臺灣嘉義地方法院民事判決 104年度訴字第201號原 告 臺灣嘉南農田水利會法定代理人 楊明風訴訟代理人 黃裕中律師被 告 黃添富
吳永淵黃銘清上 一 人訴訟代理人 胡惠斐被 告 林宗明
曾秀蘭上列當事人間交還土地等事件，本院於民國104年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告黃添富應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○段○○○○○○地號土地上如附圖所示編號G 部分面積十平方公尺水泥地、編號G1部分面積十六平方公尺鐵皮鋼骨雨遮及水泥地拆除，將土地騰空交還原告，並給付原告新臺幣肆萬肆仟肆佰叁拾陸元，及自民國一Ｏ四年五月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告吳永淵應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○段○○○○○地號土地上如附圖所示編號E 部分面積七平方公尺水泥地、編號E1部分面積四平方公尺鋼骨棚架及水泥地拆除，將土地騰空交還原告，並給付原告新臺幣貳萬玖仟零貳拾玖元，及自民國一Ｏ四年五月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告黃銘清應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○段○○○○○地號土地上如附圖所示編號D 部分面積三十四平方公尺水泥地、編號D1部分面積一平方公尺磚造房屋拆除，將土地騰空交還原告，並給付原告新臺幣玖萬貳仟叁佰陸拾陸元，及自民國一Ｏ四年五月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告林宗明、曾秀蘭應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○段○○○○地號土地上如附圖所示編號a 部分面積二十四平方公尺水泥地及鋼骨棚架、編號a1部分面積二平方公尺磚造房屋拆除，將土地騰空交還原告，並共同給付原告新臺幣陸萬捌仟陸佰壹拾肆元，及自民國一Ｏ四年五月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告黃添富、吳永淵、黃銘清、林宗明及曾秀蘭均自民國一Ｏ四年五月八日起至交還土地之日止，被告黃添富每年應給付原告新臺幣玖仟壹佰伍拾貳元；被告吳永淵每年應給付原告新臺幣伍仟捌佰肆拾叁元；被告黃銘清每年應給付原告新臺幣壹萬捌仟伍佰玖拾貳元；被告林宗明、曾秀蘭每年應共同給付原告新臺幣壹萬叁仟捌佰壹拾壹元之損害金。
原告其餘之訴駁回。
第一審訴訟費用新臺幣貳萬捌佰元，由被告黃添富負擔百分之二
十五、被告吳永淵負擔百分之十、被告黃銘清負擔百分之三十四、被告林宗明、曾秀蘭共同負擔百分之二十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾玖萬元，為被告黃添富供擔保得假執行。
本判決第二項得假執行。但被告吳永淵以新臺幣肆拾貳萬元為原告供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新臺幣肆拾叁萬元，為被告黃銘清供擔保得假執行。但被告黃銘清以新臺幣壹佰貳拾玖萬元為原告供擔保，得免為假執行。
本判決第四項於原告以新臺幣叁拾萬元，為被告林宗明、曾秀蘭供擔保得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告黃添富、林宗明、曾秀蘭經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按所謂訴之變更或追加，係指原告請求法院裁判之私法上具體特定之權利義務關係與原請求者不同，而以新的訴之要素，變更或加入原有之訴之要素時始屬之，若未變更該請求之權利義務關係，而只是據以請求所主張之理由有所追加或變更，即不變更訴訟標的，而補充事實上或法律上之陳述者，則屬攻擊防禦方法之問題，原則上當事人於言詞辯論終結前，本得隨時提出；次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第2 56條分別定有明文。又原告於判決確定前，得撤回其訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回，同法第262 條第1 項、第4 項分別定有明文。經查：
㈠、本件原告起訴時原列黃添富、官素昭、吳永淵、黃銘清、黃周武、黃在來、林宗明、曾秀蘭等8 人為被告，並聲明：（一）被告黃添富、官素昭、吳永淵、黃銘清、黃周武、黃再來應分別將坐落嘉義縣○○鄉○○○段溪洲小段18-48 、18- 33、18-26 、18-20 、18-19 、18-5地號如起訴狀附圖所示無權占用之地上物（實際面積以地政機關測量為準）拆除後，將土地交還原告。（二）被告林宗明、曾秀蘭應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○段0000地號如起訴狀附圖所示無權占用之地上物（實際面積以地政機關測量為準）拆除後，將土地交還原告。（三）被告應給付原告自本書狀（即民事起訴狀）繕本送達之日回溯5 年按占有面積之當年期申報總價額百分之10計算之損害金，及自本書狀（即民事起訴狀）繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息；並自本書狀繕本送達之翌日起至交還土地之日止，按占有面積之當年期申報總價額百分之十計算之損害金。（四）訴訟費用由被告等負擔。（五）願供擔保聲請假執行。
