臺灣嘉義地方法院民事判決 104年度家訴字第23號原 告 陳薛素敏訴訟代理人 陳信宏律師複 代理人 劉家蓁被 告 薛金爐訴訟代理人 劉烱意律師複 代理人 劉育辰律師上列當事人間請求返還特留分事件，本院於民國105年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告就如附表一編號二至編號五所示不動產，於民國一○三年八月二十六日以遺囑繼承為登記原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷。
原告其餘先位之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔。
理 由
壹、程序事項：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262條第1項、第4項定有明文。本件原告原為陳薛素敏及薛素勤，並以薛金爐及薛金龍為被告，請求被告薛金爐及薛金龍應分別給付原告陳薛素敏及薛素勤各新臺幣（下同）70萬1,346元、52萬5,909元及法定遲延利息（見本院卷一第11頁），嗣原告薛素勤於被告薛金爐及薛金龍為本案言詞辯論前，具狀撤回其對薛金爐及薛金龍之訴（見本院卷一第49頁）；原告陳薛素敏另於被告薛金龍為本案言詞辯論前，具狀撤回對被告薛金龍之訴（見本院卷一第83頁），揆諸前揭規定，於法並無不合，應予准許，故本件僅需審究原告陳薛素敏對被告薛金爐（以下逕分別稱原告、被告）起訴之部分，先予敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限。此於家事訴訟事件準用之，民事訴訟法第255條第1項但書第2、3款、家事事件法第51條分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100年度台抗字第187號裁定意旨參照）。本件原告於起訴時原聲明請求被告給付70萬1,346元及法定遲延利息，嗣原告具狀變更訴之聲明，先位聲明請求被告應將如附表一編號2至5所示之土地（下稱系爭土地）以遺囑繼承為原因之繼承登記(應為所有權移轉登記)，侵害原告特留分之應有部分予以塗銷（即塗銷應有部分1/8），並請求如附表一編號8所示房屋（下稱系爭房屋）應由原告應有部分1/8、被告應有部分7/8維持共有；備位請求被告應給付原告250萬元及法定遲延利息（見本院卷一第99頁），原告復變更訴之聲明，先位聲明請求被告應塗銷系爭土地以遺囑繼承為原因之繼承登記，並請求兩造公同共有如附表一編號2至5所示之遺產，應以原告應有部分1/8、被告應有部分7/8比例保持分別共有，暨請求系爭房屋，應由原告應有部分1/8、被告應有部分7/8維持共有；備位聲明請求被告應給付70萬1,346元及自法定遲延利息（見本院卷二第401頁）。核原告所為訴之變更追加，其基礎事實均係源於原告主張系爭遺囑侵害其依民法第1223條可取得之特留分，故得依同法第1225條行使特留分扣減權，其請求之基礎事實同一，且擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。
三、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，民事訴訟法第254條第1項前段定有明文。故在訴訟繫屬中，訴訟當事人雖讓與其實體法上之權利，惟為求訴訟程序之安定，以避免增加法院之負擔，並使讓與之對造能保有原訴訟遂行之成果，本於當事人恆定主義之原則，該讓與人仍為適格之當事人，自可繼續以其本人之名義實施訴訟行為，此乃屬於法定訴訟擔當之一種（最高法院101 年度台聲字第1367號裁定意旨參照）。查被告雖於本件訴訟繫屬中之民國104年7月3日將其所有如附表一編號3、4之土地贈與並移轉登記予第三人薛文華乙節，有土地登記公務用謄本在卷足憑（見本院卷一第357至359頁），然對本件訴訟並無影響，被告仍為適格之當事人。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠兩造父親即被繼承人薛秋林（以下逕稱薛秋林）於103年8月
6日死亡，兩造與訴外人薛金龍、薛素勤（以下逕稱薛金龍、薛素勤）4人為薛秋林之繼承人。薛秋林遺有如附表一所示之遺產，惟附表一編號1所示之土地（下稱系爭531之9地號土地）乃原告借名登記於薛秋林名下，應將該筆土地扣除，故如附表一編號2至8所示之不動產方屬薛秋林之實際遺產。且被告於102年6月26日曾自薛秋林之嘉義縣大林鎮農會帳戶提領20萬現金、於同年7月8日轉匯15萬0,030元至被告帳戶，其時薛秋林已呈現無意識狀態，此筆款項顯係被告私自挪用，且上開款項被告迄未返還，自屬薛秋林生前對被告之債權，應列入薛秋林之遺產計算。
