臺灣嘉義地方法院民事判決 104年度勞再微字第1號再審原告 沈宜禛再審被告 沛鑫包裝科技股份有限公司法定代理人 黃福全訴訟代理人 蔡欣潔
朱昭勳律師上列當事人間請求給付薪資等事件，再審原告對於本院民國104年10月21日104年度勞小上字第2號確定判決提起再審之訴，本院於民國105年3月16日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由再審原告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項分別定有明文，而此規定於小額訴訟程序事件之再審程序亦準用之（同法第436條之32第4項參照）。查本件再審原告就本院104年度勞小上字第2號確定判決提起再審之訴，該確定判決因不得上訴，而於民國104年10月21日宣示判決時確定，再審原告於同年10月27日收受原確定判決，有送達證書可按，再審原告並於同年11月10日對原確定判決提起本件再審之訴，亦有民事再審聲請狀上本院收文戳章可稽，是再審原告提起本件再審之訴，未逾30日之不變期間，合先敘明。
二、再審意旨略以：
（一）再審原告自102年11月6日起受僱於再審被告擔任法務專員，每月薪資新臺幣（下同）6萬元。於103年1月29日時因隔日為春節連假，再審原告必須於當日就醫，故於上午8時依勞工請假規則第4條、第10條以電子郵件及電話通知再審被告人事人員曾瓊瑩請普通病假1日，惟曾瓊瑩卻回信表示：「我收到公司給我的訊息，今天是妳最後一天在職日。」，隨即將再審原告之勞保及健保退保。再審原告於春節連假後，103年2月10日上午8時於再審被告處給付勞務，當日收受再審被告代表黃福全於103年2月7日以郵件指示處理商標案件；103年2月10日亦參與再審被告大埔美建案委任契約會議；103年2月10日下午17時30分許下班時，主管凃昇利告知「明天來上班時再說」。惟再審被告於103年2月11日發出存證信函，未舉證客觀具體事由，即主張依勞動基準法第11條第5款解僱再審原告，並表明：
「…請勿擅自進入本公司以免觸犯刑法第306條之侵入住宅罪…」，拒絕受領勞務。
（二）原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款「發現未經斟酌之有利證物」之再審事由：
1、再審原告於104年10月30日發現以下所列之新事證：
(1)「102年11月6日吳青燕寄再審原告之郵件」即再證一，可證再審原告未領有制服係因再審被告制服庫存不足，非因再審原告是試用期員工，因此是否受領制服與試用契約成立與否無關，原判決「…試用期後才會取得制服…上訴人復自陳其並未拿到被上訴人公司制服…堪認被上訴人所辯兩造約定試用期3個月乙情屬實」與民法第153條所規定「契約以意思表示合致為成立要件」不合。
(2)「103年2月7日再審被告代表人黃福全以郵件交任再審原告工作」即再證二，可知103年2月7日再審被告代表人黃福全未授權他人終止兩造間契約，因此於103年2月7日再交付任務予再審原告，可證103年2月7日兩造間僱傭關係尚未終止。
(3)「103年2月10日再審原告仍以正式員工門禁磁卡合法進出公司照片」即再證三，可證103年2月10日兩造間僱傭關係尚未終止。
(4)「103年1月7日再審原告提出之工作週報紙本」即再證四，可證再審原告已於103年1月7日提出工作週報，沒有不適任工作之情形。
(5)「出入口影片、工作週報電子檔光碟」即再證五，可證再證三照片中門禁卡、門禁機為真，及再審原告已於103年1月7日提出工作週報。
2、前開之新事證，如經斟酌可受較有利之判決，因此有民事訴訟法第496第1項第13款規定之再審事由。
（三）原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第l款「適用法規顯有錯誤」之再審事由：
1、原確定判決違反民法第1條、第153條、民事訴訟法第222條第1項規定：
(1)民法第153條係以意思表示一致為契約成立要件，原確定判決未斟酌「兩造僱佣契約上無試用期之明文」、「再審原告無試用契約之承諾意思表示」之張秀琴證言、「再審原告是無試用期之員工」之曾瓊瑩證言、「再審原告是適用年度考核之正式員工」之凃昇利證言、凃昇利郵件及「依績效考核管理辦法，再審原告係適用正式行政職系人員考核表（HR-04-03）之正式員工」等調查證據之結果，已有判決適用民法第153條顯有錯誤、不適用民事訴訟法第222條第1項之違誤。反以訴外人張淑婷與再審被告間有試用期契約推定兩造間亦存在有試用契約，以再審原告未領取制服為由，推定再審原告有試用契約之承諾意思表示，不考量二契約成立要件具備與否不同之處（張淑婷有收受試用期心得報告之要求，並為試用期之承諾，再審原告則均無）、民法第153條契約成立要件為契約必要之點意思合致，而非制服領用與否，已違反民法第153條。
(2)再者，以與本案無關之張淑婷與再審被告間契約關係套用在本案兩造間，顯係考量不相關事物而為不正當之聯結，有違平等原則及不當聯結禁止原則，認事用法與民法第1條相悖。
(3)按法律條文之內容應含法律要件、法律效果，並非所有文字以條列方式表現即屬法律條文，此屬民法第1條所稱之法理。次按法院判決時，應依調查證據之結果，民事訴訟法第222條第1項亦有明文。原確定判決認內容為「系統運作、公司簡介、公司願景、經營理念、公司沿革、產品介紹、銷售市場…」之ISO程序書為法務工作範圍，顯違反民法第1條之法理及「ISO程序書制修訂為管理部主管之工作任務」、「協助人力資源行政工作為人資專員之工作內容」、「人力資源相關工作不在法務專員之職務說明書內容」等調查證據之結果。
