臺灣嘉義地方法院民事判決 104年度訴字第154號原 告 李國川訴訟代理人 張雯峰律師
奚淑芳律師被 告 楊玉雲
王振芳上開二人共同訴訟代理人 唐淑民律師
蕭道隆律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國105年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣陸拾陸萬參仟肆佰肆拾元，及自民國一○四年三月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾貳萬壹仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣陸拾陸萬參仟肆佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第3款、第2項分別定有明文。本件原告起訴時之聲明為：「 1、被告等應連帶給付新臺幣（下同） 2,057,350 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5 計算之利息。2、訴訟費用由被告等連帶負擔。3、願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷 1第5頁）嗣原告於104年11月16日具狀變更上開聲明為：「1、被告等應連帶給付原告2,537,350元，其中2,057,350元自起訴狀繕本送達翌日起算，另480,000元自民事追加暨準備理由三狀送達翌日起算，均至清償日止，依年息百分之5計算之利息。2、訴訟費用由被告等連帶負擔。3、願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷1第198頁）
二、原告上開訴之聲明變更，屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告與被告楊玉雲於 94 年 9 月 27 日就座落於嘉義縣○○市○○段 ○○ ○號土地（下稱系爭土地）簽訂土地租賃契約，約定由被告楊玉雲租用前揭土地，以原告為起造人興建建物，待建物完工後應另訂新約，被告楊玉雲即於前揭土地興建地上一層鋼骨造建築物，領有（ 94）嘉朴市使字第 00093 號使用執照。後 95 年 1 月 5 日原告與被告楊玉雲簽訂房屋租賃契約（下稱系爭契約），約定由被告楊玉雲承租系爭土地，並在其上出資興建門牌號碼嘉義縣○○市○○里 ○○ 鄰○○路 ○○○ 號房屋（下稱系爭建物），租期為 94 年 9 月 27 日起至 103 年 9 月
27 日止計 9 年。租金每月 50,000 元（另依契約第七條
7. 約定第六、七年調整為 56,000 元，第八、九年為60,000 元），保證金 200,000 元；第四條 3. 被告楊玉雲於租賃關係消滅應即將房屋遷讓交還；第五條危險負擔：被告楊玉雲應以善良管理人之注意使用房屋，除天災地變等不可抗力情形以外，因被告楊玉雲之過失致房屋毀損，應負損害賠償之責；第六條 2. 被告楊玉雲於終止租約或租賃期滿不交還房屋，自終止租約或租賃期滿之翌日，被告楊玉雲應按房租一倍計算違約金；第七條 3. 雙方如覓有保證人，與被保證人負連帶保證責任。5. 租約期限滿地上建物全部歸屬原告；系爭契約並以被告王振芳為連帶保證人，並經公證，此有公證書為佐。系爭契約於 103年 9 月 27 日終止，並於同年 10 月 1 日點交系爭建物予原告。惟該天花板、裝潢隔間、室內地磚及廁所便斗、坐式馬桶、洗臉台等受有損害，被告楊玉雲違反系爭契約第七條 5、民法第 184 條第 1 項後段規定，自應與被告即連帶保證人王振芳負債務不履行及侵權行為損害賠償責任。
（二）原告受有下列損害，共計 2,537,350 元，被告王振芳為系爭契約之連帶保證人，爰依系爭契約第五條、第六條 2、第七條 5、民法第 432 條第 2 項、第 227 條第 1 項、同條第 2 項所定債務不履行、侵權行為損害賠償請求權之法律關係，擇一請求判命被告等負連帶賠償責任：
1、按「承租人應以善良管理人之注意，保管租賃物，租賃物有生產力者，並應保持其生產力。承租人違反前項義務，致租賃物毀損、滅失者，負損害賠償責任。」、「租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅。」、「承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物；租賃物有生產力者，並應保持其生產狀態，返還出租人。」民法第 432 條第 1 項、同條第 2 項本文、第 450 條第 1 項、第 455條分別定有明文。被告楊玉雲將系爭建物之天花板、室內地磚及廁所便斗、坐式馬桶、洗臉台等破壞、毀損致不堪再為使用程度，有違民法第432條第1項之承租人保管義務及同法第455條返還保持生產狀態之租賃物予出租人之義務，原告自得向被告楊玉雲請求損害賠償。
2、系爭契約第七條第 5 項定有「租約期限屆滿地上建物全部歸屬甲方」之約定。被告楊玉雲將系爭建物破壞、毀損致無法於租約終止時立即使用程度，被告楊玉雲顯違反該租約之特別約定，蓋所謂「租約期限屆滿地上建物全部歸屬甲方」，係指於租約屆滿時，除「地上建物本體」所有權歸屬於原告外，其他如系爭建物之天花板水電、地磚、廁所等建物內設施自應「添附」於「地上建物本體」，由原告取得上開設施之所有權。是以，原告得以民法第227條第1項、第2項向被告楊玉雲請求瑕疵損害及瑕疵結果損害賠償。
