臺灣嘉義地方法院民事判決 104年度訴字第246號原 告 陳金德訴訟代理人 林德昇律師
李政昌律師被 告 緯山國際有限公司法定代理人 張連輝被 告 李春美共 同訴訟代理人 杜永豐上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，本院於民國104年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告緯山國際有限公司應將原告所有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○段00000 地號土地上之登記次序：1 、登記字號：朴登普字第004880號、擔保債權總金額新臺幣捌拾萬元之抵押權設定予以塗銷。
被告李春美應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○段00000 地號土地上之登記次序：2 、登記字號：朴登普字第012330號、擔保債權總金額新臺幣壹佰貳拾萬元之抵押權設定予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
（一）坐落於嘉義縣○○鄉○○段○○○段00000 地號土地（下稱系爭土地）為原告所有，系爭土地於民國95年1 月17日提供給被告緯山國際有限公司（下稱緯山國際）設定新臺幣（下同）80萬元之第一順位抵押權，約定存續期間為95年1 月17日至98年1 月17日，另於抵押權設定契約書「申請登記以外之約定事項」欄記載「（1 ）本件係貨物擔保設定」，以本抵押權擔保被告緯山國際對原告之貨物債權，縱是普通抵押，抵押權人亦有證明其債權存在之舉證責任，非一經設定普通抵押，抵押權人之債權即獲得證明，被告雖以舉證責任分配法則等作為抗辯，然依本抵押權設定契約書之記載，本抵押權所擔保之貨物債權其性質應為商人所供給之商品及代價，既被告緯山國際為債權人，自應就其對於原告有債權發生之事實負舉證責任，貨款債權非金錢借貸債權，縱為金錢借貸債權，債權人亦需有債權證明文件方可行使抵押權，原告與緯山國際實際上並無發生任何借貸或其他貨物買賣債權債務法律關係，故依抵押權之從屬性，因抵押權所從屬之債權自始不存在，則抵押權亦因失所附麗而當然消滅，且抵押權登記已超過抵押權存續期間情況下，原告得依民法第767 條規定，請求被告緯山國際塗銷抵押權。
（二）又原告於98年2 月17日將系爭土地提供給被告李春美設定
1 20萬元之第二順位最高限額抵押權，其擔保債權確定期日與債務清償日期均為101 年2 月17日，擔保原告對被告李春美現在及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，然雙方事實上並無任何借貸或其他債權債務法律關係。而抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，如未於土地登記簿一一記載，應以抵押權人聲請登記時提出之抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，始為抵押權效力之所及，若於登記簿及抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及。經查，以被告李春美為債權人兼抵押權人之抵押權設定契約書「擔保債權種類及範圍」欄僅記載「擔保債務人（原告）對抵押權人（被告李春美）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、買入光票、墊款、承兌、委任保證、開發信用狀、進出口押匯、票據、保證、信用卡契約、應收帳款承購契約、衍生性金融商品交易契約及特約商店契約」等字，「申請登記以外之約定事項」欄為空白，可知本抵押權登記僅擔保被告李春美對原告之債權甚為明顯，非本抵押權設定契約書所記載之債權即非本抵押權所擔保之債權，亦非本抵押權效力所及，被告關於灣內公司尚積欠通益公司之債務之主張顯然違反前揭最高法院揭示之抵押權「公示原則」、「特定原則」，是通益公司對於灣內公司之債權並非被告李春美為抵押權人之抵押權所擔保之債權，被告李春美之主張為抵押權設定契約書未記載之事項，即因違反抵押權物權效力「公示原則」、「特定原則」，當屬無理由。從而，原告與被告李春美間既從未有任何債權債務發生，故依抵押權之從屬性，因抵押權所從屬之債權自始不存在，則抵押權亦因失所附麗而當然消滅，原告自得依民法第767 條規定，請求被告李春美塗銷抵押權。
