臺灣嘉義地方法院民事判決 104年度訴字第348號原 告 安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 齊百邁訴訟代理人 馬郁筑
劉義雄被 告 陳月霞
楊彩鳳上列當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國104年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告楊彩鳳就被告陳月霞所有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地，權利範圍為六分之一，於民國九十五年十一月二十九日設定登記之第一順位普通抵押權所擔保之新臺幣參佰萬元債權不存在。
被告楊彩鳳應將前項抵押權設定即收件字號嘉義縣朴子地政事務所九五年朴登普字第八九三八０號抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告陳月霞經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
（一）被告陳月霞於93年8 月30日向原告申請信用貸款新台幣11
6 萬元，惟被告陳月霞自95年3 月7 日起即未依約繳款，原告遂於95年間向臺灣臺北地方法院聲請核發95年度票字第136126號本票裁定暨確定證明書，後經換發鈞院101 年度司執字第19713 號債權憑證，原告履向其催討，被告陳月霞仍未清償，截至原告起訴時止，被告陳月霞應清償原告808,773 元及自97年3 月10日起至清償日止，按年利率百分之12計算之利息暨違約金。嗣原告爰依上開執行名義向鈞院103 年度司執字第37521 號聲請強制執行拍賣被告陳月霞所有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號○○鎮○○段○○○○○○○○號（設定權利範圍：6分之1）、地目建、面積727平方公尺土地（下稱系爭土地），惟因被告陳月霞於系爭土地上設定普通抵押權擔保債權300萬元（下稱系爭抵押權）予被告楊彩鳳，致原告因執行無實益而不能受償，是原告應有即受確認判決之法律上利益。
（二）查系爭抵押權所擔保之300 萬元債權於98年11月26日已屆約定之清償日，被告楊彩鳳自始未向被告陳月霞追討債權或主張其抵押權人權利，被告間應無系爭抵押權擔保之債權存在，故被告等應就有交付金錢、確有抵押債權存在之事實，負舉證之責。如無法舉證，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。又被告陳月霞怠於行使此權利，債權人即原告為保全債權，得以自己名義，行使權利，爰依民法第242 條及第767 條中段規定，起訴請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並代位請求被告楊彩鳳塗銷系爭抵押權設定登記。
（三）並聲明：確認被告楊彩鳳就被告陳月霞所有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地，權利範圍為6分之1，於95年11月29日設定登記之第一順位普通抵押權所擔保之300 萬元債權不存在；被告楊彩鳳應將前項抵押權設定即收件字號嘉義縣朴子地政事務所95年朴登普字第89380 號抵押權設定登記予以塗銷；訴訟費用由被告等負擔。
（四）對被告答辯所為陳述：