㈡、嗣訴狀送達後，原告於民國（下同）104年11月3日具狀撤回對被告官素昭、黃周武、黃再來之起訴，並變更聲明為：（一）被告黃添富應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○段00000地號土地如嘉義縣水上地政事務所104年9月1日複丈成果圖即附圖所示編號G 部分面積10平方公尺水泥地、編號G1部分面積16平方公尺鐵皮鋼骨雨遮及水泥地拆除，將土地騰空交還原告。（二）被告吳永淵應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○段00000 地號土地如附圖所示編號E 部分面積7 平方公尺水泥地、編號E1部分面積4 平方公尺鋼骨棚架及水泥地拆除，將土地騰空交還原告。（三）被告黃銘清應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○段00000 地號土地如附圖所示編號D 部分面積34平方公尺水泥地、編號D1部分面積1 平方公尺磚造房屋拆除，將土地騰空交還原告。（四）被告林宗明、曾秀蘭應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○段0000地號如附圖所示編號a 部分面積24平方公尺水泥地及鋼骨棚架、編號a1部分面積2 平方公尺磚造房屋拆除，將土地騰空交還原告。（五）被告黃添富應給付原告66,352元，被告吳永淵應給付原告43,505元，被告黃銘清應給付原告138,425 元，被告林宗明、曾秀蘭應給付原告102,830 元，及均自104年5 月8 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（六）被告等均應自104 年5 月8 日起至交還土地之日止，每年被告黃添富應給付原告11,440元，被告吳永淵應給付原告7,
304 元，被告黃銘清應給付原告23,240元，被告林宗明、曾秀蘭應給付原告17,264元之損害金。（七）訴訟費用由被告等負擔。（八）原告願供擔保聲請假執行。經核原告上開所為，分屬訴之撤回及減縮應受判決事項之聲明，且經被告黃周武、黃再來同意，而被告官素昭對於原告撤回其等之起訴，亦未異議，揆諸前揭條文規定，均應予准許。至於原告依複丈成果圖更正請求拆除地上物並返還土地面積之部分，究其訴訟標的即請求法院判決之事項，厥為請求拆屋還地；亦即其未變更該請求之權利義務關係，僅為更正事實上之陳述，非為訴之變更或追加，揆諸前揭說明，自應予准許，附此敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、查坐落嘉義縣○○鄉○○○段溪洲小段18-48 、18-26 、18-20、18-6地號等4筆土地（下稱系爭4 筆土地）為原告所有，有土地登記簿謄本可資參照。被告等為系爭4 筆土地南側毗鄰土地所有權人，因無權占用如附圖所示原告所有前開土地搭設如附圖所示地上物，經原告通知其等承租、價購或限期自行拆除，被告等人未予置理，爰依民法第767 條物上請求權之規定，請求被告等拆除如附圖所示地上建物，將土地交還原告。
㈡、次查，被告等人無權占有原告所有系爭4 筆土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，是原告因而受有相當於租金之損害金。又系爭4 筆土地位處嘉義縣○○鄉○○路旁，往北經163 線通往嘉義市、往南連接台82東西向快速道路，往東連接台1 線及國道1 號中山高速公路，為水上鄉對外連通主要道路，交通相當便利，是依土地法第105 條準用同法第97條之規定，按當年期土地申報總價額年息百分之10計算之損害金應屬適當。是依民法第179 條規定，並以起訴狀最後送達之已撤回被告黃再來收受期日104 年5 月7 日為請求回溯損害金止期，且以送達翌日即104 年5 月8 日為遲延利息及至返還土地之日止損害金之始期，請求被告等人應給付下列金額予原告：
1.被告黃添富部分：被告黃添富所占用系爭18-48 地號土地於99年5 月8 日至102 年12月31日間，每平方公尺申報地價為4,160 元，此期間每平方公尺按申報地價總額百分之10計算之不當得利損害金為1,519 元；又於102 年1 月1日至104 年5 月7 日間，每平方公尺申報地價為4,400 元，此期間不當得利損害金則為1,033 元，是以被告黃添富占用如附圖所示代號G 、G1部分，面積共計26平方公尺，則其應給付5 年不當得利損害金為66,352元，並應自104年5 月8 日起至返還土地之日止，按年給付11,440元予原告。
2.被告吳永淵部分：被告吳永淵所占用系爭18-26 地號土地於99年5 月8 日至102 年12月31日間，每平方公尺申報地價為6,560 元，此期間每平方公尺按申報地價總額百分之10計算之不當得利損害金為2,396 元；又於102 年1 月1日至104 年5 月7 日間，每平方公尺申報地價為6,640 元，此期間不當得利損害金為1,559 元，是以被告吳永淵占用如附圖所示代號E 、E1部分，面積共計11平方公尺，則其應給付5 年不當得利損害金為43,505元，並應自104 年
5 月8 日起至返還土地之日止，按年給付7,304 元予原告。
3.被告黃銘清部分：被告黃銘清所占用系爭18-20 地號土地於99年5 月8 日至102 年12月31日間，每平方公尺申報地價為6,560 元，此期間每平方公尺按申報地價總額百分之10計算之不當得利損害金為2,396 元；又於102 年1 月1日至104 年5 月7 日間，每平方公尺申報地價為6,640 元，此期間不當得利損害金為1,559 元，是以被告黃銘清占用如附圖所示代號D 、D1部分，面積共計35平方公尺，則其應給付5 年不當得利損害金為138,425 元，並應自104年5 月8 日起至返還土地之日止，按年給付23,240元予原告。