（三）被告抗辯所謂「四方合意」、「債權讓與」，原告均予以否認，且抵押權設定之契約書所未記載之事項，被告不得主張為抵押權效力所及，抵押權設定契約書及特約事項已載明抵押權所擔保範圍，雙方之意思明確，已無民法第98條或第153 條所謂探求當事人之真意或解釋默示意思表示之餘地。況被告李春美就本件抵押債務向鈞院聲請拍賣抵押物，遭鈞院以103 年度司拍字第80號裁定駁回，嗣被告李春美提出抗告亦遭抗告駁回。
（四）並聲明：被告緯山國際應將坐落於嘉義縣○○鄉○○段○○○段00000地號土地上之登記次序：1、登記字號：朴登普字第004880號、擔保債權總金額80萬元之抵押權設定予以塗銷、被告李春美應將坐落於嘉義縣○○鄉○○段○○○段00000 地號土地上之登記次序：2 、登記字號：朴登普字第012330號、擔保債權總金額120 萬元之抵押權設定予以塗銷；訴訟費用由被告負擔。
三、被告雖未於最後言詞辯論期日到場，惟據其先前到庭及書狀陳述略以：
（一）訴外人灣內溫室工程有限公司（下稱灣內公司）自94年11月起至99年9 月間陸續向訴外人通益國際有限公司（下稱通益公司）購買溫室內用之相關通風產品（如電風扇、水簾板、加溫設備等），經結算結果，灣內公司尚積欠59萬7701元未付，且截至102 年10月30日止，就其所積欠款項尚有利息490,711 元未付，合計尚積欠通益公司1,088,41
2 元未付（另就其所積欠之597,701 元應自102 年10月31日起繼續計息），灣內公司為擔保其對於通益公司之上開債務，乃於98年2 月19日提供其負責人陳有福之父親即原告陳金德所有之系爭土地設定120 萬元之最高限額抵押權予通益公司所指定之聲請人即被告李春美，擔保灣內公司對通益公司之債務，達成四方合意，此由灣內公司於其嘉義地院103 年度司拍字第80號103 年6 月26日呈報狀承認系爭抵押權係擔保灣內公司對通益公司之債務可證（然灣內公司所承認之債務額僅75萬元，而非1,088,412 元），而系爭最高限額抵押權之設定契約書就擔保債權種類及範圍雖僅載「擔保債務人（原告）對抵押權人（被告李春美）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、買入光票、墊款、承兌、委任保證、開發信用狀、進出口押匯、票據、保證、信用卡契約、應收帳款承購契約、衍生性金融商品交易契約及特約商店契約」等語，然依據民法第98條關於解釋意思表示應探求當事人真意或民法第153 條關於默示意思表示等規定，其四方合意之真意自係包含「陳金德在系爭抵押物之限度內就灣內公司對通益公司積欠之債務為併存之債務承擔（即原告對通益公司亦負債務）」及「通益公司將對於灣內公司（含原告之併存債務承擔）之債權讓與予被告李春美」。未料，灣內公司卻不支付上開款項予通益公司，被告李春美爰於102年11月11日以存證信函催告抵押債務人陳金德結清款項，原告則於102 年11月26日以存證信函回覆稱「因本設定係因灣內公司負責人陳有福資金調度需求而設定，現因灣內公司之前替貴公司施工費用尚未付款項，擬請張董事長返國後雙方協議解決」等語，承認系爭抵押權係擔保灣內公司對通益公司之債務，被告李春美爰再於102 年11月28日及103 年3 月10日以存證信函催告抵押義務人陳金德應於函到7 日內核對灣內公司之各項費用以便結清款項，詎灣內公司仍未結清上開款項，致通益公司於103 年4 月15日向台南市歸仁區調解委員會聲請與灣內公司調解仍不成立。至於鈞院103 年度司拍字第80號雖為駁回系爭抵押權聲請執行之裁定，然其係因非訟事件程序僅能自形式上為准駁與否之認定，對於實體爭執並無審判之職權，故在系爭抵押權之名義人與擔保債務之名義人不同情況下，無從自形式上准許系爭抵押權之執行，就「系爭抵押權是否係擔保灣內公司對通益公司之債務」之實體爭執事項則非非訟事件程序得予審理判斷，該駁回裁定對於本案不生影響，併予敘明。