1、查被告楊彩鳳主張系爭抵押權擔保之債權為被告陳月霞於92年7 月向其借款300 萬元，固據提出借據3 張為憑。然觀之此3 張借據，均係訴外人翁明嘯分別於91年7 月22日以其名義為借款人所簽立之借款金額各100 萬元之借據3張，借款人即債務人皆非被告陳月霞，且借款期間為91年至92年間，與系爭抵押權設定時點95年11月29日顯有落差，且此3 張借據無法證明借款確實有交付之事實。此外，此3 張借據並未記載被告陳月霞須負擔連帶保證之責任等語，則此3 張借據之借貸關係縱為真實，亦非存在於被告楊彩鳳與被告陳月霞之間。次查，訴外人翁明嘯於92年01月20日簽具之聲明書，係記載訴外人翁明嘯借用被告楊彩鳳所有之不動產處理債務，並願以嘉義縣義竹鄉○○村00號土地及建築物作為抵押，則此聲明書所載之權利義務關係縱為真實，亦僅存在於被告楊彩鳳與訴外人翁明嘯之間，無法證明系爭抵押權擔保之債權存在。故難謂被告楊彩鳳主張之300 萬元債權與系爭抵押權擔保之債權為同一，故無法證明系爭抵押權擔保之債權存在。
2、再查，訴外人翁明嘯、被告楊彩鳳、被告陳月霞於92年7月16日共同簽具之協議書僅記載被告楊彩鳳將其所有之台北縣三重市○○○路○○○○號3樓房屋移轉予訴外人林壽桐，並以其名義向銀行貸款供訴外人翁明嘯清償債務，並載明三方對於該房屋之管理、使用、收益及處分之權利義務關係，並未提及訴外人翁明嘯與被告楊彩鳳間之借貸關係，甚更未提及被告陳月霞與被告楊彩鳳間借貸關係或被告陳月霞就訴外人翁明嘯與被告楊彩鳳間之借貸為連帶保證人等情。雖被告陳月霞雖在協議書文末列為連帶保證人，惟不能無限上綱以此認定被告陳月霞為訴外人翁明嘯與被告楊彩鳳間借貸之連帶保證，是此協議書所載之權利義務關係縱為真實，亦無法證明系爭抵押權擔保之債權存在。
3、另觀諸系爭抵押權設定登記之文件，系爭抵押權之設定義務人及債務人皆為被告陳月霞，倘被告陳月霞設定系爭抵押權係為被告楊彩鳳與訴外人翁明嘯間債權負物上保證責任，則依實務上之習慣，設定申請書應記載被告陳月霞為義務人、訴外人翁明嘯為債務人，始符一般交易習慣及常理。被告楊彩鳳之主張顯悖於一般習慣及經驗法則。
4、又基於抵押權之從屬性，系爭抵押權應以被告楊彩鳳對被告即債務人陳月霞有系爭抵押權擔保之債權存在為前提，有最高法院69年度台上字第35號及70年度台上字第1488號判決意旨可參照。然依嘉義縣朴子地政事務所收件字號95年度朴登普字第89380號登記資料所示，系爭抵押權辦理登記時並未檢附債權證明文件，被告楊彩鳳既主張系爭抵押權擔保之債權為被告間於92年7月之消費借貸300萬元，則被告楊彩鳳自應負證明債權存在之舉證責任，否則基於抵押權之從屬性，系爭抵押權擔保債權不存在時，系爭抵押權即失所附麗而失其效力。
5、綜上所述，被告楊彩鳳所提證物，其借貸關係或權利義務關係皆非存在於被告楊彩鳳與陳月霞之間，是無法證明與系爭抵押權擔保之債權為同一債權，故被告楊彩鳳無法證明系爭抵押權擔保之債權確實存在。
三、被告則以：
（一）被告楊彩鳳辯稱：
1、被告陳月霞與訴外人翁明嘯為夫妻關係（下合稱被告陳月霞夫妻2人），被告楊彩鳳與被告陳月霞夫妻2人為多年好友，被告陳月霞夫妻2人因積欠地下錢莊款項遭人追債，於91年間某日向被告楊彩鳳借款300萬元，被告念及彼此情誼，且唯恐其等人身安全遭受威脅，是有意借款予被告陳月霞夫妻2 人。惟被告楊彩鳳無現金，乃以名下不動產即門牌號碼台北縣三重市（目前更正為新北市○○區○○○○路○○○○ 號3 樓房屋向訴外人詹正雄抵押借款100 萬元，再將此100 萬元交付予被告陳月霞夫妻2 人。當時基於系爭土地登記在訴外人翁明嘯名下，且僅有訴外人翁明嘯名下有不動產可作擔保，乃以訴外人翁明嘯名義簽立借據予被告楊彩鳳，並出具聲明書載明願以名下不動產作為抵押擔保。
2、於92年5 月間，被告陳月霞夫妻2 人又向被告楊彩鳳借款
200 萬元，被告楊彩鳳因無現金且擔心以自己名義再對外借款恐受牽連，與陳月霞夫妻2 人商討後，決定由被告楊彩鳳於92年5 月15日將上開台北縣三重市○○○路○○○○號3 樓房屋移轉登記予訴外人翁明嘯，再由翁明嘯以其名義對外借款。嗣因翁明嘯信用不良未能借得款項，又於92年5 月27日將上開房屋移轉登記至訴外人即陳月霞夫妻之朋友楊雨水之子楊喬喆（原名楊進國）名下，然因楊喬喆信用亦不佳，仍無法借得款項，再於92年7月16日將上開房屋移轉登記予訴外人即陳月霞夫婦之朋友林壽桐，而訴外人林壽桐以其名義向陽信商業銀行貸得款項218萬元，並由訴外人翁明嘯以其名義簽立借據2紙，金額各為100萬元，並出具協議書予被告楊彩鳳，載明上開借名之旨及由被告陳月霞擔任保證人等情。