4.被告林宗明及曾秀蘭部分：被告林宗明及曾秀蘭所占用系爭18-6地號土地於99年5 月8 日至102 年12月31日間，每平方公尺申報地價為6,560 元，此期間每平方公尺按申報地價總額百分之10計算之不當得利損害金為2,396 元；又於102 年1 月1 日至104 年5 月7 日間，每平方公尺申報地價為6,640 元，此期間不當得利損害金為1,559 元，是以被告林宗明及曾秀蘭占用如附圖所示代號a 、a1部分，面積共計26平方公尺，則其應給付5 年不當得利損害金為102,830 元，並應自104 年5 月8 日起至返還土地之日止，按年給付17,264元予原告。
㈢、對被告答辯所為陳述：
1.觀諸原告提出坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○段00地號土地（即被告黃添富所有建物坐落基地之分割前地號，下稱同段同小段20地號土地）申請架設橋樑或建築通路切結書及施工圖說，可知分割前之同段同小段20地號土地申請架設10座版橋跨越原告所有分割前系爭18地號土地，版橋寬度2公尺，每座版橋間需間隔1.9公尺，以利原告對水路進行管理，此係原告核發架設版橋同意書之原則，然本件勘驗現場時，被告等人所有房地○○○鄉○○路間，間隔之原告所有系爭4 筆土地已全部鋪築水泥地面，即原告原同意架設之版橋，現已均被被告等人以水泥地面遮蔽，完全無法窺出灌排渠道之外觀，並非當初原告核發架設版橋同意書之原則。且版橋使用期限自70年8 月7 日至90年8月7 日止，迄今已逾使用期間，是被告等人已係無償使用原告所有系爭4 筆土地，原告始數度通知被告等人是否願意承購或承租系爭土地，被告等人均未承諾，是被告顯係無權占用系爭土地。
2.另參以鈞院調取被告吳永淵房屋之建造執照內配置圖顯示，該房屋建築線位於計畫道路(咖啡色)境界線，未毗鄰房屋基地，其中間隔溝（藍色）即原告所有土地，若無原告出具架設橋涵使用同意書，因建築線未與建築基地相毗鄰，依建築法第42條規定，根本不可能核發建照，且依該建照配置圖比例尺1/600量測原告所有溝寬度約4公尺，配合建照面積計算表標示編號A1-A6 基地臨溝總寬度25.2公尺（4.15×4+4.3 ×2=25.2），計算出該建築基地毗鄰原告所有土地面積為100.8 平方公尺（25.2×4=100.8 ），再與建照內原告所出具架設橋涵使用同意書記載橋涵使用面積19.80 平方公尺互核，僅占毗鄰原告土地面積約5 分之
1 ，益徵原告絕對未同意將橋涵面積全部供作通行使用。
3.被告辯稱原告所有系爭4 筆土地係經農地重劃，而農地重劃之農、水路由農民提供，原告係管理者，不得請求不當得利云云。惟查，觀之原告提出之系爭4 筆土地之土地登記謄本及被告黃銘清104 年4 月28日答辯狀所檢附之重劃後土地登記簿謄本，均明確登載分割前之系爭18地號土地所有權人為原告，是原告為系爭4 筆土地之所有權人。再者，依農地重劃條例第21條第2 項、第27條規定並參酌最高行政法院98年度4 月份第2 次庭長法官聯席會議第一則決議，則原告既為系爭4 筆土地之土地登記謄本所載之所有權人，且土地登記謄本上均未註記變更用途後所得款項之使用限制等語，則被告引用行政函釋主張原告不得主張相當於不當得利之損害，容有違誤。
4.又被告等人若有通行原告所有系爭4 筆土地之必要，依民法第787 條第2 項規定須支付償金，且被告等人若依民法
787 條第1 項規定請求袋地通行權，其通行方法非必然需以被告所有房地○○○鄉○○路間隔之全部系爭土地為通行方法，而應審酌最小之損害為通行方法，參酌被告等人申請架設版橋寬度2 米為已足，則被告主張通行系爭土地全部面積，容有未合。
5.另原告所有系爭4 筆土地之地價稅均適用一般用地最高稅率55% ，且系爭4 筆土地位處嘉義縣○○鄉○○路旁，往北經163 線通往嘉義市、往南連接台82東西向快速道路，往東連接台1 線及國道1 號中山高速公路，為水上鄉對外連通主要道路，交通相當便利，有如前述，是原告按當年期土地申報總價額年息百分之十計算之損害金補償原告應屬適當。
㈣、並聲明：
1.被告黃添富應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○段0000
0 地號土地如附圖所示編號G 部分面積10平方公尺水泥地、編號G1部分面積16平方公尺鐵皮鋼骨雨遮及水泥地拆除，將土地騰空交還原告。
2.被告吳永淵應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○段0000
0 地號土地如附圖所示編號E 部分面積7 平方公尺水泥地、編號E1部分面積4 平方公尺鋼骨棚架及水泥地拆除，將土地騰空交還原告。
3.被告黃銘清應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○段0000
0 地號土地如附圖所示編號D 部分面積34平方公尺水泥地、編號D1部分面積1 平方公尺磚造房屋拆除，將土地騰空交還原告。
4.被告林宗明、曾秀蘭應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○段0000地號如附圖所示編號a 部分面積24平方公尺水泥地及鋼骨棚架、編號a1部分面積2 平方公尺磚造房屋拆除，將土地騰空交還原告。
5.被告黃添富應給付原告66,352元，被告吳永淵應給付原告43,505元，被告黃銘清應給付原告138,425 元，被告林宗明、曾秀蘭應給付原告102,830 元，及均自104 年5 月8日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