2、原確定判決違反民法第156條、民事訴訟法第222條第1項、第277條規定：
(1)本案縱採張秀琴所述，伊已在102年10月面試時提出試用契約之要約，惟張秀琴亦證述，再審原告並無立時之承諾意思表示，則依民法第156條規定，張秀琴試用之要約已失卻對兩造之拘束力，惟原確定判決卻仍以張秀琴在面試時有試用契約之要約為裁判之基礎，顯違反民法第156條、民事訴訟法第222條第1項規定。
(2)如上所述依民法第156條張秀琴之要約已失其拘束力，曾瓊瑩亦證述未曾跟再審原告說過試用期之事，再審被告復未能舉證試用期心得報告已送達再審原告，新進人員定期契約期間考核表又於104年度嘉勞小字第1號103年11月5日庭期始送達再審原告，依民法第246條規定，兩造間試用契約無由成立，無從認再審被告已以考核表之形式提出試用之要約，原確定判決未認再審被告未能舉證試用契約之成立要件，則適用民事訴訟法第277條顯有錯誤。
3、原確定判決違反民事訴訟法第422條第1項規定：原確定判決以「上訴人自陳其並未向主管提出工作進度報告」認「顯有推諉而不適任之情事」，惟再審原告就未提出工作進度報告之陳述係在調解程序中作成，其後調解不成立，則原確定判決即有引用再審原告於調解程序中之陳述，而於調解不成立後之本案訴訟為裁判之基礎，顯有不適用民事訴訟法第422條第1項之違誤。
4、原確定判決違反辯論主義、民事訴訟法第222條第1項：
(1)按當事人自認之事實，法院應逕採為判決之基礎，此辯論主義第二命題為民事訴訟法所採。再審被告已於104年度嘉勞小字第1號自認「工作報告、週報或記錄應是以日、週或工作事件為單位之電子或書面文件」，則原確定判決「上訴人上述所提出之事項，乃係各個工作內容向其主管陳報，而非每週所有工作內容彙整之週報，此與上訴人應依凃昇利指示所提出之工作報告顯屬二事，是上訴人此部分主張亦非可採」，即反於再審被告之自認，違反辯論主義。
(2)次按非經當事人主張之事實，法院不得採為判決之基礎，此辯論主義第一命題為民事訴訟法所採。再審原告於原判決一、二審所主張亂碼之信件為「103年1月8日由brad@dasesing.com寄來之郵件」，該郵件即再審被告所提之「新進人員心得報告」郵件，並非原判決所指「凃昇利要求上訴人提出工作報告之通知」，再審原告亦從未「主張不知要提工作報告予凃昇利」，原確定判決內容顯反於當事人主張之事實及調查證據之結果，顯違反辯論主義及民事訴訟法第222條第1項之規定。
5、原確定判決適用民法第148條、民事訴訟法第222條第1項顯有錯誤：
原確定判決忽視再審被告占有請假單，造成再審原告無請假單可用、再審原告已將請假通知及證明依規定送達主管人事人員、「請假單建入」屬曾瓊瑩之職務範圍之調查證據結果，顯違反民法第148條、民事訴訟法第222條第1項之規定。
6、綜上所述，原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第l款之再審事由。
（四）兩造間不存在試用期契約：
1、「試用期契約」為再審被告所主張之攻防方法，依民事訴訟法第277條、民法第153條，再審被告應就「雙方意思表示合致」負舉證責任。兩造間員工聘僱契約書無試用期之明文，應認兩造於102年11月6日無試用契約之意思合致。
2、縱採張秀琴證言，伊於不明時日口頭向再審原告提出試用要約，惟依張秀琴證言：「（法官問：你跟原告說試用期這件事情，原告有何反應？）沒有反應。」，再審原告並無成立試用期契約之承諾意思表示，應認兩造於張秀琴所稱之不明時日無試用契約之意思合致。縱張秀琴確於不明時日，口頭向再審原告提出試用要約，惟再審原告既未立時承諾，則依民法第156條該口頭要約即失其拘束力，亦認兩造於張秀琴所稱之不明時日無試用契約之意思合致。況張淑婷非兩造就聘僱契約磋商、締結時在場之人，張淑婷亦自承伊就兩造間有無試用期不知情，可證張淑婷之證言非可作為兩造間締約過程之證據。
3、依曾瓊瑩證言：「（法官問：有無跟原告討論過試用期的事情？）沒有。」，其未曾向再審原告提出試用要約。再審被告未能舉證曾要求再審原告提出試用期心得報告，可證試用要約未以試用期心得報告之形式送達再審原告。又依曾瓊瑩證言：「（法官問：張秀琴有無跟你說過原告有無試用期？）一般沒有特別提，就是沒有試用期，張秀琴沒有提到原告。」，再審原告為無試用期之員工。
4、按工作規則第23條及績效考核管理辦法2.2、3.1、3.2及6.2規定，新進未滿試用期之人員應適用「新進人員定期契約期間考核表」，正式之行政職系人員應適用「行政職系人員考核表（HR-04-03）」，再審原告之主管凃昇利為管理部主管，其職務內容包括「主導人力資源管理活動」，屬公司人事管理階層，其於103年1月7日以電子郵件附件寄送「沈宜禛考核表-HR-04-03.DOC」予再審原告，可證再審原告為適用「考核表（HR-04-03）」之正式員工；又工作規則第23條及績效考核管理辦法2.2分別規定：「新進人員，服務年資未滿試用期者，不適用年度考核」、「新進未滿試用期人員，不納入年度考核」，依凃昇利證言：「（法官問：你考核原告的依據？）工作週報，…每半年及年終都要考核，…」，依上開凃昇利之郵件、證言均屬公司人事管理階層就「再審原告為適用年度考核之非試用期行政職系人員」之意思表示，則再審原告為適用年度考核之正式員工；再依績效考核管理辦法6.1及6.2規定，年度考核之內容為：「績效評核內容分兩大類…（HR-04-01）…（HR-04-02～HR-04-04）」、「KPI績效考核」等，再審原告於102年12月提出之年終工作報告，內容即包含「2013年KPI報告」，可證再審原告為適用年度考核之正式人員。