3、然因訴外人林壽桐欲侵占被告楊彩鳳上開房屋，被告楊彩鳳乃對其提起侵占告訴，惟因被告楊彩鳳上開行為涉及使公務員登載不實罪，使被告楊彩鳳、訴外人翁明嘯、楊雨水、林順意代書等均遭起訴，由臺灣新北地方法院95年度易字第792 號審理。被告楊彩鳳於一審95年12月7 日判決前，因考量為幫助被告陳月霞夫妻2 人，卻受刑事訴追，更遭訴外人林壽桐侵占房屋等情，故向被告陳月霞夫妻2人要求依聲明書之約定設定系爭土地之抵押權予被告楊彩鳳。惟訴外人翁明嘯於94年4 月20日已將系爭土地以夫妻贈與為原因，所有權移轉登記予陳月霞，故由陳月霞於95年11月29日設定系爭抵押權予被告作為擔保。
4、原告以借據係訴外人為翁明嘯所開立，主張系爭系爭抵押權所擔保之債權並不存在云云，實屬誤會。蓋借款之初實係被告陳月霞夫妻2人共同向被告楊彩鳳借款，其等均對被告楊彩鳳負有債務，被告陳月霞為自身債務設定抵押權予被告楊彩鳳自無疑問。退萬步言，被告陳月霞於協議書中亦有簽名同意擔任保證人，事後亦為此辦理系爭抵押權之設定，縱使被告陳月霞係以其所有系爭土地為配偶翁明嘯設定抵押擔保，於情於法均無不可，故原告主張被告楊彩鳳與陳月霞間無債權債務關係存在，並據以請求塗銷抵押權登記等情，並無足採。並答辯聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
（二）被告陳月霞則未於最後言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執事項：
（一）被告陳月霞積欠原告808,773 元及自97年3 月10日起至清償日止之遲延利息及違約金尚未清償，有本院101 年司執字第19713 號債權憑證影本為證。
（二）系爭土地於95年11月29日以朴登普字第089380號登記設定
300 萬元之第一順位普通抵押權予被告楊彩鳳，約定清償日期為95年11月27日起至98年11月26日止計3 年，債務人及債務額比例載明陳月霞，設定權利範圍6 分之1 ，設定義務人陳月霞。有系爭土地之土地登記謄本、土地抵押權設定契約書在卷可憑。（詳卷第69頁至83頁）
五、得心證之理由:
（一）按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。經查，本件原告主張被告陳月霞積欠原告808,773 元及自97年3 月10日起至清償日止之遲延利息及違約金尚未清償，業據原告提出本院101 年司執字第19713 號債權憑證影本為證。又查，原告主張被告陳月霞與被告楊彩鳳二人無債務關係存在，由被告陳月霞將系爭土地設定抵押債權300 萬元而登記予被告楊彩鳳，致原告無法就被告陳月霞之系爭土地執行受償，已危害原告債權求償之權利，致原告在私法上之地位有受侵害之危險。則本件被告陳月霞與被告楊彩鳳間是否有債權債務關係及設定普通抵押權之真意存在，原告有即受確認判決之法律上利益。揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，應予准許，合先敘明。
（二）次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。而事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任，即確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，有司法院院字第2269號解釋及最高法院42年台上字第170 號判例可資參照。本件原告既訴請確認被告就系爭不動產所設定抵押權所擔保之債權不存在，參照前開說明，自應由被告就抵押權所擔保之債權存在之有利於己之事實負舉證之責。