6.被告等均應自104 年5 月8 日起至交還土地之日止，每年被告黃添富應給付原告11,440元，被告吳永淵應給付原告7,304 元，被告黃銘清應給付原告23,240元，被告林宗明、曾秀蘭應給付原告17,264元之損害金。
7.訴訟費用由被告等負擔。
8.原告願供擔保聲請假執行。
二、被告方面：
㈠、被告吳永淵答辯則以：
1.查原告取得系爭18-26 地號土地之登記原因為土地重劃，而土地重劃之公共設施土地，含道路、水溝等均係參予重劃之地主無償提供，並供公共使用，依理應登記為中華民國所有，原告應只是管理者，原告自稱為系爭4 筆土地所有權者，故其須舉證其有支付合理代價給予參與重劃地主之義務。
2.被告吳永淵所有門牌號碼嘉義縣○○鄉○○路○○○ 號建物興建時，因系爭18-26 地號土地在該建物坐落之建地（即同段同小段23-1地號土地）前方，建物起造人為取得建築執照，並因原告當時即有收取「便橋使用費」，需有繳納該費用，原告才給予同意書，是建物起造人當時為能取得建築執照以興建建物，即已繳交該使用費，並取得原告之架設橋涵使用同意書，而該使用費實質即為袋地通行之補償費。再者，原告104 年6 月5 日準備書狀所檢附之資料及於104 年6 月9 日言詞辯論期日主張之內容均非與被告吳永淵之相關資料，原告迄今無法提出被告吳永淵當年取得橋涵使用同意書申辦至核准所有之相關資料，僅稱系爭18-26 地號土地絕對未全部供作通行使用，即認為被告吳永淵無權占用，實難讓人信服。
3.另當年興建房屋時，因原告尚須供後端農田灌慨供水，故僅能同意建物起造人興建橋涵等地上物使用，該地上物目的是供公共通行之用。而被告吳永淵取得建物時，屋前即鋪設水泥地面跨越被告所有同段同小段23-1地號土地及原告所有系爭18-26 地號土地供被告進出，亦供公共使用，而該水泥地地面之構造物為起造人自行出資興建，並非原告興建。又被告並未在系爭18-26 地號土地上興建地上建物，僅在88年間，因被告所有建物前之中興路擴寬，水泥地面毀損，施工單位及原告疏於管理，被告吳永淵為防災害發生，並依照兩造間使用嘉南農田水利會建造物架設橋樑或建築通路切結書第4 條之約定，地上物被破壞時，被告吳永淵負有修復義務，遂自行出資修復該水泥地面，是該水泥地面所有權為被告吳永淵所有，則原告主張被告無權占有地上物云云，洵屬無據。且被告吳永淵修復地面後並無將系爭18-26 地號土地隔離而單獨供被告吳永淵使用，即被告吳永淵並無占用乙情，亦無興建地上建物，迄今仍供公共使用，是原告稱其受有損害，被告將系爭18-26地號土地做為基地建築房屋等語，顯與事實不符，故原告請求被告給付相當租金之損害金、利息等情，顯屬違誤。
4.次查，原告未經合法程序，將已供公共使用逾30年之系爭18-26 地號土地，廢除公共使用，主張被告吳永淵須先繳納5 年使用補償金，才能以承租或價購方式，使用系爭18-26 地號土地，顯無法理。
5.另原告主張被告吳永淵恣意改變原通行方法（即版橋）、違反原設置版橋云云。惟如前所述，原告迄今仍未提供當初核准興建之版橋圖說等資料，即片面主張被告吳永淵改變原板橋設計，是原告主張並無正證據可佐，實難讓人信服。再者，被告自行修復時，因原告土地部分已被做為道路，已無法繼續供後端農田之灌慨供水，系爭18-26 地號土地僅剩供公共通行使用，被告乃依當時狀況修復成現況，並續提供公共通行之用，有如前述，且被告修復時仍為原告之同意使用期間，而原告於提起本件訴訟前均未表示異議，經16年後再提起本案訴訟，亦難以讓人信服。
6.再查，原告104 年8 月5 日更正聲明狀，關於原告所請求回溯5 年期間計算有誤，102 年1 月1 日至12月31日被重複算計，故原告請求應非正確。
7.複查，地價稅之課徵係屬累進稅率，最高稅率55% 係因個人擁有土地多寡產生，與土地之繁華與否及要求百分之10損害賠償無關，故原告主張顯無理由。況系爭18-26 地號土地至今仍供公共使用中，理論上免徵地價稅，原告應提出其繳納地價稅之全部內容，以證明其與原告請求損害賠償間之合理性。
8.此外，被告吳永淵房屋前空地及雨棚之現況，經被告自行實地測量結果，空地面積為12.6平方公尺，惟附圖所示之面積為7 平方公尺，故應請地政單位再提示計算式或標明相關土地四周測量之長寬之數字供參，以避免再生爭議。
9.綜上所述，被告已給予原告形同通行土地補償費之使用費，原告就本件並無請求給付損害金、利息等之請求權；且被告無占用系爭土地情事，顯無交還土地之事宜。且被告將系爭18-26 土地管理良善，並仍繼續供公共使用，避免危害公共安全情事發生。故原告之訴，顯無理由。
10.並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡、被告黃銘清答辯則以：
1.查被告黃銘清所有嘉義縣○○鄉○○○段○○○段00地號土地（下稱同段同小段24地號土地）與原告所有系爭18-2
0 地號土地相鄰，該土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，性質為一袋地，是被告黃銘清得依民法787條第1 項規定，主張袋地通行權，有最高法院85年台上地1781號判例、75年台上字第947 號判例及93年台上字第41
1 號裁判意旨可參。且袋地通行權係屬法定物權行為，具對世效力，不以登記之公示制度為必要，仍屬於憲法所保障之財產權。因此被告自得對原告土地所有系爭18-20 地號土地主張袋地通行權，而非無權占用，依民法第773 條規定，原告不得排除之，有最高法院84年度台上字第1509號判決可參。
