臺灣嘉義地方法院民事判決 104年度訴字第33號原 告 沈游炎雄訴訟代理人 張巧妍律師被 告 張惠萍訴訟代理人 張立民被 告 張火盛上列當事人間請求交還土地等事件，經本院於民國104年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告張惠萍應將坐落嘉義縣太保市○○段○○○○號土地，如附圖編號A所示面積二點二平方公尺招牌、編號B面積八點八三平方公尺雨遮及冷氣，及編號 C面積０點二一平方公尺立柱招牌拆除，並將土地返還予原告。
被告張惠萍應給付原告新臺幣貳萬零柒拾壹元，及自民國一０四年一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自一０四年一月十二日起至返還第一項土地之日止，按年給付原告新臺幣肆仟零肆拾陸元。
被告張火盛應給付原告新臺幣壹萬壹仟貳佰壹拾叁元，及自民國一０四年一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告張惠萍負擔百分之八十，被告張火盛負擔百分之十，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告張惠萍以新臺幣肆拾萬貳仟貳佰叁拾壹元、被告張火盛以新臺幣壹萬壹仟貳佰壹拾叁元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴請求訴之聲明第2項為被告張惠萍應給付原告新臺幣（下同）38,777元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息；暨自 104年1月12日起至返還第1項土地之日止，按年給付原告7,818元。於民國104年5月21日變更訴之聲明第2項為張惠萍應給付原告33,452元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨自 104年1月12日起至返還第1項土地之日止，按年給付原告6,744元。經核其變更屬訴之聲明之減縮，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
(一)坐落嘉義縣太保市○○段 ○○○○號土地（下稱系爭土地）為原告所有，張惠萍於鄰近處開設萊爾富便利商店（下稱系爭商店），而如附圖即嘉義縣水上地政事務所104年3月複丈成果圖所示編號A面積2.2平方公尺招牌、編號 B面積8.83平方公尺雨遮及冷氣，及編號 C部分面積0.21平方公尺立柱招牌（下稱系爭地上物），均無權占有原告所有系爭土地，侵害原告系爭土地之所有權。又張惠萍無法律上原因使用系爭土地，受有相當租金不當得利，致原告受有所害。故依系爭土地申報總價年息百分之10計算相當租金不當得利，請求自99年1月9日起至104年1月8日止5年之不當得利共33,452元，及自104年1月12日起至返還占有土地之日止，按年給付原告不當得利6,744元等語，爰依民法第767條第1項、第179條之規定，提起本件訴訟。
(二)被告張火盛設置雨遮及2樓陽臺（下稱系爭雨遮及陽臺），亦無權占有系爭土地面積共6.28平方公尺，經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）102年度上易字第208號民事判決張火盛應拆除系爭雨遮及陽臺並返還土地確定。則張火盛無法律上原因使用系爭土地，受有相當租金不當得利，致原告受有損害。故依系爭土地申報總價年息百分之10計算相當租金不當得利，請求自99年1月9日起至104年1月8日止5年之不當得利共18,689元等語，爰依民法第 179條之規定，提起本件訴訟。
(三)聲明：1.張惠萍應將系爭土地上系爭地上物拆除，並將土地返還予原告。2.張惠萍應給付原告33,452元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息；暨自 104年1月12日起至返還第1項土地之日止，按年給付原告6,744元。3.張火盛應給付原告 18,689元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。4.原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告部分：
(一)張惠萍則以：
1.系爭地上物確為張惠萍所設置。然當初要開設系爭商店時，即知悉地界不明，故委請張火盛與原告協商承租系爭土地，惟原告答覆以不需承租，你們使用就好等語，而以口頭同意張惠萍使用系爭土地，張惠萍始於系爭土地上設置系爭地上物。
2.原告非不識法律之人，於89年間曾對訴外人馬茂林、陳水蘭提起訴訟，甚而於訴外人陳山之土地前放置大理石等情，張惠萍為免前揭情事發生，始於設置地上物前先得到原告之同意。而原告亦居住於系爭商店附近，早已知悉張惠萍設置系爭地上物，至本件訴訟前原告均未表示異議，顯見張惠萍已得到原告之同意。
3.原告不顧在此之土地均由其父親出售予他人，利用政府道路拓寬徵收之瑕疵，對居民濫權提出訴訟或堆置障礙物，藉此取得以高價販售土地之利益，原告請求拆除地上物，返還土地，顯有違反誠信原則。
4.原告向張惠萍請求不當得利，然此地已供不特定多數人行走多年，不應由張惠萍支付，且請求之金額不合理。況原告若要求償，應於張惠萍裝潢時即提出，門市可內縮，不應於原告與張火盛買賣破局後，憤而提起不當得利訴訟等語，資為抗辯。
