，因拋棄而消滅」、「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」、「不動產物權之移轉或設定，應以書面為之」等規定可知，拋棄不動產物權，須具備：⑴拋棄之意思表示、⑵拋棄之書面、⑶物權登記之塗銷等要件，始合法生效。上訴人拋棄地上權之意思表示，係屬有相對人之意思表示，依民法第95條第1 項前段規定：非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。經查，上訴人係於86年8 月
5 日書立書面，表示拋棄系爭6 筆土地地上權之意思，交由阿里山鄉公所以86年8 月12日八六阿鄉0000000號函竹崎地政事務所，此時拋棄地上權登記之意思表示已經達到阿里山鄉公所，殆無疑義。阿里山鄉公所始檢具塗銷登記申請書，連同土地權利拋棄書、他項權利證明書、上訴人之戶籍謄本、印鑑證明等件，函請嘉義縣竹崎地政事務所辦理塗銷上訴人就系爭土地之地上權登記，並於86年8 月15日登記完畢。因此，上訴人主張伊拋棄地上權登記之意思表示，僅達到嘉義縣朴子地政事務所，而未對阿里山鄉公所發生效力云云，亦無足採。
㈣、經查，前開地上權塗銷登記申請書於申請人欄明確記載：「中華民國管理機關台灣省政府民政廳授權嘉義縣阿里山鄉公所法定代理人代理鄉長湯宏忠」，由此可知，塗銷系爭土地地上權設定登記之相關程序，係由當時管理機關臺灣省政府民政廳授權阿里山鄉公所代為辦理。依本件地上權塗銷登記當時有效施行之「臺灣省簡化原住民保留地各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請作業須知」第11條規定：「原住民保留地土地分配改配權利拋棄等事項，授權由鄉（鎮、市、區）公所實質審查後核定」，阿里山鄉公所辦理本件地上權塗銷登記相關事宜，既已獲管理機關臺灣省政府民政廳授權，則其受領上訴人所為之拋棄權利表示，並持上訴人交付之前揭相關文件函請嘉義縣竹崎地政事務所辦理塗銷系爭土地地上權之設定登記，自屬合法有效。
㈤、上訴人雖又另主張：前揭「臺灣省簡化原住民保留地各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請作業須知」法律性質為行政規則，該作業須知第11條並無載明係依「原住民保留地開發管理辦法」所制訂，足見該條規範並無任何法律授權依據，被上訴人以該須知規定作為系爭地上權之塗銷登記為合法有效之依據顯無理由云云。惟按，行政程序法第159條規定：「本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。行政規則包括下列各款之規定︰一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」。從而，行政規則乃是行政機關所訂定的抽象規範中，不具對外法規性質者。因此，行政規則無須得到法律授權或自治條例之授權，而得由行政機關自行判斷，依其職權訂定之，其效力亦侷限於行政組織內部，不生影響國民權利義務的外部效果。依前開條文第二大項規定可知，行政規則可分為組織性行政規則、作業性行政規則、解釋性行政規則、裁量基準等四大類。觀諸「臺灣省簡化原住民保留地各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請作業須知」相關條文內容，乃為簡化原住民保留地申請案處理程序及授權而訂定，其性質應屬作業性行政規則，無須法律或自治條例之授權。再依行政程序法第160條規定：「行政規則應下達下級機關或屬官。行政機關訂定前條第二項第二款之行政規則，應由其首長簽署，並登載於政府公報發布之」，前開作業須知既經臺灣省政府以85年1月6日八五府民原字第142153號函分行各縣政府（彰化、雲林、臺南、澎湖等縣除外）等下級機關，並刊登於省政府公報（見本院卷第83-85頁），自已生效。準此，管理機關省政府民政廳依本須知第11條規定授權阿里山鄉公所辦理原住民保留地土地分配改配權利拋棄等事項，於法即屬有據。因此，嘉義縣竹崎地政事務所依前開阿里山鄉公所86年8月12日八六阿鄉0000000號函文，塗銷上訴人於系爭土地之地上權登記，於法並無不合。又本院依被上訴人之聲請就上開系爭土地地上權塗銷登記之授權法令依據詢問行政院原住民委員會，該會函覆謂：「一、有關原住民設定地上權土地於86年8月間所為之塗銷地上權登記之依據法令，查本案係辦理土地權利拋棄所為之塗銷登記，應依當時之法令即「臺灣省簡化原住民保留地各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請作業須知」辦理。故可依該申請作業須知第11條規定及臺灣省政府公報85年春字第19期公報內容辦理。二、至所為之塗銷地上權登記行為，依前揭申請作業須知規定，土地權利拋棄申請案，授權由鄉（鎮、市、區）公所核定，公所就審查事項審查完畢通過者，通知申請人申辦塗銷登記。本案應係嘉義縣阿里山鄉公所協助申請人申辦塗銷登記並送件，爰嘉義縣竹崎地政事務所依據阿里山鄉公所所送申請書件據以辦理塗銷登記，即為合法有效之登記行為。」，有行政院原住民族委員會105年1月14日原民土字第0000000000號函1份（見本院卷第179頁）。亦證上訴人主張該地上權塗銷登記為違法、無效，為不可採。
㈥、綜上所述，系爭土地地上權登記之塗銷既為合法、有效；且根據上訴人出具之拋棄書：「茲為便○○○鄉○○村○里○○路石桌服務區之共同合作、委託經營，本人已辦地上權設定登記之原住民保留地樂野段117-3 、117-4 、117-5 、117-7 、117-9 、117-11號等六筆土地，本人自願辦理地上權塗銷登記，以便計畫工作之進行，特此立同意書為憑。」等內容，並無以委託經營合約期限屆至上訴人未取得經營管理權限為解除條件之相關文字記載，上訴人主張其於合約期限屆至仍未取得經營管理權限，所為拋棄地上權之意思表示應失其效力云云，亦不可採。
㈦、從而，本件上訴人起訴請求確認對系爭土地之地上權存在，並依民法第767 條第2 項準用同條第1 項前段之規定，請求被上訴人應同意上訴人向竹崎地政事務所申請辦理回復原設定於系爭土地之地上權之登記，於法無據，為無理由，應予駁回。原審因此為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴人雖提起上訴，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。
㈧、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
㈨、又按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。本件第二審裁判費新臺幣1,665元，應由敗訴之上訴人負擔，爰判決如主文第二項所示。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第449 條第1 項、第78條、第87條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 3 日
民事第三庭審判長 法 官 陳卿和
法 官 馮保郎法 官 曾文欣以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 2 月 4 日
書記官 許錦清