㈡然薛秋林曾於99年8月19日立公證遺囑（下稱系爭遺囑），
指定其遺產分配方式將系爭土地及系爭房屋，由被告一人單獨繼承；將附表一編號6、7之土地由薛金龍繼承，原告未獲有遺產之分配，故薛秋林所立之系爭遺囑，指定其超過所得自由處分財產之範圍，顯已侵害原告8分之1之特留分，原告依法自得向被告行使扣減權。又被告於103年8月26日持系爭遺囑將系爭土地以遺囑繼承為原因，辦理所有權移轉登記，伊自得請求被告塗銷系爭土地之遺囑繼承登記，並請求兩造公同共有之系爭土地依原告應有部分1/8、被告應有部分7/8比例保持分別共有，暨請求系爭房屋應由原告應有部分1/8、被告應有部分7/8維持共有。
㈢聲明：⒈先位聲明：①被告應將系爭土地，於103年8月26日
以遺囑繼承為原因之繼承登記(應為所有權移轉登記)予以塗銷。②兩造公同共有如附表一編號2至5所示之遺產，應以原告應有部分1/8、被告應有部分7/8比例保持分別共有。③系爭房屋應由原告應有部分1/8、被告應有部分7/8維持共有④原告願供擔保，請准宣告假執行。⒉備位聲明：①被告應給付原告70萬1,346元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。②原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭遺囑雖將大部分不動產分配予兒子，未分配給女兒，薛
秋林未將系爭531之9地號土地分配給兒子，應屬有意讓女兒繼承，因此日後繼承遺產時，原告要求繼承一部分，被告欣然答應，因原告要求繼承系爭531之9地號土地，被告即配合辦理，故系爭531之9地號土地並非原告借名登記予薛秋林。
原告既獲分配系爭531之9地號土地，其價值遠逾原告之特留分，即無所謂特留分遭侵害之問題。
㈡薛秋林截至105年5月16日止，仍積欠嘉義縣大林鎮農會貸款
共計139萬9,350元，其中附表一編號5之土地，設定有最高限額抵押權240萬元，目前仍有80萬7,647元之債務未清償，該筆借款係原告以薛秋林名義向嘉義縣大林鎮農會借貸，應將此部分金額自其特留分中扣除之。而系爭531之9地號土地，目前仍有59萬1,703元之債務未清償，計算特留分應先扣除上開債務後再為計算。
㈢薛秋林於102年6月18日領取身障保險金34萬元後，即於同年
6月26日交代被告領出20萬現金，其中之10萬元用以清償訴外人薛瑞松，10萬元由薛秋林自行保管處理，同年7月8日薛秋林感念多年來均由被告出錢出力照顧父母，因此電匯15萬元予被告，此均為薛秋林之意，被告不敢違逆，該35萬元薛秋林生前業已處分完畢，非屬薛秋林之遺產。
㈣兩造及薛金龍、薛素勤從未就薛秋林於102年6月18日領取之
34萬元農保身障給付協議做為喪葬費用，兩造協議由薛金龍及被告負擔薛秋林喪葬費用之前提為被告取得系爭531之9地號後，不再對遺產加以分配，今原告取得系爭531之9地號土地後，仍對其餘財產加以分配，顯違反協議，故薛秋林死亡後支出葬費用共計34萬0,818元，應由兩造及訴外人薛金龍、薛素勤各負擔4分之1。
㈤薛秋林晚年體弱多病，皆由被告夫妻照顧，聘僱外傭約4年4
月，每月支出2萬0,754元，共支出107萬9,208元，又曾至老人安養中心安養，花費27萬5,722元，也曾多次至大林慈濟醫院門診、住院醫療，支出3萬3,319元，上開金額合計138萬8,299元都由被告支出，為薛秋林積欠被告之債務，應予扣除後方為薛秋林之真正遺產範圍。
㈥訴外人薛文華為薛秋林之長孫，依台灣民間習慣長孫亦可獲
得一份遺產，故附表一編號3、4之土地，確為薛秋林遺贈予訴外人薛文華，不應列為被告所得之遺產。原告將之列為被告取得之遺產，應無理由。
㈦聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准予宣告免為假執行。
三、經查，薛秋林於103年8月6日死亡，兩造及薛金龍、薛素勤等4人為其繼承人，附表一編號2至編號8之不動產為薛秋林之遺產，系爭531之9地號土地於薛秋林死亡時登記為薛秋林所有。而薛秋林於99年8月19日立系爭遺囑，將系爭土地及系爭房屋分配予被告；將附表一編號6、7所示之土地分配予訴外人薛金龍，嗣被告持系爭遺囑至嘉義縣大林地政事務所將系爭土地以遺囑繼承為登記原因，辦理所有權移轉登記為其所有。