3、被告楊玉雲於租約終止日前故意將系爭建物之天花板、室內地磚及廁所便斗、坐式馬桶、洗臉台等破壞、毀損致不堪再為使用程度，顯然係背於善良風俗之行為。原告得依民法第184條第1項後段規定向被告楊玉雲主張故意侵權行為損害賠償。
4、依民法第 216 條完全損害賠償原則，原告得向被告等請求所受損害及所失利益之賠償分述如下：
⑴所受損害：1,897,350元：
①申請恢復水電（包括：開關箱、電表箱、變電箱、插座
、開關及重新配管等）、廁所（包括小便斗、坐式馬桶、洗臉盆及水管等）等部分：共計 678,400 元②補修建物本體及屋頂補修部分：共計17,000元③地磚施工部分：共計715,000元④天花板部分：共計486,950元⑤大門修繕至系爭建物原核准之範圍。
⑥輕鋼架天花板：修繕至營業用且為堪用狀態。
⑦上開修繕過程之勞工安全衛生管理費、運雜費、管理利
潤、營業稅等必要費用，小計約122510元，另外拆除及打除費用49000元，應列入所受損害1,897,350元範圍內。
⑵所失利益：共計840,000元
①自 103 年 9 月 27 日租約終止日翌日起至被告等清償日止，原告至少有 360,000 元之所失利益（計算式：
租金每月 60,000 元× 6 個月 =360,000 元），蓋若被告楊玉雲於系爭契約期滿時，將系爭建物本體及其上設施移轉所有權予原告，原告可再將系爭建物出租，享有租金利益，以原租約第 8、9 年之租金每月60,000元為計算基準，期間由系爭契約終止日翌日起即 103年 9 月 28 日至 104 年 3 月27日止，計有 6 個月。
②現訴訟尚未終結且因鑑定問題，無法進行修復而出租致
仍受租金損害，為此追加 104 年 3 月 28 日至同年
11 月 27 日共 8 個月租金，計 480,000 元。
（三）被告楊玉雲租賃之初已繳交保證金 200,000 元，原告自得以之與上開損害為抵銷，爰求判命被告等賠償如聲明所示之金額。
（四）對被告抗辯之陳述：
1、被告楊玉雲認定系爭建物之範圍僅止於竣工圖，故其有權拆除水電、瓦斯、天花板、地面磁磚、馬桶、洗手台等，並無理由：
⑴按「動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人
，取得動產所有權。」民法第 811 條定有明文。次按「上訴人主張對系爭房屋曾加以裝修，縱屬真實，然其所購買之磚、瓦、塑膠板等，既因附合於債務人之不動產而成為系爭不動產之成分，無單獨所有權存在，亦自無足以排除強制執行之權利。」（最高法院 56 年台上字第 2346號判例意旨參照）故如動產成份附合為不動產重要成分，即此種結合具又固定性、繼續性，非毀損無法與房屋分離者，即附合為不動產一部份。復「非主物之成分，常助主物之效用，而同屬於一人者，為從物。但交易上有特別習慣者，依其習慣。主物之處分，及於從物。」民法第 68條亦有明定，再按「工廠中之機器生財，如與工廠同屬一人，自為工廠之從物，上訴人出賣廠房既未保留廠內之電氣器具，則依民法第六十八條第二項主物之處分及於從物之規定，不能不認系爭電氣器具已隨同廠房一併出賣。」（最高法院 44 年度台上字第 1007 號判決要旨參照），故針對主物處分即於從物。
⑵遭被告楊玉雲毀損水電、瓦斯、天花板、地面磁磚、馬桶
、洗手台等均附合於系爭建物，且固定於系爭建物成為其一部份，非經毀損無法分離，且毀損後前揭物品亦無法單獨使用，依民法第 811 條規定，前揭物品應屬系爭建物之一部份，並無單獨所有權。又按一般經驗法則，房屋上水電、瓦斯、天花板及衛浴設備均屬房屋一部份，則依系爭契約第七條第 5 點約定：「租約期限滿地上建物全部歸屬甲方」，被告楊玉雲自應將系爭建物全部即包含已附合於上之水電、瓦斯管線、天花板、地磚、馬桶、洗手台等完整交付予原告，自無拆除之理由。
⑶另查依使用執照審查表載：「 2. 供公眾使用之建築物，
依第 72 條之規定申請使用執照時，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應會同消防主管機關檢查其消防設備，合格後方得發給使用執照。」，可知原建造係包含消防設備；另從前揭使用執照申請書所附之施工中廢棄物預定數量營建處理方式計劃，可見「衛浴設備及水電器材包裝」為運棄項目、另施工計劃書載：「參、施工程序及預定進度：一、施工程序… 6. 水電工程：水電配合工程進度進行埋設管線。」、工程預定進度表，載有工作項目「門窗工程」 7 日、竣工圖亦有男女廁衛浴設備、固定鋁門窗、鋼門、地板貼石英磚、浴廁貼壁磚及止滑磚、建築執照申請書所附之施工說明書陸：「附屬設備1. 浴廁設備 --
①應以沖水式抽水馬桶或蹲式便器，化糞池如圖說。②浴室，洗滌間及其他經常用水場所及其樓地板，地坪及牆壁應用耐水材料覆蓋之並設置適當窗戶供採光或換氣之需要」等資料，足證系爭建物原包含水電、衛浴設備及門窗及地坪等，非如被告等辯稱興建之初即未含前揭項目。
⑷另原告雖不否認營業用電為被告所申請，但原告所檢附估