5、依吳青燕寄再審原告之郵件，可知再審被告係因制服庫存不足，延遲發放制服予再審原告，與民法第153條契約成立要件無關；又再審被告代表人黃福全寄再審原告郵件，於103年2月7日要求再審原告就訴外人Susan所負責之工作究發生何問題提出說明，再審被告代表人黃福全既於103年2月7日提出新工作任務予再審原告，可證103年2月7日兩造間僱傭關係尚未終止。
6、依再審被告之門禁機之機械忠實且正確所紀錄之客觀事實可知103年2月10日17時38分再審原告合法使用正式員工門禁卡出入再審被告處，可證103年2月10日兩造僱傭關係尚未終止。
7、又據再審被告寄再審原告之存證信函，可知103年2月10日再審原告並未辦理離職程序，再審被告所發之資遣及勞保退保意思表示係在103年2月11日與存證信函一起寄發，此有中華郵政公司水上中庄郵局騎縫章可憑。
8、再審被告主張於103年11月5日提出於再審原告之「新進人員定期契約期間考核表」上載「試用期間102/11/6～103/2/5 」即為再審被告之試用要約，惟縱認考核表之上開記載為試用要約，再審被告於103年11月5日始提出，亦屬民法第246條以「不能之給付為契約標的」，試用契約亦為無效。
（五）再審原告已提出工作報告：
1、再審原告已提出以日為單位之工作報告：
(1)「工作報告、週報或記錄應是以日、週或工作事件為單位之電子或書面文件」，為再審被告所自認，而再審原告於103年1月7日將「工作週報」寄至brad@dasesing.com凃昇利之信箱，該「工作週報」即係「以日為單位之電子或書面文件」，可證再審原告已向主管提出工作報告。
(2)由再審被告於104 年度嘉勞小字第1號案件提出之被證三十可知，再審原告向主管凃昇利提出工作報告之電子郵件，已確實送達凃昇利。
2、再審原告已提出以日、週或工作事件為單位之工作報告：
(1)再審原告於102年12月13日將適用再審被告內部固定格式之「（法務課）Y2013 年終總討、工作匯總暨Y2014 計畫」、「2013年法務工作匯整清單」寄至主管凃昇利之信箱，其內容包括日期、工作事件等，即屬「以日、週或工作事件為單位之電子或書面文件」，凃昇利亦在再審被告102年12月19日年終會議時將上述內容作為管理部之績效向黃福全及其他部門主管匯報，可證再審原告已向主管提出工作報告。
(2)由「契約收文明細彙總表」可知，再審原告於102年12月6日就租車合約書、102年12月10日就土地及房屋租賃契約3份、高群影印機租用合約、102年12月19日就大潤發折扣買賣協議、102年12月24日就新竹分公司委託DHL代辦ECFA同意書、103年1月2日就台灣比菲多採購契約書、103年1月9 日就嘉義總公司用電設備維護契約之工作內容、契約複本交付予凃昇利，此有凃昇利簽名在卷可稽，可證再審原告已向主管提出「以日、週或工作事件為單位」之工作報告。
(3)再審原告於102年11月27日就採購合約、102年12月10日就
PCT 進入美國費用、102年12月12日就產業創新條例之適用問題、102 年12月23日就逾收帳款時效、102年12月31日就自由貿易區法規適用、103年1月7日就億寶案結案通知、103年1月9、16日就大統長基案、103年1月14日就董事及監察人選舉辦法、103年1月15日就董事會議事規則、103年1月16日就公司內部法規修訂之工作項目、工作進度寄至brad@dasesing.com 凃昇利之信箱，可證再審原告已向主管提出「以日、週或工作事件為單位」之工作報告。由再審被告於104年度嘉勞小字第1號案件提出之被證十、被證三十、被證三十一，可知前述工作報告已確實送達凃昇利。
(4)再審原告於103年1月28日就蒸氣式收縮爐泰國專利之工作進度填表交付予凃昇利，有凃昇利簽名在卷可稽，可證再審原告已向主管提出「以日、週或工作事件為單位」之工作報告。
（六）再審原告已盡請假程序分配之義務：
1、依曾瓊瑩證言：「（法官問：你們公司還有其他格式的請假單？）沒有。」、「（法官問：平常員工的請假單是否你保管？）是我保管。」，可知再審被告僅提供一種請假單，且該請假單在再審被告占有中，可證若再審被告（資方）不提供規定格式之請假單，則再審原告（勞方）無法請假，因此為落實勞動基準法保障勞工請假之權利，提供規定格式之請假單應屬再審被告（資方）之義務。
2、再依曾瓊瑩證言：「（法官問：平常員工的請假單是否你保管？）…大部分都是主管過來拿。」，可知請假單係由主管向曾瓊瑩拿，故向曾瓊瑩拿請假單予再審原告填寫屬主管凃昇利之職責。
3、另由曾瓊瑩工作說明書可知，「人事作業」、「完成點名作業」、「請假單建入」屬曾瓊瑩之職務範圍，可證提供請假單予再審原告填寫屬曾瓊瑩之職責。
4、再審原告已對再審被告送達請假通知：
(1)103年1月29日上午8時，再審原告已將請假通知送達曾瓊瑩，則曾瓊瑩即應依工作說明書通知凃昇利拿請假單或逕提供請假單予再審原告填寫，以建立請假單、完成點名作業，惟曾瓊瑩卻未盡職責通知凃昇利拿請假單或逕提出請假單予再審原告，依民法第224 條規定，此應屬可歸責再審被告之事由。