另兩造及薛金龍、薛素勤4人於104年3月5日書立「分割繼承協議書」，協議系爭531之9地號土地由原告單獨繼承，嗣原告於104年3月9日將系爭531之9地號土地以分割繼承為登記原因辦理所有權移轉登記等情，業據原告提出系爭公證遺囑、財政部南區國稅局遺產稅免稅證明書為證（見本院卷一第17頁至第27頁），並有土地登記申請書、繼承系統表、系爭遺囑、分割繼承協議書、土地登記公務用謄本、除戶戶籍謄本在卷可稽（見本院卷一第245頁至第259頁、第283頁至第289頁、349、351、361、375頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、原告主張系爭遺囑將薛秋林之遺產全數分配予被告及薛金龍，嗣被告持系爭遺囑將薛秋林所遺之系爭土地以遺囑繼承為登記原因辦理所有權移轉登記於被告名下，已侵害原告之特留分，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。則本件之爭點厥為：薛秋林之遺產範圍為何？原告特留分若干？被告持系爭遺囑將系爭土地以遺囑繼承為登記原因，辦理所有權移轉登記為其所有，是否已侵害原告之特留分？原告能否行使扣減權請求被告塗銷系爭土地以遺囑繼承為登記原因所為之所有權移轉登記？原告請求系爭土地及系爭房屋由原告取得1/
8、被告取得7/8，是否有據？㈠薛秋林之遺產範圍為何？原告特留分若干？⒈按被繼承人之直系血親卑親屬、父母、配偶、兄弟姊妹、祖
父母，即全部法定繼承人均為特留分權利人，其中前三者之特留分為其應繼分二分之一，民法第1223條定有明文。次按特留分，由依民法第1173條算定之應繼財產中，除去債務額，算定之，民法第1224條亦有明定。薛秋林生前共育有子女4人，依民法第1138條、第1141條之規定，其第一順位法定繼承人4人，每人應繼分為四分之一，特留分為八分之一，首堪認定。兩造均不爭執附表一編號2至編號8之不動產均屬薛秋林之應繼財產，而就附表一不動產之價額，因原告陳報暫以公告現值計算其價額，暫不聲請鑑價等語（見本院卷二第133頁），且被告就此亦不爭執，故附表一不動產之價額以公告現值計算，先予敘明。則就兩造爭執應否計入薛秋林應繼財產、債務之項目，分述如下。
⒉系爭531之9地號土地為原告借名登記予薛秋林，惟應計入薛
秋林之應繼財產，僅薛秋林負有返還予原告之債務，故應亦一併計入薛秋林之債務。
⑴被告抗辯：原告既獲分配系爭531之9地號土地，其價值遠逾
原告之特留分，即無所謂特留分遭侵害之問題云云。固然原告曾於104年3月3日檢具分割繼承協議書等文件，向嘉義縣大林地政事務所辦理系爭531之9地號土地之分割繼承登記乙節，有土地登記申請書、分割繼承協議書在卷可稽（見本院卷一第283頁至第287頁）。惟查，原告夫妻以50萬元之價金向訴外人江林秋蓮購買系爭531之9地號土地乙節，業據證人即江林秋蓮之親生哥哥王麗清到庭證稱：系爭531之9地號土地本來為伊農耕，但伊年紀大做不來就賣掉，現林秋蓮住在草屯，都是伊幫她處理的，當時賣給阿森（即陳永森）他們夫妻，因透過仲介(已離世)之故，因此他們兩個跟伊洽談的。當時賣了50萬，是原告夫妻拿現金到我家予伊，50萬價金是分兩次拿，先拿30萬，登記好之後再拿20萬，至於(交付2次價金間係)經過多久時間伊不記得，伊只記得分兩次拿，亦未過問他們(價金)怎麼來的，而除了原告(夫妻)兩個跟伊洽談外，伊並未看過原告父親(薛秋林)等語明確（見本院卷二第313頁、314頁）。且證人薛金龍到庭證稱：系爭531之9地號土地是伊姐姐(原告)及姊夫買的地，借名登記在父親(薛秋林)名下，因為他們當時賣豬肉，無法登記，伊父親、母親都有講這件事情，所以我們都知道，父母親有吩咐說那個是姐姐、姊夫借名登記的，以後要返還，買那個土地的錢是姐姐、姊夫支付的。因伊沒住在家裡，只要回去看他們，他們就會交代，那時候交代的很清楚。有時候就念，叫伊要記得，伊答應父母親說會記得。當時蓋分割繼承協議書之印鑑章係因伊知道那塊地是姐姐的，所以要還給她。而被告當時把印鑑跟副本拿給我姐姐的，叫她去辦的，直接拿副本跟印鑑給姐姐，說「這個還你」，叫我們兄弟姊妹都要蓋章等語綦詳（見本院卷二第183、184頁）。又證人薛素勤亦到庭證稱：(簽立分割協議書當時)爸爸(薛秋林)百日，伊回去拜拜，伊大哥（被告）跟伊姐姐（原告）講，說這筆土地（系爭531之9地號土地）要趕快登記，被告說要出印鑑給原告，叫伊也拿給她一起辦，伊不是時常回去，有事情才回去，那時候作百日伊很有印象，大哥跟姐姐講的，大哥跟姐姐講「我出印鑑給妳，妳趕快去辦」，叫伊也出印鑑給姐姐趕快去辦過戶，當時伊在場，二哥(薛金龍)那時候還沒有回來。因為他說已經很久了，趕快去辦一辦。而為何要叫大家出印鑑給原告，(係因系爭531之9地號土地)是姐姐的，姊夫與跟姐姐買的，那時原告在賣豬肉，他們不可能登記土地，故登記在爸爸名下，去世的時候，遺產就再登記給姐姐，以前好像是姊夫的，他們夫妻都是賣豬肉，爸爸、媽媽都有講，說姐姐跟姊夫買一塊地，用爸爸的名字登記，因為他們不能登記，伊回去的時候，爸爸、媽媽都對伊講過，就說「妳姊夫跟姐姐買一塊地，因為不能登記，所以放在爸爸名下，先登記在他這裡」，他們有講，久久回去，有什麼事情，爸媽都會講等語甚詳（見本院卷二第190頁、第191頁）。上開證人證言互核大致相符，倘系爭531之9地號土地並非原告借用薛秋林之名義登記，實難認薛秋林生前會時常叮囑薛金龍、薛素勤，亦難認被告有何主動提出印鑑章、要薛金龍及薛素勤亦提出印鑑，並催促原告去辦，甚且還對原告說「這個還你」之理。足見系爭531之9地號土地確係原告借名登記予薛秋林甚明。既系爭531之9地號土地係原告借名登記予薛秋林已認定如前，則原告嗣後以分割繼承為登記原因取得系爭531之9地號土地之所有權，實為薛秋林之全體繼承人隱藏返還借名登記物予原告之法律行為（民法第87條第2項參照），並不能徒憑分割繼承協議書之記載，遽認系爭531之9地號土地係薛秋林全體繼承人協議由原告繼承取得。故被告前開抗辯，並不可採。