價單第一項共分為兩大項，第一大項主要針對建築物室內的配電盤、開關、室內配線，室內管路含插座，電燈管路，但不含燈管、燈泡等設施，故該估價未含中央空調或消防、監視設備，被告楊玉雲於拆除中央空調設備，不應連天花板及天花板上方空調管線均予拆除。又營業用電之管線依前述已添附為系爭建物之一部份，依系爭契約應交付系爭建物全部，自無拆除該部份之理。
⑸又退步言，如認前揭物品非附合於系爭建物成為其一部份
，則亦屬輔助主物之從物，被告既約定租期屆滿時，系爭建物全部歸屬於原告，該約定當及於從物，被告楊玉雲自應一併交付。再者，前揭物品均屬非毀損無法拆除，且拆除後無法再行使用，被告楊玉雲逕自拆除損害原告之債權，顯違反誠信原則。
⑹末被告辯稱非蓄意破壞地上建物亦屬事實，該用電管線部
份拆除後實不可能另外裝設於他建物使用，故被告辯稱將用電管線拆除至他處使用，實屬無稽。另中央空調、消防、監視等設備裝設地點，與衛浴地點截然不同，怎可能因拆除前揭設備而毀損衛浴設備，所述顯然不合經驗法則。且由原告起訴狀所附照片，衛浴隔間牆面被拆除半堵、抽水馬統抽水箱整個遭打除、地磚刻意被刨除等等，實不像為拆除中央空調等設備被掉落物品砸到，此顯然為被告辯飾之詞，此至現場勘驗即明。
2、西、北側之鐵皮屋應為申請建築執照未按照建築執照施工，應為二次施工增建違章建築，既該兩部分都是違章建築，不在建築執照範圍內，隨時都有被拆除，自無抵減之理。
3、被告指摘鑑定報告明顯偏頗等語並不可採：⑴被告指鑑定中對工程金額灌水，實為誣指，並無任何資料佐證鑑定報告所載金額不足採。
⑵又原告不能回復而原告自行修復之損害賠償，而非建物本
身減少之價值，自無計算建物本身折舊之理。退步言，「按物被毀損時，被害人除得依民法第一百九十六條請求賠償外，並不排除民法第二百十三條至二百十五條之適用，依民法第一百九十六條請求賠償物被毀損所減少之價額，其修復費用以必要者為限，如修理材料以新品換舊品，應予折舊」（最高法院 77 年第 9 次民事庭會議參照），故僅有材料部份得以折舊，而非所有修復金額。
⑶另被告所指屋等斜拉桿整修等等，該部份鑑定報告已載明
：「 (1) 鑑定標的物現況相關水電錶箱、開關箱、室內配管線等，已遭全數拆除，非申請復水復電即可恢復供水供電功能。(2) 原圖書核准範圍係指嘉義縣政府核發之建物使用執照範圍，查行政單位核發建物使用執照僅為建築管理之部份流程，旨為後續建物使用申請門牌、申請供水供電及產權登記之用，縣府原核准圖說自不含水電工程。
(3) 建築物之基本使用功能含外牆、屋頂、逃生避難、安全措施及供水供電等，均屬必要設施。(4) 綜上鑑定標的物應回復供水供電功能。」此均屬必要之修復，被告自無拒絕之理。
⑷除天花板、水電設備等，兩造同意依使用執照核准圖說為
修復標準為鑑定，是以鑑定報告依建築圖說所為之鑑定自然可採，至於被告抗辯修復金額過高，然建築師為建築之專業，於鑑定均會參考一般市價及相關資料所為之鑑定金額應為可採，被告自無理由片面指摘估算金額過高。至於其所提出居旺工程行之修復金額表，其形式及實質真正均有疑問，又其依據何標準、何材質所為估算亦有疑問，再者被告與其洽談之修繕細節、品質、規格均不得而知，且難期待其品質、材料及施工符合原建築圖書，又該工程行是否有為搶得生意而為低於行情而估算亦亦有可能，是以不能僅以被告單方提出工程行之估算表即推翻嘉義市建築師公會所為之鑑定。
4、按「應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害。」民法第
214 條定有明文；「損害賠償，以填補損害，使被害人獲得完全賠償為最高原則。是物被毀損時，被害人除得依民法第一百九十六條請求賠償外，並不排除民法第二百十三條至第二百十五條之適用，為本院向來之見解。被害人此種選擇權，於向賠償義務人為選擇之意思表示後，原則上固應受其拘束，但如賠償義務人尚未為回復原狀之準備，或逾期不為回復，或回復顯有重大之困難者，被害人改依民法第一百九十六條請求賠償，對賠償義務人無何影響，尚與誠信原則無違，應無不予准許之理由。」（最高法院
87 年台上字第 803 號民事判決、臺灣高等法院 88 年上更（一）字第 467 號民事判決要旨參照）查本件起訴後被告先於 104 年 4 月 13 日書狀及開庭表示無修復之義務，後才於 104 年 6 月 24 日表示僅願修繕廁所，被告是否得僅修繕一部份自有疑問，再者原告即於 104 年 6月 26 日具狀催告於書狀收受五日內進行修繕（該書狀於當日送達被告訴訟代理人），然被告收受此催告後均無消息，自無至已進行鑑定才表示要修復之理，此舉顯然刻意拖延訴訟與濫用權利，故除廁所部份外，其餘損害原告均認為無修繕義務而拒絕修繕。被告自事發至今所為均難讓人信賴，其表示願修繕及修繕程度均難讓人期待。查原告已定相當時間催告，被告逾期不為回復，原告自依民法第
214 條規定及前揭見解請求金錢損害。
5、被告抗辯於 103 年 10 月間點交時有詢問是否需修復，係原告未提出要求等語，查被告所述並非事實，原告配偶與被告王振芳女婿於點交鑰匙時，有要求將將損害部份修復及處理堆積於停車場之物品等然遭拒，並非被告宣稱多次詢問是否需要修復而原告未要求。且系爭建物點交後至起訴前，被告多次要求退還租金，原告配偶告知若修繕完畢即可退還等，然被告無誠意解決此事，僅於 104 年 1月 23 日發函主張已依合約將地上物清理乾淨而要求退還租金。原告即於 104 年 2 月 13 日發函告知被告等其惡意損害屋內建材，依契約第五條應負損害賠償責任，前函雖直接請求被告賠償，但如被告有修繕誠意，理應會再與原告聯絡或回函，但原告接獲前揭存證信函後並未表示願負修繕責任，可證被告抗辯有修繕之意願實為虛假。