5.聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
(二)張火盛則以：
1.系爭商店使用之房屋，於74年間即興建完成，並以舊有土地水溝邊線為界建築房屋，之後因地籍重測及徵收之誤差，導致地籍圖與位置有出入。
2.張火盛確有使用嘉義縣水上地政事務所 102年12月26日複丈成果圖編號 B、B1所示雨遮及陽台，但使用面積沒有這麼大。
3.原告之土地狹長為畸零地，多為水溝使用，原告向張火盛請求不當得利，顯不合理。
4.原告不顧在此之土地均由其父親出售予他人，利用政府道路拓寬徵收之瑕疵，對居民濫權提出訴訟或堆置障礙物，藉此取得以高價販售土地之利益，顯有違反誠信原則等語，資為抗辯。
5.聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告起訴主張系爭土地為原告所有，張惠萍於系爭土地上設置系爭地上物，占用面積如附圖所示等節，業經原告提出系爭土地登記謄本、系爭地上物之照片、臺南高分院 102年度上易字第208號判決影本為證（參本院卷第6頁至第18頁），並有嘉義縣水上地政事務所104年3月複丈成果圖可參（參本院卷第43頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、原告另主張張惠萍無權占有系爭土地，應拆除地上物並返還土地及返還相當租金不當得利；及張火盛應返還使用系爭土地之相當租金不當得利等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點厥為：（一）原告依據民法第767條第1項規定請求拆除系爭地上物並返還土地，有無理由？（二）原告請求張惠萍、張火盛返還相當租金不當得利，有無理由？茲分述如下：
(一)原告依據民法第767條第1項規定請求拆除系爭地上物並返還土地，有無理由：
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。最高法院72年度台上字第1552號判例可資參照。
2.經查，系爭土地為原告所有，系爭地上物為張惠萍設置，現占有原告系爭土地如附圖編號 A、B、C所示面積，為兩造所不爭執。然張惠萍抗辯伊得到原告同意借伊始使用系爭土地，揆諸前揭判例要旨所示，張惠萍自應就其已得原告同意使用土地等節，負舉證之責。張惠萍雖主張當初設置系爭地上物前，有向原告表示承租，而原告告知可以使用不用租云云，然為原告所否認。張惠萍又主張於設置系爭地上物時，原告即已知悉，然均未為反對之意思，且使用至本件訴訟前均未有爭議，足知原告已同意使用云云，然張惠萍自承於設置系爭地上物時，地界不明等語，則原告是否得知悉系爭地上物占有系爭土地，已屬有疑。再倘若無法知悉地界，又何能同意張惠萍使用系爭土地設置系爭地上物，是難僅以原告未異議為由，即認原告已同意出借系爭土地予張惠萍使用。張惠萍復未提出其他證據證明伊有何合法權源使用系爭土地。
3.張惠萍又抗辯原告濫用政府徵收之瑕疵，濫權提起訴訟，藉以提高價錢販售土地，不符誠信原則云云，然系爭土地現為原告所有，為兩造所不爭執，原告請求無權占有系爭土地之人拆除地上物返還土地，乃屬原告之權利，張惠萍未能舉證原告濫用政府徵收瑕疵，以提高價錢販售土地，尚難僅以其臆測之詞，即遽採為憑。
4.綜上，張惠萍設置系爭地上物，無權占有原告所有系爭土地，侵害原告系爭土地所有權，原告依據民法第767條第1項規定請求張惠萍拆除系爭地上物並返還土地，應屬有據。張惠萍雖聲請傳訊訴外人馬茂林、陳水蘭，待證事實為於89年間原告即以相同問題對渠等提起訴訟等節，然原告並不爭執確實曾經提起訴訟，且原告是否對馬茂林、陳水蘭提起訴訟，與本件訴訟亦無關聯，是認無傳訊之必要，附此敘明。
(二)原告請求張惠萍、張火盛返還相當租金不當得利，有無理由：
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第
179 條定有明文。故得請求之範圍，應以對方所受之利益為限。而無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常觀念，最高法院61年度台上字第1695號判例可資參照。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。土地法第97條第 1項定有明文。然城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第九十七條規定之限制，最高法院94年度第 2次民事庭會議決議可資參照。而審酌相當租金不當得利，須斟酌基地之位置、工商繁榮之程度，使用人利用基地之經濟價值、所受之利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。
2.張惠萍部分：⑴經查，系爭地上物現仍占有系爭土地，有本院104年3月20日
勘驗筆錄、相片可稽（參本院卷第36頁、第38頁），而系爭地上物無權占有系爭土地等節，已如前述，則張惠萍無法律上原因受有使用系爭土地之利益，致原告受有損害。張惠萍雖抗辯系爭道路長年供不特定人使用，不應僅向張惠萍請求不當得利云云，然原告係請求張惠萍設置系爭地上物，無權使用系爭土地之部分，並非請求設置道路無權占有系爭土地受有不當得利，是張惠萍之抗辯，應無可採。張惠萍另抗辯原告於設置系爭地上物時已知悉，當時即應告知，裝潢得以內縮，不得於日後始請求不當得利云云，然張惠萍設置系爭地上物時原告是否知悉誠屬有疑，已如前述，又原告是否請求不當得利，乃屬原告權利之行使，張惠萍之抗辯，尚難採憑。是原告請求張惠萍返還相當租金不當得利，應屬有據。⑵原告於 104年1月7日提起本件訴訟，且張惠萍自承系爭商店