（三）原告主張之上開事實，業據其提出信用借款契約書影本（見本院卷第17至18頁）、原告對被告陳月霞之放款交易明細表（見本院卷第19至27頁）、本院101 年度司執字第19
713 號債權憑證影本1 份（見本院卷第29至31頁）、本院民事執行處101 年8 月23日嘉院貴101 年度司執毅字第19
713 號函影本1 份（見本院卷第33至34頁）及系爭土地之土地登記謄本影本1 份（見本院卷第35至36頁）在卷可憑。被告陳月霞經合法通知，其既未於言詞辯論期日到場，復未提出任何書狀以供本院審酌，依民事訴訟法第280 條第3 項前段準用第1 項前段規定，視同自認原告之主張，堪信原告之主張為真正。
（四）被告楊彩鳳雖辯稱被告陳月霞向伊借款300 萬元云云，為原告所否認。經查，被告楊彩鳳提出借據影本三份，係訴外人翁明嘯於91年7 月22日所簽立，其上借款人均為翁明嘯（見本院卷第63頁至第67頁）並非被告陳月霞，實難認定被告陳月霞向被告楊彩鳳借款300 萬元之事實。
（五）又被告楊彩鳳辯稱於92年5 月間，被告陳月霞夫妻2 人又向伊借款200 萬元，被告楊彩鳳無現金且擔心受牽連，決定由被告楊彩鳳於92年5 月15日將名下之上開台北縣三重市○○○路○○○○ 號3 樓房屋移轉登記予訴外人翁明嘯，再由翁明嘯以其名義對外借款。嗣因翁明嘯信用不良未能借得款項，又於92年5 月27日將上開房屋移轉登記至訴外人即陳月霞夫妻之朋友楊雨水之子楊喬喆（原名楊進國）名下，然因楊喬喆信用亦不佳，仍無法借得款項，是再於92年7月16日將上開房屋移轉登記予訴外人即陳月霞夫婦之朋友林壽桐，而訴外人林壽桐以其名義向陽信商業銀行貸得款項218萬元，並由訴外人翁明嘯以其名義簽立借據2紙，金額各為100萬元，並出具協議書予被告楊彩鳳，載明上開借名之旨及由被告陳月霞擔任保證人云云，並提出協議書及臺灣板橋地方法院95年度易字第792號判決書影本各一份為證。然查：
１、訴外人翁明嘯、被告楊彩鳳、被告陳月霞雖於92年7 月16日共同簽具之協議書，其上僅記載被告楊彩鳳將其所有之台北縣三重市○○○路○○○○ 號3 樓房屋移轉予訴外人林壽桐，並以其名義向銀行貸款供訴外人翁明嘯清償債務，並載明三方對於該房屋之管理、使用、收益及處分之權利義務關係，並未提及訴外人翁明嘯與被告楊彩鳳間之借貸關係，甚且未提及被告陳月霞與被告楊彩鳳間借貸關係或被告陳月霞就訴外人翁明嘯與被告楊彩鳳間之借貸為連帶保證人，此有協議書影本在卷可參（詳卷第173 頁）。自難以被告陳月霞在協議書文末列為連帶保證人，遽認定被告陳月霞為訴外人翁明嘯與被告楊彩鳳間借貸之連帶保證，亦難以認定被告陳月霞被告楊彩鳳間有系爭抵押權擔保之300 萬元債權存在。
２、再者，訴外人楊雨水為協助翁明嘯取得資金清償債務，竟提議由翁明嘯找尋友人提供房地辦理虛偽買賣登記後，再向銀行辦理貸款之計劃，翁明嘯隨即覓得被告楊彩鳳同意參與，被告楊彩鳳與楊雨水、翁明嘯三人均明知翁明嘯並未實際出資購買被告楊彩鳳所有之坐落臺北縣三重市○○○段○○○○○號土地應有部分五分之一及同段2394建號之建物所有權全部（門牌號碼：臺北縣三重市○○○路○○○○號3 樓），被告楊彩鳳亦無將上開房地出賣予翁明嘯之意，其二人為供翁明嘯向銀行辦理貸款以清償債務，委由楊雨水覓得知悉上情而具有犯意聯絡之代書林順意參與，被告楊彩鳳與翁明嘯、楊雨水及林順意等四人遂共同基於使公務員於職務所掌之公文書登記不實之概括犯意聯絡，推由林順意於92年5 月14日至臺北縣三重地政事務所，以買賣為原因辦理前開房地之所有權移轉登記，使承辦該業務之不知情公務員誤信為真，而將「楊彩鳳於92年2 月13日以買賣為原因移轉上開房地所有權予翁明嘯」之不實事項登載於其職務上所掌土地及建築改良物登記簿等公文書上，足以生損害於地政機關對於不動產所有權登記之正確性及其他債權人，再由林順意以翁明嘯之名義，向銀行辦理抵押貸款，然因翁明嘯之信用不佳，無法辦得貸款；楊雨水遂提議改將上開房地移轉登記於不知情之其子楊進國（現更名為楊喬喆）之名義，再以楊進國之名義向銀行辦理抵押貸款，經翁明嘯、被告楊彩鳳二人之同意後，其三人再委託知情且參與之代書林順意辦理上開房地之移轉登記及向銀行辦理抵押貸款之事宜，被告楊彩鳳與翁明嘯、楊雨水及林順意等四人遂又共同承前概括犯意之聯絡，推由林順意於92年5 