6、因被告惡意破壞再先，又無誠意解決，一再詭辯，原告擔憂被告故意干擾鑑定進行，為求慎重便於 104 年 6 月26日以調查證據聲請狀催告，然被告收受此催告後均無消息，自無逾 2 個月進行鑑定方表示欲修復之理，且僅以書狀表示願修繕廁所部份，反面解釋即其餘部份不願修繕，爾後表示願修繕鐵捲門部份，既被告已拒絕修繕及逾期不為修繕在先，而進入鑑定程序，被告顯然刻意拖延訴訟與濫用權利，自事發至今所為均難讓人信賴，其表示願修繕及修繕程度均難讓人期待，日後雙方對於修繕程度實有可能再生爭議，更何況所失利益及鑑定費用原告亦不願負擔，故於被告已失誠信及爭議無法一次解絕之情況下，原告自得依民法第 214 條規定及前揭見解請求金錢損害。
7、末原告以書狀係催告被告於文到 5 日內進場修繕，而非要求 5 日即修繕完成，被告不得扭曲為完成修繕期間。
且被告表示修繕範圍僅廁所部分，先前既已表示願修繕廁所，按常理應有所準備，故催告其文到 5 日內進行修繕，實為相當。
（五）聲明：
1、被告等應連帶給付原告 2,537,350 元，其中 2,057,350元自起訴狀繕本送達翌日起算，另 480,000 元自民事追加暨準備理由三狀送達翌日起算，均至清償日止，依年息百分之 5 計算之利息。
2、訴訟費用由被告等連帶負擔。
3、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯則以：
（一）被告係為經營火鍋、燒烤店始與原告簽訂租地建屋契約，該契約係由被告出資、以原告為起造人興建一層樓之地上建物，而於 94 年 11 月 15 日開工、94 年 12 月 14日竣工，94 年 12 月 26 日領取使用執照、工程總價為1,942,000 元，有建造執照、使用執照申請書、使用執照各一份可稽；待系爭建物竣工後雙方旋於 95 年 1 月 5日簽訂第二份房屋租賃契約書，約定：「租約期限滿地上建物全部歸屬甲方（即原告）。」並前往辦理公證，由上開文件之日期可知兩造對於建物所有權歸屬原告之範圍，應僅限於系爭建物使用執照登記之圖說內容，並不包括被告為經營火鍋、燒烤店而另行斥資以「名祥商行」名義申裝非一般住家、營業用之 380 伏特電力（蓋一般住家用之電力僅為 110 伏特、商家用之電力僅 220 伏特）、管線，且店內裝潢為配合火鍋、燒烤所需瓦斯管線之埋設，無論係天花板抑或地面磁磚均需經特別設計、包裝，另為顧客使用方便，再行雇工加裝小便斗、坐式馬桶、洗手台等。本件非單純向原告承租店面，而係租地建屋，由被告出資興建，待租約期滿時將建物留下，被告拆走自己營業專用之設備、管線，並無侵害系爭建物所有權，全部裝潢及增建物，況依竣工圖所示，被告亦將主建物西側、北側之鋼骨增建物一併留下，因西側與北側相連，無獨立出入口，屬開放空間，此部分是否需追減？系爭契約於 103年
9 月 27 日租期屆滿，被告應原告要求遲於 103 年 10月 1 日始辦理系爭建物現況交接，被告曾當場向原告表明：有問題需於 7 日內表示意見，然遲未見原告反應，迄至農曆年後被告欲向原告索討押租金 200,000 元時，方表明以訴訟解決，甚為不解。
（二）被告並非蓄意破壞系爭建物，而是租約期滿欲另覓他處經營火鍋、燒烤店，應生意所需不得不將價值匪淺、營業專用之中央空調冷氣、消防、監視等設備及電纜管線一一拆走，無論是天花板內或地面磁磚下之電纜管線，皆為火鍋、燒烤店專業所需，非一般住家或商店可用，亦非系爭建物之使用執照登記範圍，且上開設備及電纜管線係有單獨所有權，本可與鋼骨主建物分離而獨立使用，並無附合，且非從物；僅廁所內之小便斗、坐式馬桶、洗手台等，是被告雇工欲拆除天花板內之中央空調冷氣、消防、監視等設備及管線，因大型機具挖除時，木材、鐵釘等不慎掉落始部分砸壞，對此部分被告願回復原狀。
（三）就原告申請恢復水電部分，系爭建物既係由被告出資興建，待租約期滿時將建物留下，被告拆走另行斥資十餘萬元、營業專用 380 伏特之電力設備，並無侵害原告之建物所有權，且下一位承租者非必是同為經營火鍋、燒烤店，應另有其營業專用所需之裝潢、設備，被告並無義務留下給原告使用，且依法須隨申請之商號一併遷移。系爭建物為鐵皮鋼板之質材，租期 9 年長期暴露於日曬雨淋之環境，屬系爭契約第五條後段所載之『房屋因自然之損害損壞有修繕必要時，由甲方（出租人李國川）負責修理』，被告並不負修繕義務。另大門修繕部分，原本設計於大門口之電動鐵捲門、電動鐵捲門馬達已改裝在系爭建物東北角（增建部分）之進貨出入口，而客戶出入口之二扇玻璃大門仍留在原址、開關自如，被告僅將門上之馬達及軌道拆走改裝在新店大門，依約被告只須留下玻璃門即可，原告憑何要求需留下電動玻璃門？另原本設計之正門兩處鐵捲門、東側外牆落地玻璃改為鐵捲門、後側外牆 2/3 拆除、主入口變更等，皆是因嗣後增建擴充使用面積，不得不作此變更，若原告不欲保留繼續使用，被告可同時進場拆除所有增建部分並回復原狀。
（四）被告依約應以原核准竣工圖交付依據，故而系爭建物西側、北側之增建部分，及輕鋼架天花板、矽酸鈣壁板、矽酸鈣隔間、房間門 + 門斗、室內照明等，皆非審酌範圍。
（五）室內地磚施工及拆除清運費部分，查室內地磚皆尚留在原址，並無損壞，當初因開幕後發現室內地磚並無止滑效果，易發生消費者跌倒之意外，故趕緊於其上舖設一層塑膠墊，今原告要求須拆除原留地磚，另行舖設新磁磚之依據何在？另增建部分原即無舖設地磚，亦非審酌範圍。