(2)103年2月5日上午7時，再審原告請假通知已送達曾瓊瑩，曾瓊瑩亦於當日上午8時通知凃昇利，惟凃昇利卻未向曾瓊瑩拿請假單，曾瓊瑩亦未提出請假單予再審原告填寫以「完成點名作業」、「請假單建入」，依民法第224條規定，此應歸責於再審被告。
(3)103年2月6日上午8時、103年2月7日上午8時，再審原告請假通知已分別送達曾瓊瑩、凃昇利，惟凃昇利卻未向曾瓊瑩拿請假單，曾瓊瑩亦未提出請假單予再審原告填寫以「完成點名作業」、「請假單建入」，依民法第224條規定，此應歸責於再審被告。
（七）對再審被告抗辯所為之陳述：
1、由各證據本身內容可知，再證一於102年11月6日即已存在、再證二於103年2月7日即已存在、再證三於103年2月10日即已存在、再證四於103年1月7日即已存在、再證五中「工作週報」為再證四之電子檔，因此與再證四同，於103年1月7日即已存在、再證五「入口處」影片光碟及翻拍照片，由影片內容門禁機螢幕顯示可知，拍攝當天為103年2月11日，故再證一至五均為事實審言辯終結前已存在之證物。又因兩造間與本案相關之電子郵件逾400封、電子檔案有數百筆、紙本資料有數千頁，為數龐大，內容繁雜，且涉訟事實距今已逾2年，再審原告每日忙於課業，實無法就2年前之郵件、檔案、紙本資料內容逐一牢記，因此未於104年10月7日事實審言詞辯論終結前憶起前述證據，由電腦螢幕顯示之時間可知，前述證據係於104年10月30日始發現，符合民事訴訟法第496條第1項第13款發現未經斟酌之證物，且如經斟酌可受較有利益之裁判。
2、吳青燕為管理部總務課之唯一員工，負責總務課所有職務，由員工制服領用管理辦法可知，員工制服管理以管理部總務課為權責單位，故制服之庫存、發放為總務課吳青燕之職務範圍，再證一之郵件係吳青燕職務上作成之文書，符合法定證據方法之書證，有證據能力。再證一已提示於再審被告，並使再審被告表示意見，符合調查證據程序。郵件寄出至今已逾2年，2年間若吳青燕刪除郵件或電腦系統定期自動清理信箱，均可能造成現在吳青燕信箱裡無此一郵件，不能僅以吳青燕信箱裡現無此郵件，即否認郵件之真實性。
3、由再證二可知，ECO-Sleeve台灣商標申請案為訴外人Susan所負責之工作，再審原告的英文名為Sonya，與Susan顯非同一，與再審被告所稱「該商標申請既係再審原告於任職再審被告處時負責業務」顯有未合，則再審被告所稱「再審原告離職後，亦無不許再審被告再向再審原告詢問處理之理」，即無法自圓其說，且再證二之收件人是再審原告，故並不是寄給員工的，且最後面也是請再審原告處理。以103年2月7日再審被告代表人黃福全交付一件新工作，要求再審原告處理公司內部工作可推知，103年2月7日前再審被告代表人黃福全未終止兩造間僱傭關係，亦未授權他人為之。再審被告雖有終止契約之權利，惟應舉證符合勞動基準法第11、12條事由、解僱最後手段原則及勞動基準法之立法目的，依勞動基準法第11條終止勞動契約者並應遵守同法第16條之程序，始得合法行使終止權。
4、再證三照片中門禁機上有「外出」、「返回」鍵，可認門禁卡可用以進出公司，則再審被告所稱「該磁卡僅為供上下班打卡之用」，即與證據不合。縱如再審被告所主張「102年11月6日至103年1月29日為試用期」，不論依再審被告所自認之「再審被告於103年1月30日終止兩造間勞動契約」或「再審被告於103年2月11日始要求再審原告交回門禁磁卡」，均係在所稱之試用期外行使勞動契約終止權，即應適用勞動基準法第11、12、16條、解僱最後手段原則及勞動基準法立法目的。
5、再證五之「工作週報」電子檔即再審原告103年1月7日寄至凃昇利信箱之「工作週報」電子檔，再證四為再審原告當天以再審被告設備列印之工作週報紙本，由104年度嘉勞小字第1號之被證三十可知，凃昇利確於103年1月7日收到此一郵件，可證再審原告已提出工作週報予再審被告。因再審被告之電腦系統有加密措施，再證五之「工作週報」電子檔必須以再審被告之電腦始可開啟，因此提出再證四為證。
6、原判決未適用民事訴訟法第227條及民法第153條認再審被告應就兩造試用之意思合致舉證，反以再審被告是否提供制服取代民法第153條法定契約成立要件，違反平等原則、不當聯結禁止原則及民法第1條，即有不適用法規致影響判決結果、適用法規錯誤。又原判決採張秀琴所稱，伊在102年10月面試時有提出試用要約作為試用契約之一方意思表示，惟未考量張秀琴亦證述再審原告並無立時之承諾意思表示，判決顯違反民法第156條、民事訴訟法第222條第1項，即有不適用法規致影響判決結果、適用法規錯誤。再原判決以「上訴人自陳其並未向主管提出工作進度報告」認「顯有推諉而不適任之情事」，惟再審原告就未提出工作進度報告之陳述係在調解程序中作成，其後調解亦不成立，則原確定判決即有不適用民事訴訟法第422條第1項之違誤。
（八）並聲明：1.原確定判決及第一審判決不利再審原告部分均予廢棄。2.再審被告應給付再審原告2,940元，及自103年2月5日起，按週年利率5％計算之利息。3.再審被告應給付再審原告56,000元，及自103年3月5日起，按週年利率5％計算之利息。4.再審被告應提繳3,648元於勞工保險局設立之再審原告退休金個人專戶。5.再審及原判決一、二審訴訟費用由再審被告負擔。
三、再審被告則以：
（一）原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由：