⑵至於原告主張系爭531之9地號土地為原告借名登記予薛秋林
，故薛秋林之遺產應將該筆土地扣除之云云（見本院卷一第13頁）。惟按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院99年度台上字第1662號民事判決意旨參照）。又依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，於借名登記之場合，在出名人將借名登記之不動產移轉登記返還予借名人前，該登記並不失其效力，借名人之債權人尚不得以該不動產有借名登記契約為由，主張出名人尚未取得所有權（最高法院102年度台上字第1056號判決意旨參照），故借名登記契約如係有效成立，借名登記之不動產移轉予出名人之物權行為即屬有效，於借名人終止借名登記契約並請求出名人返還借名登記物前，借名登記之不動產所有權自仍屬借名人所有。雖系爭531之9地號土地係原告借用薛秋林名義登記已如前述，然系爭531之9地號土地係薛秋林自訴外人江林秋蓮取得乙節，有嘉義縣大林地政事務所104年10月12日嘉林地登字第0000000000號函及函附系爭531之9地號土地電子處理前舊簿及重造前舊簿在卷可稽（見本院卷二第105頁至第113頁），上開土地係由薛秋林基於有效之物權行為取得所有權，於薛秋林於死亡時依民法第550條之規定借名登記之委任關係消滅，此時原告亦僅對薛秋林之繼承人取得基於借名登記債權契約所生之請求返還借名登記物之債權。故原告主張系爭531之9地號土地係原告借用薛秋林名義登記，不得列入薛秋林之遺產云云，並無足採。
⒊薛秋林向嘉義縣大林鎮農會之借款4筆，於薛秋林死亡時尚
積欠共計226萬0,937元，應列入被繼承人之債務，惟薛秋林死亡時亦對真正借款人（朱品、薛金龍、陳永森）有等額之債權。
經查，薛秋林於103年8月6日死亡時，分別積欠嘉義縣大林鎮農會108萬9,709元、29萬3,750元、12萬7,448元、75萬0,030元（帳號分別為000000000號、000000000號、000000000號、000000000號）乙節，有嘉義縣大林鎮農會104年7月15日大信字第0000000000號函附薛秋林之借款與還款明細在卷可稽（見本院卷一第145頁至第170頁），則該等借款確實應列入薛秋林之債務。然證人薛金龍曾到庭證稱：30幾萬係伊去借，然後爸爸連帶，那是伊父親(薛秋林)的名字，以前還沒有過戶給伊，是伊叫伊父親去借的，借出來一起用，每月扣款係因我太太馬秀碧有農會的存款簿，看每月扣多少錢等語明確（見本院卷二第185頁、第186頁），且原告亦於進行當事人訊問時到庭結稱：是伊兒子作工程需要而以薛秋林溝背段202地號土地貸款等語（見本院卷二第312頁）。又觀諸薛秋林該4筆借款向來以轉帳方式還款，於薛秋林死亡後亦復如此，甚至其中帳號為000000000號、000000000號之2筆借款於104年7月14日全數清償完畢；且薛秋林該等借款均分別自訴外人即原告媳婦朱品（帳號000000000號）、薛金龍之配偶馬秀碧（帳號000000000號、000000000號）、原告配偶陳永森（帳號000000000號）轉帳清償借款，且陳永森亦擔任薛秋林帳號000000000號借款之連帶保證人等情，有上開薛秋林之借款與還款明細、嘉義縣大林鎮農會104年10月1日大信字第0000000000號函附薛秋林共用查詢單（見本院卷二第81至第88頁）、嘉義縣大林鎮農會104年10月14日大農信字第0000000000號函附農業發展基金貸款借據、農業發展基金貸款約定書（見本院卷二第117頁至第124頁）在卷可憑。綜合上開情節，足認上開4筆借款係真正欲借款者朱品、薛金龍、陳永森分別要薛秋林向嘉義縣大林鎮農會辦理抵押貸款，並約定嗣後以朱品、馬秀碧、陳永森之帳戶清償薛秋林上開嘉義縣大林鎮農會之借款，則在薛秋林與朱品、薛金龍、陳永森間之內部關係上，薛秋林對朱品、薛金龍、陳永森間應存有與借款餘額相當之債權，亦應一併計入薛秋林之遺產。
⒋被告於102年6月26日自薛秋林帳戶提領20萬元現金，其中10