（六）被告應原告要求已遲於 103 年 10 月 1 日始辦理系爭建物現況交接，迄今已近 11 個月之久，交屋當時無論是室內廁所排水系統或內對外之排水溝，均通暢無阻礙，交屋後近 11 個月之期間亦有颱風、大雨之侵襲，若有損壞或阻塞，怎能要求被告負責室內廁所排水系統或內對外之排水溝之損壞？
（七）按「損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，故損害發生之後，如有回復原狀之可能，受害人請求加害人賠償，應先請求為原狀之回復，倘非法律另有規定或契約另有訂定，不得逕行請求金錢賠償。」（最高法院
60 年台上字第 3051 號判例意旨參照；本則判例於 91年
8 月 20 日經最高法院 91 年度第 9 次民事庭會議決議廢止）。原告無論依債務不履行或侵權行為之訴訟標的主張損害賠償，依法應先請求為原狀之回復，而被告均一再表示欲自行雇工回復原狀，均遭原告斷然拒絕，依上開判例意旨，原告逕行請求金錢賠償為法所不許。
（八）鑑定報告明顯偏頗，除各項工程之施工金額嚴重灌水及未考量建物折舊之殘值率，更增加原起訴狀未列入之請求項目，如：屋頂構架斜拉桿件整修、預留電信、消防、弱電配管等，另現場玻璃均完整無損，為何還要加列東側外牆固定玻璃窗台整修、固定明鏡等項目，再者，若由被告自行雇工整修，可直接將違建之三面外牆鋼構移至原建築圖說之位置重新裝置，但經鑑定人列出之殘餘價值卻僅剩45,560 元，再者，原建築圖說內並無室內輕鋼架天花板之設計，為何鑑定人仍堅持將此項列入賠償範圍，並列出146,000 元之修復金額？
（九）依最高法院 86 年台上字第 1734 號判決、95 年台上字第 825 號判決及 100 年台上字第 2217 號判決意旨，原告無論依債務不履行或侵權行為之訴訟標的主張損害賠償，依法應先請求為原狀之回復，兩造於 103 年 10 月 1日辦理現況交屋後，原告遲至 104 年 3 月 12 日始提起本件訴訟，於興訟前原告從未來電或寄函定相當期限催告被告回復原狀，惟被告於訴訟審理期間一再表示願自行負回復原狀。揆諸前揭判決意旨，原告於起訴前應先定相當期限催告被告回復原狀後，被告逾期不為回復，或不能回復原狀或回復原狀顯有困難時，原告始得請求以金錢賠償其損害；然原告於交屋後遲至半年始訴請金錢賠償，但卻未舉證證明支付回復原狀所必要之費用；至原告主張於104年6月24日以民事調查證據聲請狀所載：「併以此書狀催告被告於文到五日內進行修繕：或修繕不完全，視為被告不為履行修繕之義務」，即已盡催告之通知義務云云；實有違【債權人應定相當期限催告】之法律義務；蓋訂料或雇工非 5 日即可確定，必須事先預訂材料，並於一段期日前先和工人確定進場施工之日期，避免工人去他處施作。原告本應於起訴前即定相當期限催告被告回復原狀，其逕行起訴請求以金錢賠償其損害，已於法不合，嗣再於訴訟進行三個月後，再以民事調查證據聲請狀內併行催告 5日內修繕完全，實強人所難，已非相當，依上開判決意旨，原告逕行請求金錢賠償為法所不許。
（十）被告曾寄發存證信函向原告表示預於 104 年 12 月 2 日前往修繕，請原告協助。惟遭原告 104 年 11 月 27 日存證信函回函斷然拒絕被告前往修繕。嗣被告再於 104年
11 月 26 日寄發存證信函通知原告欲前往修繕後，即積極透過熟識包商多方協調才得以在短時間內尋得 6 名工人依約於 104 年 12 月 2 日前往修繕，抵達現場後再以電話聯絡央求原告能開門允許工人入內修繕，惟遭原告嚴厲拒絕而作罷。兩造原訂於 103 年 9 月 27 日即需完成搬遷並點交，但因尚有部分清潔工作無法如期完成，故曾與原告配偶協商，延後乙日進行點交，原告配偶告知因須前往醫院就診，故兩造遲於 103 年 10 月 1 日方辦理點交，點交過程由原告與被告王振芳女婿協力為之，在點交過程中，被告王振芳女婿曾詢問現場狀況是否有需要協助整理或者整修及因拆遷過程中不慎破壞之廁所設備是否需協助修復，原告均不發一語亦未做出要求，而隔日即要求被告前往系爭房地拆除懸空之冷氣軟管，被告即派員前往處理，原告再無其他要求，被告曾電詢原告是否尚有需要協助修繕系爭房屋，原告回稱不需要，故被告始未進一步積極前往修復因拆遷時所造成之損壞。
（十一）綜上，原告所提出之存證信函內容，係依契約第五條請求被告賠償 1,697,350 元，細觀內文「完全沒有定期催告被告回復原狀」之用語及意思，即逕行起訴請求以金錢賠償其損害，顯違反民法第 214 條規定。本件起訴前原告既未依法定相當期限催告被告回復原狀，且起訴時也非單純依民法第 196 條之規定請求賠償其物因毀損所減少之價額（所謂必要費用），則原告直接訴請被告金錢賠償，顯與法有悖，應予駁回。
（十二）聲明：
1、駁回原告之訴。
2、訴訟費用由原告負擔。
3、如受不利判決，願供擔保免予假執行。
三、本件依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點如下：
(一)、不爭執事項：
1、原告與被告楊玉雲於94年9月27日就系爭土地簽訂土地租賃契約，約定由被告楊玉雲租用系爭土地，並以原告為起造人興建建物，待建物完工後應另訂新約，被告楊玉雲即在系爭土地出資興建系爭建物，嗣於94年12月26日取得系爭建物之使用執照（本院卷1第78頁），惟系爭建物未辦理保存登記（本院卷2第145頁）。原告現為系爭建物之所有權人。