1、參照最高法院87年度台上字第1160號、29年上字第1005號判例意旨及大法官釋字第355號解釋文，所謂當事人發現未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。是事實審言詞辯論終結前未存在之證物，或已存在並能利用而不提出，或已提出之證物，均不得據為本款之再審理由。又當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，應就其在前訴訟程序不能使用之事實，負舉證責任。另當事人發現之新證物，如經斟酌，仍不足動搖原確定判決之基礎，亦不得據為上開條款再審理由。
2、再審原告雖提出吳青燕寄再審原告之郵件、黃福全以郵件交付再審原告工作、再審原告以員工門禁磁卡進出公司照片、再審原告提出之工作週報紙本等資料，並主張如經原審法院斟酌後，伊當可受較有利之判決云云。然查：
(1)再證一為再審原告提出102年11月6日吳青燕寄給再審原告之「制服延後發放」電子郵件，主張吳青燕告知不能領取制服之原因，是因年底庫存不足，並非因再審原告非正式員工而不能領取云云，惟再審被告從吳青燕電子信箱裡找不到該封電子郵件之寄件備份，此郵件之真實性要無可疑，退萬步言，縱認再審原告所提電子郵件為真，然吳青燕僅為總務人員，並非再審被告之人事管理階層，故吳青燕並無權代表再審被告決定再審原告「有無適用期」或「能否成為正式員工」，因此再審原告所提吳青燕之電子郵件，亦不足以推翻前案認定兩造有試用期3個月之判斷。
(2)再證二為再審原告提出103年2月7日黃福全寄給再審原告之「商標修正事」電子郵件，主張黃福全至103年2月7日仍發郵件與再審原告討論商標申請事宜，足認再審原告當時仍未被解僱云云，惟該電子郵件中雖然有請再審原告解釋商標申請上問題，然該商標申請既係再審原告於任職再審被告處時負責業務，縱認於再審原告離職後，亦無不許再審被告再向再審原告詢問處理經過之理，故再審原告徒憑再審被告總經理於103年2月7日仍要求再審原告解釋商標申請上問題，逕認當時再審原告仍屬再審被告正式員工云云，尚乏實據，難予採信；且再證二之電子郵件送達對象是再審被告與員工之對話，並不是再審被告跟再審原告之對話，故不是在追蹤再審原告工作進度的事情，因為形式上再審原告為再審被告電子郵件群組之一，所以只要是群組都會收到再證二之電子郵件。更何況，當時再審原告雖經再審被告終止勞動契約，但仍未辦理離職交接手續（如交還門禁磁卡等），嗣經再審被告於103年2月11日寄發存證信函請求再審原告辦理，故在交接程序未完成前，再審被告要求再審原告解釋任職期間負責辦理事項，可認係事務交接之一環，非可逕認再審被告無終止勞動契約之意，故該電子郵件並不足以推翻前案認定兩造勞動契約業於103年1月30日終止之判斷。
(3)再證三為再審原告提出103年2月10日仍以該門禁磁卡進出再審被告處之照片，足認再審原告為正式員工云云。惟查，該磁卡僅為供上下班打卡之用，並非是否成為正式員工之表彰或證明，故再審原告此一主張，亦無足採。更何況，再審被告於103年1月30日終止兩造間勞動契約後，旋於
10 3年2月11日發存證信函要求再審原告交回門禁磁卡（再審被告更抗辯再審原告迄今未交還門禁磁卡），故再審原告自不得僅以103年2月10日仍持有該門禁磁卡，逕認再審被告於103年1月30日未合法終止兩造間勞動契約。
(4)再證四為再審原告提出之「工作週報」電子檔光碟或紙本，均係關於再審原告在任職再審被告處時，有無提出「工作週報」之事實，然該爭點已於原判決中經兩造進行攻擊防禦，並經判決認定在案，故再審原告於本案中再提出「工作週報」電子檔光碟或紙本，充其量僅屬「工作週報」內容問題，不能證明再審原告有無提出或交付「工作週報」，亦不能證明再審原告沒有試用期3個月，均不足以推翻前案認定兩造有試用期3個月之判斷。至於再證五「入口處」影片光碟及翻拍照片，亦僅能證明再審原告有前往再審被告處「入口處」拍照之事實，與再審原告有無試用期3個月亦無關聯，附此敘明。
3、是再審原告所主張其非試用期員工及再審被告未合法終止兩造勞動契約云云，依據再審原告所提出上開證物資料可知，再審原告所指摘之上開證物，均顯係前訴訟程序已經存在，是其於前訴訟程序中未提出，以致原確定判決未能審酌，且因再審原告早知有此證物得使用而不使用，即無所謂發見，自不得以之為再審理由，是再審原告據此提起再審，顯與民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由有違，實無可取。
4、原確定判決認定再審原告與再審被告間有試用期之約定，係根據①證人張淑婷之具結作證；②在面試時證人張秀琴有告知試用期，此部分有具結作證；③根據員工制服領用管理辦法試用員工無法領得制服之事實；④再審原告有一個新進人員定期契約新進人員考核表，其上有記載再審原告有試用期的問題。縱使再審原告提出再證一至五之間接證據，仍不能推翻原判決，獲得更有利之判決。
（二）原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第1款規定之再審事由：
1、所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官（會議）之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、調查證據欠週、漏未斟酌證據、認定事實錯誤及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院63年台上字第880號判例意旨參照，最高法院102年度台再字第18號、101年度台再字第35號判決意旨亦均同此見解）。