已經營11餘年等語（參本院第50頁），則原告請求返還99年1月9日至104年1月8日間5年之相當租金不當得利，應屬可採。審酌前揭土地面臨線道 168號，交通尚屬便利，周邊有住戶、商家，尚稱繁榮，有本院104年3月20日勘驗筆錄、相片可參（參本院卷第36頁、第39至第40頁），本院認應以申報地價百分之 6計算為適當。又張惠萍設置系爭地上物占有系爭土地面積共計 11.24平方公尺，為張惠萍所不爭執，則原告得請求5年之相當租金不當得利應為20,071元【11.24平方公尺×（2＋11/12+ 23/31÷12）年×5,920×6％＋11.24平方公尺×（2＋8/31÷31）年× 6,000×6％＝20,071元，元以下四捨五入】，及自起訴狀繕本送達翌日即104年1月14日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。另原告請求自104年1月12日起至返還系爭土地之日止，按年給付 4,046元（11.24×6,000×6％＝4,046元，元以下四捨五入），應予准許。逾此部分請求，應屬無據，不應准許。
2.張火盛部分：⑴經查，張火盛設置系爭雨遮及陽臺10餘年，無權占有原告所
有系爭土地，張火盛應拆除系爭雨遮及陽臺並返還土地等節，業經臺南高分院102年度上易字第208號判決確定，有前揭判決在卷可佐（參本院卷第13頁）。是張火盛無法律上原因占有系爭土地，受有利益，致原告受有損害。張火盛雖另抗辯系爭土地為狹長畸零地作水溝使用，不得向張火盛請求不當得利云云，然原告係向張火盛請求系爭雨遮及陽臺無權占有原告所有系爭土地之不當得利，而非水溝占有系爭土地之不當得利，是張火盛之抗辯，應無所據。又張火盛抗辯原告濫用政府徵收之瑕疵，藉以提高價錢販售土地，不符誠信原則云云，然張火盛未能舉證以實其說，尚難僅以其臆測之詞，即遽採為憑。從而，揆諸前揭條文規定所示，原告請求張火盛給付相當租金不當得利，應屬有據。
⑵原告於 104年1月7日提起本件訴訟，張火盛自承尚在拆除等
語，則原告請求返還99年1月9日至104年1月8日間5年之相當租金不當得利，應屬有據。審酌前揭土地面臨線道 168號，交通尚屬便利，周邊有住戶、商家，尚稱繁榮，有本院 104年 3月20日勘驗筆錄、相片可參（參本院卷第36頁、第39至第40頁），本院認應以申報地價百分之 6計算為適當。再張火盛使用系爭土地共計6.28平方公尺，有嘉義縣水上地政事務所 102年12月26日複丈成果圖在卷可稽（參本院卷地18頁），且經臺南高分院102年度上易字第208號判決確定，有前揭判決可參（參本院卷第13頁）。張火盛雖抗辯占有面積沒有這麼多云云，然臺南高分院102年度上易字第208號判決已確定，依民事訴訟法第400條第1項之規定，裁判之訴訟標的有既判力，張火盛不得再為相反之主張，是張火盛之抗辯，應無可採。從而，原告請求相當租金不當得利金額應為11,213元【6.28平方公尺×（2＋11/12+ 23/31÷12）年×5,920×6％＋6.28平方公尺×（2＋8/31÷31）年×6,000×6％＝11,213，元以下四捨五入】，及自起訴狀繕本送達翌日即104年 1月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，逾此部分請求，應屬無據，不應准許。
五、綜上所述，張惠萍設置之系爭地上物，無權占有原告所有系爭土地，並享有相當租金不當得利。張火盛設置系爭雨遮及陽臺占有系爭土地並享有相當租金不當得利。從而，原告請求（一）張惠萍應將系爭土地上系爭地上物拆除，並將土地返還予原告。（二）張惠萍應給付原告20,071元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年1月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨自104年1月12日起至返還第1項土地之日止，按年給付原告4,046元。3.張火盛應給付原告 11,213元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年1月14日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分請求，為無理由，應予駁回。
六、本判決所命給付之金額未逾500,000元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。至原告就敗訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依據，不予准許。另被告就原告勝訴部分陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第 1項後段。
中 華 民 國 104 年 6 月 4 日
民一庭法 官 李依達以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 4 日
書記官 張子涵