2、95年1月5日原告與被告楊玉雲簽訂系爭契約，約定由被告楊玉雲承租系爭建物，租期為94年9月27日起至103年9月27日止計9年。
3、系爭契約甲方為原告，乙方為被告楊玉雲。約定條件如下：
⑴第三條「租金：1、每月租金新臺幣伍萬元，每六個月支付
壹次，於每次之首日給付。2、保證金新臺幣貳拾萬元，於租任期滿交還房屋拾無息返還。」⑵第四條「使用租賃物之限制：1本房屋係供營業之用。……
5房屋有改裝設施之必要，乙方取得甲方之同意後得自行裝設，但不得損壞原有建築，乙方於交還房屋時並應負責回復原狀。」⑶第五條「危險負擔：乙方應以善良管理人之注意使用房屋
，除因天災地變等不可抗力之情形外，因乙方之過失致房屋毀損，應負損害賠償之責。房屋因自然之損壞有修繕必要時，由甲方負責修理。」⑷第六條「2乙方於終止租約或租任期滿不交還房屋，自終止
租約或租賃期滿之翌日，乙方應支付按房租壹倍計算違約金。」⑸第七條「其他特約事項：……3雙方如覓有保證人，與被保
證人負連帶保證責任。……5租約期限滿地上建物全部歸屬甲方。……7本約租金為前五年每月伍萬元整，第六、七年為伍萬陸仟元，第八、九年為陸萬元整。」
4、被告王振芳於系爭契約為被告楊玉雲之連帶保證人。
5、系爭契約於103年9月27日終止，被告並於同年10月1日交還系爭建物予原告。
6、兩造同意下列項目修繕之程度：⑴建物本體及屋頂（指屋頂及外牆斜拉桿件整修、屋頂原材
質漏水修護、外牆砌30公分高半B磚牆、新設外牆烤漆鋼板含C型鋼骨架、天溝）：依系爭建物原圖說核准之範圍及現況材質修復至堪用不漏水。
⑵室內地地磚：依系爭建物103年10月1日交還時原有地磚之材質修復。
⑶廁所：依系爭建物原圖說核准之範圍修復至堪用狀態。
⑷大門：依系爭建物原核准圖說之範圍修復至堪用狀態。
⑸廁所外之洗手台及水管：修繕之程度為依系爭建物原圖說核准之範圍。
7、原告主張被告應賠償之損害項目及修繕程度如下，其餘均不再主張：
⑴建物本體及屋頂（指屋頂及外牆斜拉桿件整修、屋頂原材
質漏水修護、外牆砌30公分高半B磚牆、新設外牆烤漆鋼板含C型鋼骨架、天溝）：依系爭建物原圖說核准之範圍及現況材質修復至堪用不漏水。
⑵室內地磚施工：依系爭建物103年10月1日交還時原有地磚之材質修復。
⑶廁所：依系爭建物原核准圖說之範圍修復至堪用狀態。
⑷水電（包括開關箱、電錶箱、變電箱、無容絲開關、室內插座、室內開關及重新配管等）：營業用之堪用程度。
⑸輕鋼架天花板：營業用且為堪用狀態。
⑹大門：依系爭建物原核准圖說之範圍修復。
⑺廁所外之洗手台及水管：修繕之程度為依系爭建物原圖說核准之範圍。
⑻勞工安全衛生管理費、運雜費、管理利潤、營業稅等必要費用，小計約122510元，另外拆除及打除費用49000元。
8、被告主張系爭建物應賠償之項目及修繕程度：⑴建物本體及屋頂（指屋頂及外牆斜拉桿件整修、屋頂原材
質漏水修護、外牆砌30公分高半B磚牆、新設外牆烤漆鋼板含C型鋼骨架、天溝）：依系爭建物原圖說核准之範圍及現況材質修復至堪用不漏水。
⑵室內地磚施工：依系爭建物103年10月1日交還時原有地磚之材質修復。
⑶廁所：依系爭建物原圖說核准之範圍修復至堪用狀態。
⑷水電：非系爭建物原核准圖說之項目，故無庸修繕。
⑸輕鋼架天花板：非系爭建物原核准圖說之項目，且坊間很多店面將鋼構圖色當天花板，故無庸修繕。
⑹大門：依系爭建物原核准圖說之範圍修復。
⑺廁所外之洗手台及水管：修繕之程度為依系爭建物原圖說核准之範圍。
9、系爭建物之水電錶箱、開關箱、室內配管線等，已遭全數拆除，無法為營業使用。
10、輕鋼架天花板非系爭建物原核准圖說之項目。
11、勞工安全衛生管理費、運雜費、管理利潤、營業稅等必要費用，小計約122,510元（8,000+5,510+70,000+39,000=122,510，系爭鑑定報告書第21頁）另外拆除及打除費49000元，原告均主張應列為修繕系爭建物之費用，並由被告給付。惟被告否認之。
12、修繕過程中被告增建舊鋼料殘餘價值應歸被告所有，是應自原告請求之金額中扣除，該金額為4萬5,560元（系爭鑑定報告書第21頁）。
13、原告未返還被告依系爭契約給付之保證金20萬元，並同意賠償之金額扣除此20萬元。
上開不爭執之事項有公證書及系爭契約書（本院卷1第9頁至第13頁、本院卷2第147頁至第150頁）、社團法人嘉義市建築師公會104年10月20日以嘉市建師（104）鑑字第74號函（本院卷1第185頁）所附鑑定報告書（外置於證物袋中，下稱系爭鑑定報告書）附卷可佐，且為兩造所不爭執，自可信為真實。
（二）爭執事項：被告拆除系爭建物內之設備，原告依債務不履行或侵權行為損害賠償，請求被告賠償損失，是否有理由？倘有理由，賠償之範圍如何認定？
四、本院之判斷：
（一）被告拆除系爭建物內之設備，原告依債務不履行或侵權行為損害賠償，請求被告賠償損失，是否有理由？