2、再審原告主張本件兩造並無試用期契約，再審原告並無試用契約之承諾意思表示，而指原確定判決有認事用法之違誤云云，惟原確定判決係綜合張秀琴、張淑婷之證言及其他相關事證，認定兩造有3個月之試用期之約定，非僅以再審被告與張淑婷係有約定3個月之試用期為推論兩造間有3個月之試用期之約定，係屬原確定判決法律見解、取捨證據及認定事實之職權行使，並非原確定判決就認定之事實進而適用法規或判例有何錯誤之情形，依上開說明，與適用法規顯有錯誤之再審事由亦有未符。揆諸前揭判例判決意旨，再審原告主張原確定判決適用法規顯有錯誤之情形云云，為無理由。
（三）並答辯聲明：1.再審之訴駁回。2.再審訴訟費用由再審原告負擔。
四、爭點事項：
（一）不爭執事項：
1、兩造於102年11月6日簽立系爭勞動契約，再審原告自該日起受僱於再審被告，契約第1條約定再審被告自102年11月6日僱用再審原告為定期契約員工，聘僱期間至工作任務結束日止；契約第3條約定再審原告每月工資於次月5日由再審被告匯入金融帳戶方式發給；契約第5條約定再審原告工作項目為法務相關工作。
2、再審原告任職再審被告期間係擔任法務專員，隸屬於管理部法務課，上級主管為管理部經理凃昇利。
3、再審被告於103年1月17日以沛管字第0000000-00號函文檢送資遣通報名冊予嘉義縣社會局，資遣員工為再審原告。
4、再審被告於103年1月29日將再審原告之勞保及健保退保。
5、再審原告每月薪資內容為本薪44,000元、職務加給9,000元、等級加給3,000元、固定津貼3,000元、全勤獎金1,000元，總和為6萬元。
6、全勤獎金之發放標準，係由再審被告計算考勤後，確認當月員工有全勤而發放。
7、再審被告於103年2月10日給付59,908元給再審原告，其中7,068元為資遣費，其餘52,840元為103年1月份薪資。
8、再審被告應給付再審原告之103年1月份薪資，應扣除當月健保費896元。
9、再審原告於103年1月22日請病假4小時，再審被告應給付再審原告之103年1月份薪資，應扣除上開病假期間之薪資。
10、倘兩造勞動契約未依法終止，則再審被告應提繳103年2月份勞工退休金3,648元至勞工保險局設立之再審原告退休金個人專戶。
（二）爭執事項：
1、原確定判決是否有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由？
2、原確定判決是否有民事訴訟法第496條第1項第13款「發現未經斟酌之有利證物」之再審事由？
五、本院之判斷：
（一）原確定判決是否有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由？
1、按「對於小額程序之第一審裁判，提起上訴或抗告，經以上訴或抗告無理由為駁回之裁判者，不得更以同一理由提起再審之訴或聲請再審。」，民事訴訟法第436條之31定有明文，經查再審原告對於本院嘉義簡易庭104年度嘉勞小字第1號第一審判決，以下列理由提起上訴，並經上訴無理由駁回，有本院104年度勞小上字第2號民事判決書可稽。
（1）按一般經驗法則可知，在職之員工有高度可能性作出有利雇主之證言，以保全自己在雇主處任職之利益，且事涉張秀琴是否盡僱傭義務，對張秀琴本身有利害關係，因此張秀琴有關在面試時已告知試用期之證言無可信性。若有三個月之試用期，其試用三個月之要件亦未通知到達上訴人，上訴人就此亦無承認，兩造並無三個月之試用期之合意，原判決認定兩造有三個月之試用期，違反民法第1、95、153條、民事訴訟法第222條第3項、第277條。
（2）上訴人已提出敵性證人張淑婷證述：「並非著制服始為正式員工」及證人曾瓊瑩證述：「除了老闆之外都要領用制服、張秀琴是我的副總經理」。然原審何以不採上述證言，其理由完全不備。
（3）原審就103年2月11日後被告所支出之法務人事支出為何，完全未予調查，卷內亦無證據可憑，何以認定被告103年2月11日前後支出相同，進而推論張秀琴證言具可信性，完全不備理由，原判決違反民事訴訟法第222條第4項、第226條第3項。
（4）證人凃昇利證稱：工作週報，…每半年及年終都要考核，…等語。而依工作規則第23條及績效考核管理辦法2.2之規定，只有正式員工始適用年度考核，並有工作規則條文員工閱覽確認、被上訴人公司102年5月22日公文、被上訴人公司工作規則、年終考核郵件為證，據此可證上訴人係適用年度考核之正式員工。原判決就上訴人為「適用年度考核之正式員工」之證據取捨不備理由、理由矛盾、違反民事訴訟法第222條第1項。
（5）新進人員定期契約期間考核表並無上訴人之簽名，且係於103年2月12日始送達於上訴人。被上訴人依民法第95條於103年2月12日向上訴人提出102年11月6日至103年2月5日試用契約之要約，上訴人亦無就102年11月6日至103年2月5日成立試用契約之承諾意思表示，原判決就新進人員定期契約期間考核表及有無三個月之試用期之約之認定，違反民法第153、246條、民事訴訟法第222條第1項。
（6）被上訴人表示以電子郵件通知上訴人提出工作報告，然被上訴人之電子郵件出現亂碼，上訴人無從得其內容。又上訴人有將特定工作項目如Y2013年終總討、工作匯總暨Y2014計畫」、「2013年法務工作匯整清單」、「契約收文明細彙總表」、「PCT進入美國費用」、「…公司…追溯適用促產條例的投資抵減」、「董事會議事規則」、「訂單、銷貨單及採購單、驗收單等對外表單的表尾，加入合理且可以保護公司權益的註記」、「工作週報」、「董事及監察人選舉辦法」、「董事會議事規則」、「公司內部法規修訂」、「逾收帳款時效」申請書、請款單、國內外出申請單及國內出差申請單交付凃昇利等，已分別寄送至凃昇利信箱或由凃昇利簽名，可證上訴人已就該等工作項目向凃昇利報告，原判決認上訴人未提出工作報告，違反民事訴訟法第222條第1、4項、第226條第3項、第279條。