萬元應計入薛秋林之遺產；被告於102年7月8日自薛秋林帳戶匯款15萬元至其帳戶，亦應計入薛秋林之遺產。
⑴原告主張被告於102年6月26日領出20萬現金及同年7月8日轉
匯15萬0,030元(其中30元為手續費)，上開款項為被告挪作私用，且迄今尚未返還予薛秋林，此筆35萬元自屬薛秋林生前對被告之債權，應將此列入薛秋林之遺產計算（見本院卷二第7頁）乙節，業據原告提出薛秋林於大林鎮農會之帳戶交易明細表為證（見本院卷二第25頁），並有大林鎮農會104年10月20日大農會字第00000000000號函附匯款申請書影本1紙在卷可稽（見本院卷二第129頁）。被告抗辯102年6月26日薛秋林交代被告領出20萬現金，其中10萬元清償訴外人薛瑞松，10萬元薛秋林自行處理，同年7月8日薛秋林感念多年來均係被告出錢出力照顧父母，因此電匯15萬元予被告，此為薛秋林之意被告不敢違逆等詞。則就被告領取20萬元現金、匯款15萬元予被告帳戶之事實，兩造均不爭執，惟原告否認該等35萬元均係薛秋林生前處分之事實（見本院卷二第223頁），則被告應就領取、電匯上開款項係薛秋林生前處分，並應就將10萬元現金交予薛秋林等事實，負舉證責任。
⑵經查，證人即薛秋林姪子薛瑞松到庭證稱：被繼承人薛秋林
在世時，向伊借了最後一筆10萬元，當時薛秋林親自向伊借錢，而伊(只要)有辦法借薛秋林就借薛秋林，但未伊記借款時間，係以口頭借款，沒寫借據，且因薛秋林係長輩之故，要借款就借給他，不方便過問薛秋林借那筆10萬元要做什麼用途。這10萬元後來被告薛金爐有還予伊，但時間記不清楚，當時我們住在隔壁，被告他先跟我打招呼，說他爸爸薛秋林是不是有跟我拿10萬元，伊說是，他說他爸爸沒有辦法還了，伊說沒關係，被告就說不然他還予伊，伊說好阿，有人還就好，被告是拿現金給伊，因為也沒寫借據等語綦詳（見本院卷二第346頁至第349頁）。本院審酌薛秋林與證人薛瑞松係叔姪關係而不書立借據，且因薛秋林為薛瑞松之叔叔，薛瑞松不過問借款用途，且因該筆10萬元業已清償完畢而無法確切記憶清償時間亦屬人情之常，故薛瑞松之證詞尚屬可信。既然被告曾拿10萬元現金以清償薛秋林積欠薛瑞松之債務，縱令被告未得薛秋林同意，該筆10萬元亦係以薛秋林之生前財產清償薛秋林之生前債務，故該筆10萬元不應計入薛秋林之遺產。至於被告抗辯10萬元交由薛秋林自行處理、15萬元係薛秋林贈與被告，未見被告提出證據以實其說，並無足採。故被告從薛秋林帳戶提領10萬元、匯款之15萬元，被告受有利益而無法律上之原因，自屬薛秋林對被告之債權，該等債權金額25萬元應列入薛秋林之遺產。
⒌薛秋林之喪葬費用34萬0,184元為繼承費用，應由繼承財產扣除。
⑴按關於遺產管理、分割及執行遺囑之費用，由遺產中支付之
，民法第1150條前段定有明文。而被繼承人喪葬費用是否為繼承費用，現行民法雖無明文規定，但我國多數學者認喪葬費用應解釋為繼承費用，依民法第1150條規定，由遺產中支付之。且參照遺產及贈與稅法第17條第1項第10款、第11款將被繼承人之喪葬費，與執行遺囑及管理遺產之直接必要費用一同規定應自遺產總額中扣除，免徵遺產稅，益見關於為被繼承人支出之喪葬費用，性質上屬於繼承費用無疑。
⑵原告主張：薛秋林去世後，繼承人4人再次協議薛秋林之喪
葬費用由被告及薛金龍各自負擔1/2，繼承人既有此協議，被告自應受該協議結果之拘束，不能再主張喪葬費用應先從薛秋林之遺產扣除云云（見本院卷二第9頁）。經查，證人薛金龍到庭證稱：農保殘障保險金34萬是我哥哥(被告)叫人去辦爸爸(薛秋林)殘障費用出來，在醫院當原告及伊面前跟我們講，說34萬放在他那邊，我們問說留在那邊幹嘛，被告說放著當作之後辦喪事的時候使用，我們也同意，當時在場者為兩造、薛秋林與伊，而薛秋林之意識已不太清楚。當薛秋林過世從慈濟醫院送回去當晚，我們兄弟姊妹聚在一起講，伊問大哥(被告)你不是說那34萬在父親過世辦喪禮的時候要用，結果他回答伊說34萬已經花完，我們兩個(遂起)爭執，其他姊妹說(等)這些事情先辦完再說，當時我們四個兄弟姊妹都在場。我們討論花完了要怎麼辦，因被告把錢花完了，沒辦法處理，後來就說我們兄弟倆一起出，然後白包由我們收，伊朋友由伊收，他朋友他收，親戚的一起合收，之後看花費多少共同負擔。被告當時同意由我們兩個共同負擔等語明確（見本院卷二第182頁、第183頁、第186頁、第187頁），本院審酌證人薛金龍於協議時在場，且曾與被告為此而起爭執，其證詞應屬可採，足認薛秋林死亡後全體繼承人確實協議由被告及證人薛金龍負擔薛秋林之喪葬費用。惟縱然全體繼承人有上開協議，該協議至多僅令被告不得嗣後對原告主張墊付薛秋林喪葬費用之不當得利，薛秋林喪葬費用依然為繼承費用，並不因由薛秋林之遺產支出，或係由繼承人墊付而有異。亦即，倘被告從未動用該筆農保殘障保險金34萬元，該筆34萬元應計入薛秋林之遺產，薛秋林之喪葬費用34萬0,184元應計入繼承費用，而由繼承財產扣除，實難認因被告動用該筆農保殘障保險金，而能讓原告一方面主張被告對薛秋林負有債務而列入薛秋林之遺產，一方面主張薛秋林之喪葬費用不能從薛秋林之遺產扣除，比未動用農保殘障保險金之情況更為有利之理。又兩造對薛秋林喪葬費用之金額並不爭執，故薛秋林之喪葬費用34萬0,184元仍為繼承費用，而應由繼承財產扣除。