2.次查，如前所述，被告黃銘清依法取得袋地通行權，而被告黃銘清取得坐落同段24地號土地上之建物時（該建物部分做建築使用，部分做農用），屋前即已鋪設水泥地面供通常之通行使用，並未在原告所有系爭18-20 地號土地上建築房屋及從事任何營利行為。再者，被告黃銘清之通行權非獨占性，通行權人即被告與周圍地所有權人皆可通行，原告自不得主張依土地法105 條及97條之規定請求損害金及民法767 條規定，將系爭18-20 地號土地交還原告。
3.退步言，若鈞院認原告得依民法第179 條規定請求不當得利，則依最高法院61年台上字第1695號判例、98年度台上字第222 號判決、98年度台上字第33號判決、98年度台上字第2412號判決及99年度台上字第842 號判決等裁判意旨，原告依不當得利法則請求返還之範圍，應以受領人所受之利益為度，非以請求權人所受損害若干為準。
4.再查，依民法第787 條規定，有通行權人應支付償金，惟此種償金係填補被通行地不能使用所受之損害為目地，具補償性質，但並非通行地之對價。且該償金與租金之性質有異，且該償金之計算標準與支付方法，民法雖未設有規定，惟該給付仍應先確定通行地之位置與範圍，並斟酌通行地所有人所受損害之程度，（即被通行土地地目、現在使用情形、以及其形狀、附近環境、通行以外有無其他利用價值）、通行權人是否獨占利用、通行期間係屬永久或暫時等具體情況而定，至於通行權人因通行所得之利益，則非考量之標準；又依土地法第97條關於房屋及基地計收租金之規定，於損害賠償事件，並非當然一體適用，有最高法院最高法院94年台上字第2276號判決可參。再者，觀諸被告黃銘清提出之照片，被告黃銘清並未以系爭18-20地號土地供建物或庭院使用，則被告黃銘清並無農田水利會財產處理要點第42條第1 款之情形，則原告自無依出租基地租金標準以不超過土地及建築物申報總價額年息百分之10計算之土地使用補償金，亦無民法第126 條規定之適用。故原告請求回溯5 年計算不當得利損害金138,420 元，及起訴後應自104 年5 月8 日起至返還土地之日止，每年給付不當得利損害金23,240元，並應自104 年5 月8 日起至清償日止按年息百分之5 計算利息，均無理由。況目前全國五大行庫（臺灣銀行、土地銀行、合作金庫、第一銀行、華南銀行）一年期定期存款利率，99年5 月至104年5 月間，最高之年利率為1.355%，故原告所提按年息百分之10計算租金及年息百分之5 計算利息已違反法律明確性、誠信、公平正義等原則及民法第72條、74條規定。
5.另原告主張系爭18-20 地號土地之地價稅均適用一般用地最高稅率55% 云云。則原告應舉證地價稅率之最高稅率為55% 及系爭18-20 地號土地為何是55%?退步言，縱系爭18-20 地號土地之地價稅均適用一般用地最高稅率55% ，也並非全部是因系爭18-20 地號土地之地價累進超過累進起點地價所造成，何以將累進成本全加諸在該筆土地上？此舉恐有造成鈞院誤認，以55% 與年息10% 的差異做比較，進而認原告主張按當年期土地申報總價額年息百分之10計算之損害金補償原告應屬適當等情，故原告主張並不足採。且由土地稅法第4 條第1 項第4 款及第2 項規定可知，本件係因原告怠於行使職權所造成之損害，係屬不可歸責於被告黃銘清之事由，故原告主張按當年期土地申報總價額年息百分之10計算之損害金補償原告乙情，並無理由。
6.又現代人以汽車為通常代步工具之生活習慣，是核定通行權及通行範圍時，實須兼顧道路位置、路寬、通行方案、會車問題、交通安全、消防安全、四週環境……等情，且依照國有非公用土地提供私有袋地通行之例，皆以現況已做水泥部分、泥土部分可供通行為優先考量，則原告主張以2 米作為被告黃銘清通行之寬度為已足等語，已不符民法787 條所規定使袋地達通常之使用乙情，且與最高法院85台上字第3141號判決、87年台上字第2247號判決有違，故原告主張實不足採。
7.綜上所述，原告之請求均無理由，應予駁回。並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
㈢、被告黃添富未於最後言詞辯論期日到場，惟據其之前到庭陳述略以：被告黃添富所有相鄰系爭18-48 地號土地旁建物，係由被告黃添富向他人所購買之二手屋，當時並不知道有占用到原告所有之系爭18-48 地號土地，且購買當時使用情況與目前情況並無不同；此外，依一般社會情形，興建房屋時，需有通行道路供人出入，是原告主張被告黃添富須向其承租或價購系爭18-48 地號土地等情，並不合理。況系爭18-4
8 地號土地是連接道路，被告黃添富從未使用，若要求被告黃添富需價購該土地，價格亦屬太貴，故被告黃添富實無價購及承租該土地之意，最後只有將系爭18-48 地號土地返還予原告等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈣、被告林宗明未於最後言詞辯論期日到場，惟據其之前到庭陳述略以：被告林宗明所有相鄰系爭18-6地號土地旁建物，係由被告林宗明向他人所購買之二手屋。而當初購買時，前手並未向被告表示有水溝乙情。此外，若當時未出具使用同意書，則不會將建照發放與被告林宗明，故不同意原告之請求。並聲明：原告之訴駁回。
㈤、另被告曾秀蘭經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀或作何陳述說明。
叁、本院得心證之理由：
一、原告起訴主張坐落嘉義縣○○鄉○○○段溪洲小段18-48 、18-26、18-20 、18-6地號等4 筆土地為原告所有，分別與被告黃添富所有之同段20-9號、被告吳永淵所有之同段23-1號、被告黃銘清所有之同段24號、被告林宗明與曾秀蘭共有之同段26-4號土地互相毗鄰。然被告黃添富、吳永淵、黃銘清、林宗明與曾秀蘭等人，分別在原告所有之上開土地上鋪設水泥地或建造磚造房屋或搭建鐵皮鋼骨棚架，卻無任何正當占有權源，屬無權占有，原告本於所有權之物上請求權，請求判命被告等人應將土地上之地上物拆除，將土地交還原告等語。