（7）解僱係最後手段性，原判決不適用解僱最後手段性原則，就不適用之理由亦完全付之闕如，原判決有違勞動基準法第11條第5款，判決不適用法規、不備理由之違法。
（8）103年1月29日曾瓊瑩既已收受原告請病假之通知，即應通知凃昇利建立請假單、完成點名作業，但曾瓊瑩卻未盡職責，依民法第224條規定，此應屬可歸責被上訴人之事由。原審認上訴人就請假手續未完成有可歸責之事由，而使被上訴人行使1月份薪資扣減權利，違反民法第148條。
（9）上訴人以「凃昇利是否依勞動基準法預告資遣，除涉及被上訴人行為是否合於勞動基準法，亦涉及凃昇利本身是否忠實履行僱傭義務，依一般經驗法則可知，凃昇利就此有高度可能性作有利自己之陳述，雖其身分為證人而非訴訟當事人，具證據適格性，惟其證言已無可信性。原判決以證人凃昇利為唯一證據，認凃昇利係獨自與上訴人在少有其他員工會前往的2樓會議室告知資遣」。
是原審採信凃昇利證言之可信性，違反民事訴訟法第222條第3項。
（10）依一般經驗法則可知有高度可能性作有利被上訴人及曾瓊瑩本身之證言，以保全曾瓊瑩在被上訴人處順利任職之利益，則原判決採此一證據即有反於經驗法則。又凃昇利係證述獨自告知上訴人資遣一事，曾瓊瑩非在場見聞之人，則曾瓊瑩先稱「當時已經沒有人，當時已經下班」，上訴人係單獨一人來向伊抱怨，後又稱「當時還有其他人在」，該他人即為凃昇利，亦可證曾瓊瑩之證言前後矛盾、不具可信性。原判決採信曾瓊瑩證言，除違反經驗法則，亦反於調查證據之結果，違反民事訴訟法第222條第1、3項。
（11）依員工聘僱契約書、服務證明書、法務專員職務說明書，可知上訴人之職務內容不包括ISO程序書、人員工作職掌說明之審閱及檢驗；依管理部主管職務說明書、人資專員職務說明書可知，「ISO程序書制修訂」、「人事規章等功能之完備與合於法令規範」、「擬定人力資源政策」、「建立完整的召募與任用制度（職務說明書、…）」為管理部主管之職務範圍，「協助人力資源部門內相關人事管理與人力資源行政工作以及部門主管所交辦事宜」為人資專員之職務範圍，非屬上訴人法務工作之範圍。然原判決竟認上述係上訴人法務工作之範圍，顯然反於調查證據之結果，違反民法第148條、勞動基準法第11條第5款、民事訴訟法第222條第1項。
2、再審原告所指原確定判決違反民法第1條、第153條、民事訴訟法第222條第1項規定，所提出之理由與前開上訴理由之（1）、（2）、（4）、（5）、（11）相同，依上揭說明，不得更以同一理由，提起再審之訴。
3、再審原告指摘原確定判決違反民法第156條、民事訴訟法第222條第1項、第277條規定，所舉之理由與前開上訴理由之（5）相同，依上揭說明，不得更以同一理由，提起再審之訴。
4、再審原告所指原確定判決違反民事訴訟法第422條第1項規定，援引再審原告於調解程序之陳述等情，經查原確定判決雖引用再審原告於103年11月5日調解程序筆錄之陳述（一審卷一第102頁），認定再審原告並未向再審被告之主管凃昇利報告工作進度之事實（本院104年度勞小上字第2號民事判決書第14頁），惟查該案件嗣後於104年1月21日言詞辯論法官詢問:「兩造之前開庭陳述之內容是否實在？是否繼續引用?」時，再審原告表示:「除了筆錄誤載為被告外，其餘均引用。」等詞（一審卷二第132頁），則再審原告既已同意引用103年11月5日調解程序筆錄之陳述，故原確定判決引用再審原告於調解程序之陳述，難認原確定判決有違反民事訴訟法第422條第1項規定，而有適用法規顯有錯誤之情事。
5、再審原告指摘原確定判決違反辯論主義、民事訴訟法第222條第1項規定，所舉之理由與前開上訴理由之（6）相同，依上揭說明，不得更以同一理由，提起再審之訴。
6、再審原告又指原確定判決違反民法第148條、民事訴訟法第222條第1項規定，所舉之理由與前開上訴理由之（8）相同，依上揭說明，不得更以同一理由，提起再審之訴。
7、依上說明，再審原告所指摘原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審理由，均屬無據，應予駁回。
（二）原確定判決是否有民事訴訟法第496條第1項第13款「發現未經斟酌之有利證物」之再審事由？
1、民事訴訟法第496條第1項第13款規定，當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，且以該證物如經斟酌可受較有利益之裁判者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。又所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，係指該項證物在前訴訟程序中即已存在，而當事人不知其存在或不能予以使用，現始發現或得使用者而言。再審被告抗辯再審原告雖舉之再證一至五均係在前訴訟程序即已存在，且再審原告已知悉並得及時提出，不得據為提起再審之理由等詞，而再審原告則主張因資料過多，無法一一比對，至104年10月30日始發現再證一至五之證物以致未及提出等情，經查再審原告所舉再證一至五之證物，確實未出現於前訴訟程序，且再審被告亦未有明確之證據足資證明再審原告已知悉卻未及時提出之情事，仍應認再審原告發現未經斟酌之證物或得使用該證物，本件應審酌者乃再審原告提出並使用再證一至五之證物，經斟酌後始否可受較有利益之裁判。