1、按承租人應以善良管理人之注意保管租賃物，租賃物有生產力者，並應保持其生產力；承租人違反前項義務，致租賃物毀損、滅失者，負損害賠償責任；又承租人於租賃關係終止後應返還租賃物；租賃物有生產力者，並應保持其生產狀態返還出租人，民法第432條第1、2項、第455條分別定有明文。又原告與被告楊玉雲於95年1月5日簽訂系爭契約，系爭契約第四條1、5及第5條分明約明系爭建物係供營業之用，而房屋有改裝設施之必要，承租人即被告楊玉雲取得出租人即原告之同意後得自行裝設，但不得損壞原有建築，承租人即被告楊玉雲於交還房屋時應負回復原狀；承租人即被告楊玉雲應以善良管理人之注意使用房屋，除因天災地變等不可抗力之情形外，因承租人即被告楊玉雲之過失致房屋毀損，應負損害賠償之責等事實，為兩造所不爭執，業已陳述如上。從而，承租人即被告楊玉雲於租賃期間應以善良管理人之注意，保管租賃物，並於租賃契約終止後，將系爭建物回復原狀返還出租人即原告，被告楊玉雲若違反保管義務，致租賃物即系爭建物滅失或受損，對原告即應負債務不履行之損害賠償責任。惟被告於103年10月1日交付系爭建物予原告時，系爭建物狀況與原圖說核准範圍之項目不符，且水電、輕鋼架天花板、屋頂、室內地磚、廁所相關設備設備均有受損等情，有照片（本院卷1第16頁至第21-1頁）在卷可佐，核與系爭鑑定報告所載相符，自可認係真實，此顯係可歸責於被告之事由，致未依債之本旨給付，從而，原告依債務不履行請求損害賠償自屬可信。
（二）按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，於此情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第213條第1項、第3項定有明文。又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條第1、2項亦著有明文。被告雖舉最高法院60年台上字第3051號判例主張受害人請求加害人賠償，應先請求為原狀之回復，倘非法律另有規定或契約另有訂定，不得逕行請求金錢賠償，而抗辯被告同意自行出資回復原狀，原告逕請求金錢賠償無據云云。惟查上開最高法院60年台上字第3051號判例業於91年8月20日經最高法院91年度第9次民事庭會議決議廢止，並於91年9月20日由最高法院依據最高法院判例選編及變更實施要點第9點規定以（91）台資字第00603號公告之，是被告上開抗辯要無可採，原告請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀自屬有據。
（三）原告主張所受損害為建物本體及屋頂、室內地磚、廁所、大門、水電（包括開關箱、電錶箱、變電箱、無容絲開關、室內插座、室內開關及重新配管等）、輕鋼架天花板等，業已陳述如不爭執事項。茲就原告主張之各項目，說明如下：
1、建物本體及屋頂：兩造對於依系爭建物本體及屋頂依原圖說核准之範圍及現況材質修繕至堪用不漏水之程度，並不爭執，業已陳述於上。
⑴系爭建物本體回復至原圖說核准範圍須進行拆除打除工程
：包含：矽酸鈣板隔間拆除、拆除增建鋼構、廁所局部磚隔間及磁磚打除、廁所便斗馬桶拆除、清除運棄等工程。而該等工程之價格合計約4萬9,000元等情，有系爭鑑定報告所載鑑定工程項目及預算明細表（系爭鑑定報告第22頁）可佐，是此數額自可列為修繕費用。
⑵系爭建物本體之回復尚須屋頂構架斜拉桿件整修、屋頂原
材質漏水修護、外牆砌30公分高半B磚牆、新設外牆烤漆鋼板含C型鋼骨架、天溝、不鏽鋼鐵捲門、玻璃大門加裝電動及門鎖、東側外牆固定玻璃窗台整修等工程，而該等工程之費用合計約32萬2,200元（12,000+6,500+8,140+104,160+59,400+ 99,000+25,000+8,000=322,200）等情，有系爭鑑定報告所載鑑定工程項目及預算明細表（系爭鑑定報告第22頁至第23頁）可佐，是此數額自可列為修繕費用。
2、室內地磚：兩造對於依系爭建物103年10月1日交還時原有地磚之材質修復，亦不爭執，說明如上。而修復含原破損地磚打除、清除原貼止滑毯、1：3水泥粉刷貼原材質地磚等工項，工程費用小計為4萬8,140元，有系爭鑑定報告所載鑑定工程項目及預算明細表（系爭鑑定報告第23頁）可佐，是此數額自可列為修繕費用。
3、廁所：兩造同意依系爭建物原圖說核准之範圍修復至堪用狀態，已陳述如前。而此工程之工項含砌半B磚牆、1：3水泥粉刷、貼壁磚、貼地磚、廁所天花板、美耐板輕隔間、小便斗3組、座式馬桶2組、固定明鏡1式等，費用小計為12萬5,150元，有系爭鑑定報告書所載鑑定工程項目及預算明細表（系爭鑑定報告書第23頁）可佐，是此數額自可列為修繕費用。
4、水電工程：被告雖抗辯水電非原圖說核准之範圍，不得列為回復原狀之項目云云。惟原圖說核准範圍係指嘉義縣政府核發之建物使用執照範圍，僅為建築管理之部分流程，是為後續建物使用申請門牌、申請供水供電及產權登記之用，原核准圖說自不含水電工程。因此，尚難單憑原圖說核准範圍不含水電工程，即認系爭建物原不含水電工程。系爭建物為供營業使用之建物，以及系爭建物之水電錶箱、開關箱、室內配管線等，已遭全數拆除，無法為營業使用等情，有現場照片（本院卷1第16頁至第21-1頁；系爭鑑定報告書第27頁至第33頁）可佐，且為兩造所不爭執。
是本院認定水、電設備為營業用建物所必需之設備，原告請求回復水電工程至營業堪用之程度，自屬有據。而水電工程含給水工程、排水工程、供電工程（總開開、分路開關等內管系統）、供電工程（外電部分）預留電信、消防、弱電配管等工項，費用小計為12萬2,000元，有系爭鑑定報告書所載鑑定工程項目及預算明細表（系爭鑑定報告書第23頁）可佐，是此數額自可列為修繕費用。