二、被告黃添富抗辯稱：伊向前手購買房屋時，不知有占用原告土地之情事，購屋時之使用狀況與目前之情形相同，原告要求伊價購系爭土地，價格過高，伊亦無價購之意願云云；被告吳永淵抗辯稱原告所有之系爭土地，係參與土地重劃之公共設施土地，為參與重劃之其他土地所有人所無償提供，並供公共使用，理應登記為中華民國國有，原告僅係管理機關，其應舉證證明其有支付合理代價予參與土地重劃之其他地主。又原告於伊所有之23-1號土地建物取得建築執照時，已收取「便橋使用費」，此實質上即為袋地通行之補償費。且被告所有土地無適當道路與中興路相連接，被告對原告所有系爭土地得主張袋地通行權，原告請求拆除地上物並交還土地，為無理由云云；被告黃銘清則以伊所有24地號土地與原告所有18-20 地號土地相鄰，該土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，性質上屬袋地，伊自得對原告土地所有18-20 地號土地主張袋地通行權，而非無權占用。且伊取得坐落24地號土地上之建物時，屋前即已鋪設水泥地面供通常之通行使用，並未在原告所有18-20 地號土地上建築房屋及從事任何營利行為。再者，該水泥地任何人皆得通行，原告自不得主張請求損害金及將土地交還原告云云。
三、經查，系爭18號土地原本即為原告所有，58年間辦理土地重劃，重劃後分配，原告因而取得系爭4 筆土地，並於58年11月20日登記為原告所有，有原告提出之土地登記簿謄本（見本院卷一第11、13、14、17頁）及被告黃銘清提出之系爭18-20 地號土地之重劃時期登記簿謄本、重造前土地登記簿謄本影本各1份（見本院卷㈠第84-87頁）附卷可稽。足證系爭
4 筆土地，並非如被告吳永淵所稱係由參與重劃之其他土地所有權所提供經重劃始由原告取得所有權。再者，依農地重劃條例第21條第2項前段規定，重劃土地之分配，按各宗土地原來面積，扣除應負擔之農路、水路用地及抵付工程費用之土地，按重新查定之單位區段地價，折算成應分配之總地價，再按○○○區○位區段地價折算面積，分配予原所有權人。同條例第27條並且規定，農地重劃後分配於原土地所有權人之土地，自分配確定之日起，視為其原有土地。可見原告係依據農地重劃條例之上開程序規定，分配取得系爭4筆土地之所有權，並自分配確定之日起，視為其原有土地，此與系爭4筆土地，是否係由其他參與分配之土地所有人所提供者，似無關聯。被告吳永淵辯稱系爭4筆土地應登記為中華民國所有，原告僅為管理人，無權請求被告交還土地云云，並不可採。
四、次查，被告黃添富、吳永淵、黃銘清、林宗明與曾秀蘭分別所有之20-9、23-1、24、26-4號土地，因建築基地未與建築線相毗鄰，中間有原告所有系爭4 筆土地相隔絕，故被告吳永淵房屋之建築執照內內配置圖顯示，該房屋建築線位於計畫道路( 咖啡色) 境界線，未毗鄰房屋基地，其中間隔溝（藍色）即原告所有土地，原告因而出具架設版橋同意書，被告等人始能順利取得建築執照興建房屋，此有本院依職權向嘉義縣水上鄉公所調取「70嘉水鄉東建都執第499 號」之申請建照正本相關資料共44頁（如編碼）及圖說11份（見本院卷一第104 頁）及原告提出之嘉南農田水利會建造物架設橋樑或建築通路切結書影本及施工圖各1 份（見本院卷一第152-154 頁）可證。由此可知，原告當時出具架設版橋同意書，其目的僅在協助被告等人之房屋得以順利取得建築執照，並非同意被告等人對於原告所有系爭4 筆土地有通行權甚明。再觀諸原告提出20地號土地（即被告黃添富所有建物坐落基地之分割前地號）申請架設橋樑或建築通路切結書及施工圖說，可知分割前之20地號土地申請架設10座版橋跨越原告所有分割前系爭18地號土地，版橋寬度2 公尺，每座版橋間需間隔1.9 公尺，以利原告對水路進行管理，此係原告核發架設版橋同意書之原則，然而本院勘驗現場時，被告等人所有房地○○○鄉○○路間，間隔之原告所有系爭4 筆土地已全部鋪築水泥地面，即原告原同意架設之版橋，現已均經被告等人以水泥地面遮蔽，完全無法窺出灌排渠道之外觀，並非當初原告核發架設版橋同意書時之原貌，此亦有本院104年5 月8 日勘驗筆錄可稽（見本院卷一第134-135 頁）。且版橋使用期限自70年8 月7 日至90年8 月7 日止，迄今已逾使用期間。故原告出具架設版橋同意書之原因已不存在，且被告現既將系爭4筆土地鋪設水泥地、搭建鋼骨棚架或建照磚造房屋，亦與當初架設橋樑或建築通路之使用狀況不符。與被告黃添富相同之情形者，有其餘被告吳永淵、黃銘清、林宗明等人，均應一體適用。被告等人又無法舉證證明，有何正當占有之權源，顯係無權占有甚明。被告等人抗辯稱伊等並非無權占有云云，即非可採。
五、再查，系爭4 筆土地上，有現有建物延伸搭蓋的遮雨棚架或相鄰土地建物所有人使用的水泥地或鋪設磁磚的土地，與系爭4 筆土地相鄰土地上的建物，目前均分別經由系爭4 筆土地通往中興路等情，業經本院履勘現場，並囑託嘉義縣水上地政事務所就系爭4 筆土地地上現況繪製複丈成果圖，有10