⒍僱用外傭費用107萬9,208元、老人中心安養費用27萬5,722
元、醫院門診住院醫療費用3萬3,319元，均不計入薛秋林之債務。
被告辯稱：薛秋林晚年體弱多病，皆由被告夫妻照顧，聘僱外傭約4年4月，每月支出2萬0,754元，共支出107萬9,208元，又曾至老人安養中心安養，花費27萬5,722元，也曾多次至大林慈濟醫院門診、住院醫療，支出3萬3,319元，上開金額合計138萬8,299元都由被告支出，應屬薛秋林積欠被告之債務，此部分應扣除後方屬薛秋林真正之遺產範圍（見本院卷二第371頁、第399頁、第400頁），固據被告提出外勞聘僱契約書、嘉義縣私立大林老人養護中心費用繳款明細證明、佛教慈濟醫療財團法人大林慈濟醫院醫療費用收據為證（見本院卷二第373頁至第386頁）。縱使有前揭費用支出之事實，然被告既為薛秋林之子，依民法第1114條、1115條之規定，被告對薛秋林自負有扶養義務，則被告支出上開費用，核屬盡其扶養義務，即使薛秋林並無請求扶養之必要，此亦為履行道德上之義務，自不得請求薛秋林返還，實難認因被告支出上開費用之事實，而令薛秋林生前積欠被告債務，殊不得將此列為薛秋林之債務而自遺產中請求。故被告此部分之主張，並無可採。
⒎兩造母親薛江綢給予原告40萬元與計算薛秋林之遺產、債務
無涉，薛秋林分別贈與100萬、40萬元，均不計入薛秋林依民法第1173條算定之應繼財產。
被告辯稱：薛金龍無固定工作，多次向父母要錢，父母一再給予，如88年3月22日兩造母親薛江綢給予原告40萬元，90年12月10日薛秋林給予100萬元、91年3月20日再給予40萬元云云（見本院卷一第203頁、第204頁），並提出薛江綢及薛秋林嘉義縣大林鎮農會存摺影本為證（見本院卷一第215、2
17、219頁）。然薛江綢之存摺影本僅能證明提領現金40萬元之事實，尚不足證明該筆款項係給予原告，即便薛江綢給予原告40萬元亦與計算薛秋林之遺產、債務無涉。又薛秋林之存摺影本亦僅能證明薛秋林辦理100萬元、40萬元貸款之事實，尚不足以認定係贈與或民法第1173條所定之生前特種贈與，甚且被告抗辯2筆款項給予之對象亦語焉不詳，故該等金額均不計入薛秋林依民法第1173條算定之應繼財產。
⒏綜上，薛秋林之應繼財產為1,476萬1,828元【計算式：243
萬6,850元＋99萬0,400元＋8萬5,166元＋84萬元＋329萬7,600元＋135萬3,275元＋285萬元＋39萬7,600元＋108萬9,709元＋29萬3,750元＋12萬7,448元＋75萬0,030元＋10萬元＋15萬元】，扣除薛秋林之債務共計503萬7,971元【計算式：
243萬6,850元＋108萬9,709元＋29萬3,750元＋12萬7,448元＋75萬0,030元＋34萬0,184元】後，尚有972萬3,857元【計算式：1,476萬1,828元－503萬7,971元＝972萬3,857元】。
又薛秋林繼承人每人特留分為八分之一已如前述，從而，薛秋林繼承人每人之特留分額為121萬5,482元【計算式：972萬3,857元×1/8＝121萬5,482元，元以下四捨五入）。
㈡被告持系爭遺囑將系爭土地以遺囑繼承為登記原因，辦理所
有權移轉登記為其所有，是否已侵害原告之特留分？原告請求被告塗銷系爭土地之所有權移轉登記，是否有據？⒈系爭遺囑指定遺產分割方法，已侵害原告之特留分，原告行使特留分扣減權，為有理由。
按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈價額比例扣減，民法第1187條、第1225條分別定有明文。又因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，固為民法第1225條所明定。然同法第1187條規定，遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產；又自由處分財產之情形，並不限於遺贈而已，指定遺產分割方法（民法第1165條第1項）及應繼分之指定，若侵害特留分，自可類推適用民法第1225條，許被侵害者行使扣減權（最高法院104年度台上字第1480號判決意旨參照）。