月23日至臺北縣三重地政事務所，以買賣為原因辦理前開房地之所有權移轉，使承辦該業務之不知情公務員誤信為真，而將「翁明嘯於92年5 月17日以買賣為原因移轉上開房地所有權予楊進國」之不實事項登載於其職務上所掌土地及建築改良物登記簿等公文書上，足以生損害於地政機關對於不動產所有權登記之正確性及其他債權人，再由林順意以楊進國之名義，向銀行辦理抵押貸款，然因楊進國之信用亦不佳，仍無法辦得貸款；楊雨水遂尋得信用較佳之友人林壽桐之同意參與，又提議改將上開房地移轉登記於友人林壽桐之名義，再以林壽桐之名義向銀行辦理抵押貸款，經被告楊彩鳳與翁明嘯二人之同意後，被告楊彩鳳與翁明嘯、楊雨水及林壽桐等四人再委託知情且參與之代書林順意辦理所有權移轉登記及向銀行辦理抵押貸款之事宜，被告楊彩鳳與翁明嘯、楊雨水及林順意等四人又承前概括犯意之聯絡，並與林壽桐共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，推由林順意於92年7 月15日至臺北縣三重地政事務所，以買賣為原因辦理前開房地之所有權移轉，使承辦該業務之不知情公務員誤信為真，而將「楊進國於92年7 月6 日以買賣為原因移轉上開房地所有權予林壽桐」之不實事項登載於其職務上所掌土地及建築改良物登記簿等公文書上，足以生損害於地政機關對於不動產所有權登記之正確性及其他債權人，再由林順意以林壽桐之名義，向陽信商業銀行辦理房屋抵押貸款，經陽信商銀核准而同意貸款218 萬元予林壽桐，林壽桐遂將貸得之部分款項交予楊雨水、楊彩鳳等人清償翁明嘯之債務。被告楊彩鳳因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院判處拘役五十日，如易科罰金，以三百元折算一日，緩刑二年，此亦有該院95年易字第792 號判決書影本在卷可參（詳卷第195 頁至217 頁）。益證，被告楊彩鳳並無借款予被告陳月霞之事實無誤。
（五）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文；又抵押權具有從屬性，如抵押權擔保之債權不存在，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。本件被告間設定之抵押權其擔保之債權額為300 萬元，如前所述抵押權所擔保之債權既不存在，抵押權亦應歸於消滅，然被告陳月霞迄今未請求被告楊彩鳳塗銷抵押權登記，則原告因保全借款債權，自得代位行使被告陳月霞依民法第767 條規定之請求權，請求被告楊彩鳳塗銷抵押權設定登記。從而原告訴請確認被告楊彩鳳就被告陳月霞所有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，權利範圍為6 分之1 ，於95年11月29日設定登記之第一順位普通抵押權所擔保之300 萬元債權不存在；被告楊彩鳳應將前項抵押權設定即收件字號嘉義縣朴子地政事務所95年朴登普字第89380 號抵押權設定登記予以塗銷，依法自屬有據，應予准許。
六、綜上所述，原告請求確認被告間就系爭土地所設定抵押權擔保之債權300 萬元不存在。被告楊彩鳳應將前揭土地之系爭抵押權登記予以塗銷，核屬有據，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條、第85條第1 項但書，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 6 日
民事第二庭法 官 柯月美以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 6 日
書記官 劉美娟