2、再審原告所舉「102年11月6日吳青燕寄再審原告之郵件」即再證一，欲證明再審原告未領有制服係因再審被告制服庫存不足，非因再審原告是試用期員工，因此是否受領制服與試用契約成立與否無關等情，經查再審被告對該電子郵件之真實性表示疑問，辯稱再審被告公司從吳青燕電子信箱裡找不到該封電子郵件等語。惟姑不論郵件之真實性問題，縱認再審原告所提電子郵件為真，然該郵件為再審原告進入再審被告公司首日之電子郵件，當時適逢年底，又是再審原告上班首日，在未經查證及確認之情況下，訴外人吳青燕匆匆回覆再審原告制服庫存不足，並非難以想像之事，不能憑此逕認再審原告當時已是再審被告公司正式員工。更何況，再審原告自承吳青燕為總務人員，並非再審被告公司人事管理階層，故吳青燕並無權代表再審被告公司決定再審原告「有無試用期」或「能否成為正式員工」，因此再審原告所提吳青燕之電子郵件，亦不足以推翻原確定判決認定兩造有試用期3個月之判斷。
3、再審原告提出「103年2月7日再審被告代表人黃福全以郵件交任再審原告工作」即再證二，欲證明103年2月7日再審被告代表人黃福全未授權他人終止兩造間契約，因此於103年2月7日再交付任務予再審原告，可證103年2月7日兩造間僱傭關係尚未終止等情，經查該電子郵件中雖然有請再審原告解釋商標申請上問題，然該商標申請既係再審原告於任職再審被告處時負責業務，縱認於再審原告離職後，亦無不許再審被告再向再審原告詢問處理經過之理，故再審原告徒憑再審被告公司總經理於103年2月7日仍要求再審原告解釋商標申請上問題，逕認當時再審原告仍屬再審被告正式員工云云，尚乏實據，難予採信。
4、再審原告所提「103年2月10日再審原告仍以正式員工門禁磁卡合法進出公司照片」即再證三，欲證明103年2月10日兩造間僱傭關係尚未終止等情，經查該磁卡僅為供上下班打卡之用，並非是否成為正式員工之表彰或證明，再審原告此一主張，並無足採。更何況再審被告於103年1月30日終止兩造間勞動契約後，旋於103年2月11日發存證信函要求再審原告交回門禁磁卡（再審被告更抗辯再審原告迄今未交還門禁磁卡），有存證信函1份在卷可佐，故再審原告自不得僅以103年2月10日仍持有該門禁磁卡，逕認再審被告於103年1月30日未合法終止兩造間勞動契約。
5、再審原告又舉「103年1月7日再審原告提出之工作週報紙本」即再證四，欲證明再審原告已於103年1月7日提出工作週報，沒有不適任工作之情形等情，經查再審原告所提出之「工作週報」電子檔光碟或紙本，均係關於再審原告在任職再審被告處時，有無提出「工作週報」之事實，然該爭點已於前案本院104年度勞小上字第2號案件中經兩造進行攻擊防禦，並經前案判決認定在案，故再審原告於本案中再提出「工作週報」電子檔光碟或紙本，充其量僅屬「工作週報」內容問題，不能證明再審原告有無提出或交付「工作週報」，及足以適任工作之證明，亦不能證明再審原告沒有試用期3個月，均不足以推翻前案認定兩造有試用期3個月之判斷。
6、再審原告再提「出入口影片、工作週報電子檔光碟」即再證五，欲證明再證三照片中門禁卡、門禁機為真，及再審原告已於103年1月7日提出工作週報等情，經查「入口處」影片光碟及翻拍照片，亦僅能證明再審原告有前往再審被告公司「入口處」拍照之事實，與再審原告有無試用期3個月亦無關聯，亦無法證明再審原告已於103年1月7日提出工作週報或足以適任工作之證明。
7、依上說明，再審原告所提出發現未經斟酌之證物或得使用該證物，經斟酌後無法為反於原確定判決就「兩造有無試用期3個月之約定？」、「再審被告終止系爭勞動契約是合法？」及「再審原告所得請求再審被告給付之薪資數額及提繳之勞工退休金數額為何？」之認定，而使再審原告受較有利益之裁判，其據以提起再審，並無理由。
六、綜據上述，本院104年度勞小上字第2號民事確定判決並無再審原告所主張之民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款規定之再審事由，故再審原告對該確定判決所提起之再審之訴，並無理由。從而，再審意旨執詞指摘該民事確定判決，有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款規定之再審事由，請求將原確定判決不利於再審原告部分廢棄，並改判再審被告應給付再審原告2,940元，及自103年2月5日起，按週年利率5％計算之利息、再審被告應給付再審原告56,000元，及自103年3月5日起，按週年利率5％計算之利息及再審被告應提繳3,648元於勞工保險局設立之再審原告退休金個人專戶，均屬無理由，不應准許，應予駁回之。
七、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘主張陳述及其他攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
八、據上論斷，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官 林望民
法 官 黃茂宏法 官 林芮伶以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 3 月 30 日
書記官 邱法儒