4 年5 月8 日勘驗筆錄及複丈成果圖可按（見本院卷一第134-135 頁；本院卷二第17-18 頁）。故被告等人分別無權占用原告所有系爭4 筆土地，事證明確。再依原告提出之現場照片顯示，被告黃添富占用原告所有18-48 號土地，搭建鐵皮鋼骨雨遮，擺攤經營小吃店，並在前方鋪設與其自己所有之20-9號土地面寬相同之水泥地；被告吳永淵占用原告所有之18-26 號土地，地上鋪設面寬與自己所有之23-1號土地面寬相同之水泥地，並鋪設磁磚，其與相鄰兩側房屋間則擺設盆栽阻絕；被告黃銘清占用原告所有之18-20 號土地，地上建造有磚造房屋，並且鋪設面寬與自己所有之24號土地面寬相同之水泥地，在其與相鄰兩側房屋間則擺設盆栽阻絕；被告林宗明占用原告所有之18-6號土地，地上建造有磚造房屋及搭建鋼骨棚架，停放車輛作為自家車庫使用，地上並且鋪設面寬與自己所有之26-4號土地面寬相同之水泥地，在其與相鄰兩側房屋間則擺設盆栽阻絕，有原告提出之照片附卷可稽（見本院卷一第9-10頁）。可見，被告等人顯係無權占有使用原告所有系爭4 筆土地，純係供自己居住或營業或停車之方便，與當初原告同意其等搭建版橋之原意相差甚遠。況且，被告等人均以盆栽阻絕，將原告所有土地隔離出自己住家面寬相同之使用範圍，排除他人自由進出，並無被告所稱係供公眾通行之情形。況且，縱認被告等人之土地均為袋地，而得對原告所有土地主張通行權，而通行權之範圍亦僅應選擇侵害原告最小之土地通行，絕非如被告等人將原告所有土地做極大範圍之占用。故被告等人主張有權通行原告所有系爭4筆土地云云，均不足採。
六、按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條定有明文。而無權占有他人之土地，依社會通常觀念可能獲得相當於租金之利益，並致土地所有權人無法對土地為使用收益，而受有同額之損害，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。次按，土地法第97條第1 項規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限」；同法第105 條規定：「第九十七條、第九十九條及第一百零一條之規定，於租用基地建築房屋均準用之。」又所謂土地之總價額，係指法定地價而言，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，土地法施行法第25條、土地法第148 條分別定有明文。再按，基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額，最高法院固著有68年度台上字第3071號判例意旨可參。本院審酌被告黃添富、吳永淵、黃銘清及林宗明、曾秀蘭，無權占用原告所有系爭土地，分別供作經營小吃攤、自家空地通行、車庫等用途。而原告所有系爭4 筆土地乃位於○○鄉○○街道，西北側面臨中興路雙向道路，路寬約16米。往北通往嘉義市，往東連接台1 線，車輛往來尚屬頻繁，交通便利等情，業據本院於104 年5 月8 日履勘現場，並製作勘驗筆錄在卷足憑（見本院卷一第第134 至135 頁）。本院審酌認原告以系爭土地申報地價總價額年息8 ％計算不當得利，尚屬適當。因此，原告得分別請求被告黃添富、吳永淵、黃銘清、林宗明及曾秀蘭自起訴狀最後送達於被告黃再來（已撤回起訴）收受之日期即104 年5 月7 日回溯5 年如附表所示之損害金，及自104年5月8日起至清償日止，按年息百分之5 計算之遲延利息。及自104 年5 月8 日起至交還土地之日止，按年給付如附表所示之損害金，為有理由，應予准許。至於原告重複請求102 年1 月1 日起至102 年12月31日止之損害金部分，即屬於法無據，應予駁回。
七、綜上所述，原告本於民法第767 條之物上請求權及第179 條之不當得利請求權等法律關係，請求㈠被告黃添富應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○段00000 地號土地上如附圖所示編號G 部分面積10平方公尺水泥地、編號G1部分面積16平方公尺鐵皮鋼骨雨遮及水泥地拆除，將土地騰空交還原告，並給付原告44,436元；㈡被告吳永淵應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○段00 000地號土地上如附圖所示編號E 部分面積7 平方公尺水泥地、編號E1部分面積4 平方公尺鋼骨棚架及水泥地拆除，將土地騰空交還原告，並給付原告29,029元；㈢被告黃銘清應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○段
00 000地號土地上如附圖所示編號D 部分面積34平方公尺水泥地、編號D1部分面積1 平方公尺磚造房屋拆除，將土地騰空交還原告，並給付原告92,366元；㈣被告林宗明、曾秀蘭應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○段0000地號土地上如附圖所示編號a 部分面積24平方公尺水泥地及鋼骨棚架、編號a1部分面積2 平方公尺磚造房屋拆除，將土地騰空交還原告，並給付原告68,614元。㈤被告等人均自104 年5 月8 日起至交還土地之日止，被告黃添富每年應給付原告9,152 元，被告吳永淵每年應給付原告5,843 元，被告黃銘清每年應給付原告18,952元，被告林宗明、曾秀蘭每年應給付原告13,811元之損害金，及自104年5月8 日起至清償之日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，於法無據，應予駁回。
八、又本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
九、本判決第二項部分，經核原告勝訴部分，因未逾500,000 元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，法院應依職權宣告假執行，原告就其勝訴部分所為假執行之聲請，應視為僅促使法院發動其職權，爰依職權宣告假執行並依被告吳永淵聲請准供擔保後，免為假執行。另原告及被告黃銘清均陳明願供擔保，請求准為假執行或免為假執行之宣告，經核就原告勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失其所附，應予駁回。