觀諸系爭遺囑之內容（見本院卷一第21頁、第23頁、第25頁），且參以被告1人於103年8月25日持系爭遺囑前往嘉義縣大林地政事務所以遺囑繼承為登記原因，辨理所有權移轉登記乙節（見本院卷一第245頁至第259頁），顯與土地登記規則第123條第1項「受遺贈人申辦遺贈之土地所有權移轉登記，應由繼承人先辦繼承登記後，由繼承人會同受遺贈人申請之；如遺囑另指定有遺囑執行人時，應於辦畢遺囑執行人及繼承登記後，由遺囑執行人會同受遺贈人申請之。」之規定不符，堪認此應屬於遺產分割方法之指定，並不因系爭遺囑記載附表一編號3、4之土地被告應再移轉予訴外人薛文華而易其性質。然系爭遺囑致原告未獲得任何遺產，顯不足原告之特留分額121萬5,482元，可見系爭遺囑所為遺產分割方法之指定，致原告可分得之遺產，不足其應得之特留分額，顯已侵害原告之特留分，又原告於104年5月14日提起本件訴訟，起訴狀繕本於同年月22日送達被告（見本院卷一第19頁），原告行使特留分扣減權尚未罹於2年之除斥期間（最高法院102年度台上字第2308號裁判意旨參照），故原告類推適用民法第1225條之規定行使扣減權，洵屬有據。
⒉次按被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財
產之範圍而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權。是扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物（最高法院91年度台上字第556號判決參照）。再按特留分係概括存在於被繼承人全部遺產上，特留分被侵害者所行使之扣減權，性質上屬物權之形成權，一經行使，於侵害特留分部分即失效力，其因而回復之特留分自仍概括存在於所有遺產上，並非轉換為按應繼財產價值計算之金錢。原審以特留分被侵害者應以被繼承人全部遺產計算扣減之標的價額，而認上訴人不得請求被上訴人塗銷附表所示不動產之繼承登記，並有未合（最高法院103年度台上字第2071號判決意旨可參）。薛秋林以遺囑指定超過其所得自由處分遺產之範圍，已侵害原告特留分，原告自得類推適用民法第1225條規定行使扣減權業如前述，且因特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，而扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果應即發生，原告因而回復之特留分乃概括存在於薛秋林之全部遺產。
⒊原告依民法第828條第2項、第821條及第767條第1項中段之
所有權妨害除去請求權，請求被告塗銷系爭土地以遺囑繼承為登記原因之所有權移轉登記，為有理由。
末按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；民法第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之，民法第767條第1項、第821條、第828條第2項分別定有明文。查系爭土地及系爭房屋本為薛秋林之遺產，因薛秋林以系爭遺囑指定遺產分割方法，致原告應得之特留分額不足，經原告行使扣減權後即已回復其權利，應回復為未分割之狀態而為薛秋林全體繼承人公同共有，然被告持系爭遺囑將系爭土地以遺囑繼承為登記原因，辦理所有權移轉登記為被告所有，從而原告本於薛秋林繼承人之身分，依民法第828條第2項、第821條及第767條第1項中段之所有權妨害除去請求權，請求被告塗銷系爭土地於103年8月26日以遺囑繼承為登記原因所為之所有權移轉登記，為有理由，應予准許。
㈢原告請求兩造公同共有之系爭土地，應以原告應有部分1/8
、被告應有部分7/8比例保持分別共有，及請求系爭房屋應由原告應有部分1/8、被告應有部分7/8維持共有，均無理由。
按被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權。是扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物，最高法院91年度台上字第556號判決意旨足資參照。本件原告請求兩造公同共有系爭土地，應以原告應有部分1/8、被告應有部分7/8比例保持分別共有，及請求系爭房屋，應由原告應有部分1/8、被告應有部分7/8維持共有，然依前開說明，因特留分係概括存在於薛秋林之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，且薛秋林之遺產並不僅有系爭土地及系爭房屋，原告上開請求顯係就各個特定標的物有所主張，原告上開請求於法顯有未合。再者，原告所提出之本院104年度家訴字第3號判決（見本院卷二第411頁至第431頁），係因該案被告反訴請求分割遺產，然薛秋林之繼承人除兩造外，仍有薛金龍、薛素勤2人，本院亦不得逕依原告請求判決分割遺產。故原告逕請求就系爭土地及系爭房屋由原告取得1/8、被告取得7/8，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，本件原告依民法第828條第2項、第821條及第767條第1項中段之規定，請求被告應將系爭土地於103年8月26日以遺囑繼承為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則非有據，應予駁回。原告先位之訴請求塗銷所有權移轉登記之部分既有理由，則其備位之訴請求被告給付70萬1,346元及法定遲延利息之部分，即無庸審究。