（二）依最高法院71年台抗字第306 號判例意旨，在一般抵押之場合，單純基於一般抵押設定之事實即至少可以「推定」該一般抵押所擔保之債權於設定當時即已存在，從而在上開推定下，主張「該一般抵押所擔保之債權於設定當時即已存在」之一方自不需負擔舉證責任、反之否認「該一般抵押所擔保之債權於設定當時即已存在」之一方即必須舉出反證以推翻上開已被推定之事實。本件在舉證責任之分配上自應遵循「主張貸與物已為交付之人應就交付之事實負舉證責任，然如法律（含判例）另有特別規定其舉證責任之分配者，從其特別規定」之舉證法則，是本件自應依最高法院71年台抗字第306 號判例之特別規定，以推定系爭一般抵押所擔保之債權於設定時已然存在，從而原告主張相反之事實者自應舉出反證始能推翻上開業經推定之事實，原告迄未舉出任何反證致本件原告之訴已無理由，應予駁回。
（三）並答辯聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
四、兩造不爭執事項：
（一）系爭土地於95年1 月25日以登記字號：朴登普字第004880號登記設定80萬元之第一順位普通抵押權予被告緯山國際，約定存續期間：自95年1 月17日至98年1 月17日，清償日期：98年1 月17日，債務人及債務額比例：陳金德，設定權利範圍：全部，設定義務人：陳金德，並約定本件係貨物擔保設定。有系爭土地之土地登記謄本、土地抵押權設定契約書在卷可憑。
（二）系爭土地於98年2 月19日以登記字號：朴登普字第012330號登記設定120 萬元之第二順位抵押權予被告李春美，約定擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、買入光票、墊款、承兌、委任保證、開發信用狀、進出口押匯、票據、保證、信用卡契約、應收帳款承購契約、衍生性金融商品交易契約及特約商店契約，擔保債權確定期日：101 年2 月17日，債務人及債務額比例：陳金德，設定權利範圍：全部，設定義務人：陳金德。有系爭土地之土地登記謄本、土地抵押權設定契約書在卷可憑。
（三）被告李春美曾就本件抵押權向本院聲請拍賣抵押物，遭本院以103 年度司拍字第80號裁定駁回，嗣被告李春美不服提起抗告，亦遭本院以103 年度抗字第35號認定被告李春美所提出貨明細、請款金額明細、帳款計算明細、存證信函及調解不成立證明書等資料無法作為其對於原告有本件抵押權設定登記擔保範圍之債權存在之證明文件，而裁定駁回之。有本院103 年度抗字第35號裁定一份在卷可憑（本院卷第90頁至91頁）。
五、本件之爭點厥為，兩造間是否有擔保之債權存在? 兩造各執一詞，本院經查：
（一）按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860 條定有明文。是在普通抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立（最高法院71年台抗字第306 號判例參照），若設定登記時，所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上之從屬性。又按最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，故應以存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及，若在抵押權存續期間後所發生之債權，則當然不在抵押權擔保之範圍內。是最高限額抵押權之存續期限一旦屆滿，該抵押權即因而歸於確定（最高法院66年台上字第1097號判例、83年度台上字第557 號判決參照）。最高限額抵押權確定後，回復其從屬性，而按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167 號判決意旨參照）。末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦有明文。於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例可資參照）。