5、輕鋼架天花板：非系爭建物原核准圖說之項目，為兩造所不爭執，且被告抗辯坊間很多店面將鋼構圖色當天花板，亦屬有據，故原告此部分主張並無理由，應予駁回。
6、又上開修繕過程中，尚有勞工安全衛生管理費、運雜費、管理利潤、營業稅等必要費用，小計約122,510元（8,000+5,510+70,000+39,000=122,510），有系爭鑑定報告書所載鑑定工程項目及預算明細表（系爭鑑定報告書第21頁）可佐，是此數額自可列為修繕費用。
7、被告增建舊鋼料殘餘價值4萬5,560元及被告前已給付之保證金20萬元，應自原告得請求所受損害之金額中扣減，為兩造所不爭執，是原告依系爭契約請求回復原告主張所受損害之金額於54萬3,440元（49,000元＋322,200元＋125,150元＋48,140元＋122,000元＋122,510元－45,560元－200,000元＝543,440元）範圍內為有理由，逾此部分之金額，應予駁回。
（四）原告請求所失利益為相當於租金之損害：
1、依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，已陳述如上。系爭建物因被告楊玉雲拆除水電設備、廁所、地磚、建築本體及屋頂，而受有損害，已如上述，而房屋受損後當有修繕必要，始能達使用目的，房屋於修繕期間無法出租，為眾所週知之事實，是原告於修繕期間，當無法出租收益，受有相當租金之損害，與被告楊玉雲之上述拆除行為間，顯具有相當因果關係。
2、系爭建物係供營業使用，原告與被告楊玉雲就系爭建物之租金約定為前5年每月5萬元整，第6、7年為5萬6仟元，第
8、9年為6萬元等情，為系爭契約第七條7所明定，而系爭建物為被告楊玉雲出資興建等情，均為兩造所不爭執，已陳述如上。系爭契約就租金之約定數額，已考量被告楊玉雲出資興建之事實。倘系爭建物係原告自行出資興建而出租予被告楊玉雲，則租金顯會高於系爭契約所約定之上開數額，是原告主張系爭建物可供出租為營業使用，依系爭契約約定之租金6萬計算相當於租金之損失，未逾越得請求之數額，自屬可採之金額。
3、原告於本件起訴前，多次發函向請求被告損害賠償，而未請求被告回復原狀等情，有嘉義中山路存證號碼523之存證信函（本院卷2第49頁）附卷可佐，是原告自始不願被告回復原狀，竟怠於注意修繕，雖原告於本院稱其無法修繕之原因，係因訴訟尚未結束，擔心證據流失云云。然查提出證據之方法，不限於保留證據而已，亦可以拍照、攝影或聲請法院保全證據等方式為之，則原告因欲將之作為訴訟上證據而不願修繕，自難就此損害要求被告負擔。本院依嘉義市建築師公會就系爭建物所為之鑑定內容觀之，認原告之修繕期間60天，即足完成修繕，有嘉義市建築師公會105年8月19日嘉市建師（105）鑑字第92號函（本院卷二第221頁至第223頁）附卷可佐。是原告請求2個月之租金損害，係屬其依通常情形或已定計劃，可得之預期利益，應屬可採。
4、原告未能使用系爭建物之損害數額，應得以原告若將系爭建物出租收益所可獲得之租金數額作為客觀計算標準。
本院認原告未能使用系爭建物之期間應以每月租金6萬元，不能使用個月為適當，已陳述如前。準此，原告得請求被告賠償其因系爭建物需修繕所受不能使用之損害應為萬元【計算式：每月租金6萬元×2個月＝12萬元】。逾此數額之請求，應予駁回。
（五）原告因被告楊玉雲拆除水電設備、廁所、地磚、建築本體及屋頂，而受有損害，被告王振芳為被告楊玉雲之連帶保證人等情，已如前述。是原告主張依民法第432條第2項、第213條、第273條及系爭契約第四條5、第五條、第七條5等規定，請求被告王振芳連帶給付損害賠償共663,440元元，即屬有據，應予准許。
（六）綜上，原告本於前揭原因事實，請求被告依民法第432條第2項、第213條、第273條及系爭契約第四條5、第五條、第七條5等規定，請求被告連帶賠償663,440元為有理由。
逾此部分之請求並無理由，礙難准許。
五、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條定有明文。本件為債務不履行損害賠償之債，屬給付無確定期限者，且係以支付金錢為標的，依前揭規定，原告請求被告就其等未依債之本旨交付遭拆除拆除水電設備、廁所、地磚、大門、建築本體及屋頂之系爭房屋，連帶賠償原告所受損害及所失利益663,440元，及自起訴狀繕本送達（104年3月20日，本院卷1第35、36頁）之翌日即104年3月21日起算至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。原告逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就本件判准主文第1項之部分，經核於法並無不合，爰各酌定相當擔保金額分別准許之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許。
七、本件判決事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不一一指駁，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
民事第一庭法 官 邱美英以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
書記官 潘宜伶