六、本件原告再次聲明願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷二第401頁）。然按得為宣告假執行之判決，以適於執行者為限，而命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。本判決關於判命被告應將系爭土地，於103年8月26日以遺囑繼承為登記原因所為之所有權移轉登記塗銷，係命被告為一定之意思表示，依上開規定，應自判決確定時，始視為被告已為意思表示，核其性質乃屬不適於假執行，自無宣告假執行之餘地，是原告聲請就此部分併予宣告假執行，難謂合法，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條、民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
家事法庭 法 官 楊朝舜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
書記官 黃怡惠附表一：被繼承人薛秋林之遺產┌─┬────┬─────────────────────────┬────┬───────┬───────┐│編│ │ │面積 │權利範圍 │價額或金額 ││ │財產種類├───┬────┬────┬────┬──────┼────┼───────┼───────┤│號│ │縣 市○鄉鎮市區○○ 段○○ 段│地號/建號 │平方公尺│ │ │├─┼────┼───┼────┼────┼────┼──────┼────┼───────┼───────┤│1 │土地 │嘉義縣○○○鎮 ○○○段 │ │531之9地號 │3749 │全部 │2,436,850元 │├─┼────┼───┼────┼────┼────┼──────┼────┼───────┼───────┤│2 │土地 │嘉義縣○○○鎮 ○○○段 │ │133地號 │1238 │全部 │ 990,400元 │├─┼────┼───┼────┼────┼────┼──────┼────┼───────┼───────┤│3 │土地 │嘉義縣○○○鎮 ○○○段 │ │141之1地號 │292 │12分之1 │ 85,166元 │├─┼────┼───┼────┼────┼────┼──────┼────┼───────┼───────┤│4 │土地 │嘉義縣○○○鎮 ○○○段 │ │141之4地號 │480 │2分之1 │ 840,000元 │├─┼────┼───┼────┼────┼────┼──────┼────┼───────┼───────┤│5 │土地 │嘉義縣○○○鎮 ○○○段 │ │202地號 │4122 │全部 │3,297,600元 │├─┼────┼───┼────┼────┼────┼──────┼────┼───────┼───────┤│6 │土地 │嘉義縣○○○鎮 ○○○段 │溝背小段│391地號 │2849 │2分之1 │1,353,275元 │├─┼────┼───┼────┼────┼────┼──────┼────┼───────┼───────┤│7 │土地 │嘉義縣○○○鎮 ○○○段 │溝背小段│423地號 │6000 │2分之1 │2,850,000元 │├─┼────┼───┴────┴────┴────┴──────┴────┼───────┼───────┤│8 │房屋 │門牌號碼：嘉義縣大林鎮○○里0鄰0000000號 │全部 │ 397,600元 │└─┴────┴──────────────────────────────┴───────┴───────┘附表二：兩造就被繼承人薛秋林遺產之應繼分及特留分比例
┌──┬────┬─────┬────────┐│編號│姓 名 │應繼分比例│特留分比例 │├──┼────┼─────┼────────┤│ 1 │陳薛素敏│4分之1 │8分之1 │├──┼────┼─────┼────────┤│ 2 │薛金爐 │4分之1 │8分之1 │└──┴────┴─────┴────────┘