（二）系爭土地於95年1 月25日以登記字號：朴登普字第004880號登記設定80萬元之第一順位普通抵押權予被告緯山國際，約定存續期間：自95年1 月17日至98年1 月17日，清償日期：98年1 月17日，債務人及債務額比例：陳金德，設定權利範圍：全部，設定義務人：陳金德，並約定本件係貨物擔保設定。是原告與被告緯山國際有限公司間之系爭抵押權為普通抵押權，觀諸其登記內容，並無為將來債權或附停止條件債權擔保之約定，有土地建築改良物抵押權設定契約書在卷可稽，且為兩造所不爭執，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，即抵押權是否成立，即應以設立登記時為斷。又抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人、債務人、抵押義務人及所擔保債權為何，均應以設定登記之內容為準。查依系爭抵押權設定登記之記載，義務人兼債務人為原告，抵押權人即債權人為被告緯山國際有限公司，擔保債權總金額為80萬元，權利存續期限為自95年1 月17日起至98年1 月17日止，原告主張被告緯山國際有限公司於系爭抵押權設立登記時對於原告並無上開債權存在，被告緯山國際有限公司抗辯有債權存在，揆諸前開說明，自應由被告緯山國際有限公司就系爭抵押權設立登記時，被告緯山國際有限公司對於原告確有所擔保之80萬元債權存在之事實，負舉證之責，被告緯山國際有限公司迄未舉證供本院查證，空言主張有80萬元債權存在云云，委不足取。
（三）又系爭土地於98年2 月19日以登記字號：朴登普字第012330號登記設定120 萬元之第二順位抵押權予被告李春美，約定擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、買入光票、墊款、承兌、委任保證、開發信用狀、進出口押匯、票據、保證、信用卡契約、應收帳款承購契約、衍生性金融商品交易契約及特約商店契約，擔保債權確定期日：101 年2 月17日，債務人及債務額比例：陳金德，設定權利範圍：全部，設定義務人：陳金德。有系爭土地抵押權設定契約書在卷可憑。是原告與被告李春美間之系爭抵押權為最高限額普通抵押權，觀諸其登記內容，系爭最高限額抵押權於101 年2 月17日即告確定，回復其從屬性。抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人、債務人、抵押義務人及所擔保債權為何，均應以設定登記之內容為準。查依系爭抵押權設定登記之記載，義務人兼債務人為原告，權利人為被告李春美，擔保債權總金額為120 萬元，擔保債權種類及範圍係擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、買入光票、墊款、承兌、委任保證、開發信用狀、進出口押匯、票據、保證、信用卡契約、應收帳款承購契約、衍生性金融商品交易契約及特約商店契約。原告主張被告李春美於系爭抵押權設立登記時對於原告並無上開債權存在，被告李春美抗辯係灣內公司為擔保其對於通益公司之上開債務，乃於98年2 月19日提供其負責人陳有福之父親即原告陳金德所有之系爭土地設定120 萬元之最高限額抵押權予通益公司所指定之聲請人即被告李春美，擔保灣內公司對通益公司之債務，達成四方合意云云，為原告所否認。經查，被告李春美所提出之出貨明細、請款金額明細及帳款計算明細等影本，均為第三人灣內公司對通益公司所積欠之貨款債務，與本件最高限額抵押權設定登記所載之抵押債權人及債務人均不相同，且未登記於上開最高限額抵押權之設定文件內，則灣內公司積欠通益公司貨款債務核與兩造無關，實非被告李春美與原告間之抵押債權，自難認定原告與被告李春美間有所擔保之債權存在。
（四）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7 條第1 項定有明文。查，兩造間既無何債權債務關係存在，已如前述，依上開說明，被告所設定之普通抵押權、最高限額抵押權已無作為擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，抵押權亦隨之消滅，而抵押權之登記對於原告所有系爭房地之所有權自有妨害，原告自得請求被告塗銷系爭土地所為之普通抵押權及最高限額抵押設定登記。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
七、綜上所述，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 30 日
民事第二庭法 官 柯月美以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 30 日
書記官 劉美娟