十、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1 項定有明文。本件第一審裁判費為20,800元，應由被告黃添富負擔百分之二十五、被告吳永淵負擔百分之十、被告黃銘清負擔百分之三十四、被告林宗明、曾秀蘭共同負擔百分之二十五，餘由原告負擔，爰判決如主文第七項所示。
據上論斷，原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85第1 項前段、第87條第1項、第389 條第1 項第5 款、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
民事第三庭 法 官 曾文欣以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
書記官 許錦清附表┌───┬──┬───┬───────┬──────┬─────┬────┐│被告 │占用│占用 │期間 │申報地價之8%│回溯5年不 │每年相當││ │位置│面積 │ │ │當得利損害│不得利損││ │ │（㎡）│ │ │金 │害金 ││ │ │ │ │ │ │ │├───┼──┼───┼───────┼──────┼─────┼────┤│黃添富│附圖│26 │99年5月8日至 │8,653元 │44,436元 │9,152元 ││ │編號│ │101年12月31日 │（計算式： │【計算式：│（計算式││ │G及 │ │ │4,160×8%× │〔8,653×2│：4,400 ││ │G1 │ │ │26＝8,653， │＋（8,653 │×8%×26││ │ │ │ │元以下4捨5入│÷365×238│＝9,152 ││ │ │ │ │） │）＋9,152 │） ││ │ │ ├───────┼──────┤×2＋（9,1│ ││ │ │ │102年1月1日至 │9,152元 │52÷365×1│ ││ │ │ │104年5月7日 │（計算式： │27）〕＝ │ ││ │ │ │ │4,400×8%× │44,436，元│ ││ │ │ │ │26＝9,152） │以下4捨5入│ ││ │ │ │ │ │】 │ ││ │ │ │ │ │ │ │├───┼──┼───┼───────┼──────┼─────┼────┤│吳永淵│附圖│11 │99年5月8日至 │5,773元 │29,029元 │5,843元 ││ │編號│ │101年12月31日 │（計算式： │【計算式：│（計算式││ │E及 │ │ │6,560×8%× │〔5,773×2│：6,640 ││ │E1 │ │ │11＝5,773， │＋（5,773 │×8%×11││ │ │ │ │元以下4捨5入│÷365×238│＝5,843 ││ │ │ │ │） │）＋5,843 │） ││ │ │ ├───────┼──────┤×2＋（5,8│ ││ │ │ │102年1月1日至 │5,843元 │43÷365×1│ ││ │ │ │104年5月7日 │（計算式： │27）〕＝29│ ││ │ │ │ │6,640×8%× │,029，元以│ ││ │ │ │ │11＝5,843， │下4捨5入】│ ││ │ │ │ │元以下4捨5入│ │ ││ │ │ │ │） │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├───┼──┼───┼───────┼──────┼─────┼────┤│黃銘清│附圖│35 │99年5月8日至 │18,368元 │92,366元 │18,592元││ │編號│ │101年12月31日 │（計算式： │【計算式：│（計算式││ │D及 │ │ │6,560×8%× │〔18,368×│：6,640 ││ │D1 │ │ │35＝18,368）│2＋（18,36│×8%×35││ │ │ │ │ │8÷365×23│＝18,592││ │ │ ├───────┼──────┤8）＋18,59│） ││ │ │ │102年1月1日至 │18,592元 │2×2＋（18│ ││ │ │ │104年5月7日 │（計算式： │,592÷365 │ ││ │ │ │ │6,640×8%× │×127）〕 │ ││ │ │ │ │35＝18,592）│＝92,366，│ ││ │ │ │ │ │元以下4捨5│ ││ │ │ │ │ │入】 │ ││ │ │ │ │ │ │ │├───┼──┼───┼───────┼──────┼─────┼────┤│林宗明│附圖│26 │99年5月8日至 │13,645元 │68,614元 │13,811元││及曾秀│編號│ │101年12月31日 │（計算式： │【計算式：│（計算式││蘭 │a及 │ │ │6,560×8%× │〔13,645×│：6,640 ││ │a1 │ │ │26＝13,645，│2＋（13,64│×8%×26││ │ │ │ │元以下4捨5入│5÷365×2 │＝13,811││ │ │ │ │） │38）＋13,8│） ││ │ │ ├───────┼──────┤11×2＋（1│ ││ │ │ │102年1月1日至 │13,811元 │3,811÷365│ ││ │ │ │104年5月7日 │（計算式： │×127）〕 │ ││ │ │ │ │6,640×8%× │＝68,614，│ ││ │ │ │ │26＝13,811，│元以下4捨5│ ││ │ │ │ │元以下4捨5入│入】 │ ││ │ │ │ │） │ │ │└───┴──┴───┴───────┴──────┴─────┴────┘