臺灣嘉義地方法院民事判決 104年度訴字第462號原 告 黃柯月容訴訟代理人 張雯峰律師
鐘育儒律師吳佳融律師被 告 葉賴金桃
葉鴻良上二人共同訴訟代理人 江立偉律師被 告 林忠誠上列當事人間請求確認債權不存在等事件，本院於民國105 年2月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告林忠誠與被告葉賴金桃、葉鴻良間，嘉義縣水上地政事務所字號上地登1 字第038460號，登記日期民國102 年5 月27日之普通抵押權所擔保之抵押債權超過新台幣貳佰萬元部分不存在。
被告林忠誠應將坐落嘉義縣太保市○○段○○○ ○號建物，嘉義縣水上地政事務所字號上地登1 字第038460號，登記日期民國102年5 月27日之普通抵押權，債權擔保金額超過新台幣貳佰萬元部分予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年度台上字第1031號判例意旨參照）。經查，本件原告對被告葉鴻良有新台幣（下同）797,532 元債權，而被告葉鴻良所有坐落嘉義縣太保市○○段○○○ ○號建物（下稱系爭建物），其上有被告林忠誠，登記日期民國102 年5 月27日，債權擔保金額4,000,000 元，字號上地登1 字第038460號之普通抵押權，以擔保102 年5 月24日4,000,000 元之金錢借貸。原告認上開102 年5 月24日4,000,000 元之金錢借貸並非事實，且該普通抵押權存在於系爭建物上，有優先受償之權利，業已侵害原告之普通債權，被告間所設定之系爭抵押權已有妨礙原告債權之獲償，已堪認原告主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且此種不確定之狀態得以本件確認判決除去之，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，先予敘明。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：㈠原告與被告葉鴻良因消費借貸關係，前經嘉義縣太保市調解
委員會成立91年民調字第79號調解書，約定本金4,000,000元由被告葉鴻良分期清償，其後於本院102 年度司執字第34
664 號強制執行事件，部分受償，不足本金為797,532 元，此有債權憑證為據。嗣原告持上開債權憑證聲請強制執行時，赫然發現被告葉鴻良所有系爭建物，其上竟有被告（即債權人）林忠誠，登記日期102 年5 月27日，債權擔保金額4,000,000 元，字號上地登1 字第038460號之普通抵押權（下稱系爭抵押權），以擔保102 年5 月24日4,000,000 元之金錢借貸。原告因認上開102 年5 月24日4,000,000 元之金錢借貸並非事實，且該普通抵押權存在於系爭建物上，有優先受償之權利，業已侵害原告之普通債權，故此原告有法律上之利害關係，為此提起本訴請求確認抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告葉鴻良請求塗銷，或基於侵害債權並求排除。
㈡被告葉鴻良因存款不足，退票高達46張，退票金額高達16,3
75,400元，經京城銀行太保分行通報為拒絕往來戶，一般人避之唯恐不及，被告林忠誠豈有再借款予被告葉賴金桃、葉鴻良之理，故被告葉鴻良自應舉證證明其確有於102 年5 月24日交付被告葉賴金桃、葉鴻良4,000,000 元之金錢，否則不符要物契約之要物性，其契約不生效力。況原告於起訴前曾電詢被告葉賴金桃關於102 年5 月24日4,000,000 元之金錢消費借貸事，其稱與被告葉鴻良並未收上該金錢之交付，故此益足證被告林忠誠與被告葉賴金桃、葉鴻良間並無102年5 月24日4,000,000 元之金錢消費借貸關係。
㈢系爭抵押權登記書僅記載擔保102 年5 月24日4,000,000 元
之金錢借貸，債務清償日期為108 年5 月23日等文字，而申請登記以外約定事項欄亦僅載規費約定由債務人負擔、涉訟時以嘉義地院為第一審管轄法院，並無其他約定事項。是以，民法第861 條但書雖規定抵押權所擔保債權，可由契約當事人自行訂定，但契約當事人自行訂定後應予登記，如未登記者自不在抵押權設定範圍內。又因消費借貸為要物契約，於設定抵押權時如消費借貸契約無效，則依抵押權之從屬性自屬無效，故關於債權範圍應依登記，於登記範圍外之債權自非抵押權擔保範圍內，又普通抵押權設定時如消費借貸如尚未成立，依抵押從屬性抵押權亦屬無效。
㈣就系爭4,000,000 元借貸其中之1,600,700 元債權應不存在，且屬未登記於系爭普通抵押權範圍內，非屬抵押債權：
⒈本件擔保債權種類及範圍明確係指102 年5 月24日之金錢
借貸，而被告主張系爭1,600,700 元債權係分別指102 年
2 月間四筆之借貸；又依據被告所提出102 年5 月29日收據僅載「…立據人確向抵押權人林忠誠先生借用新台幣貳佰萬元正無訛」等。可知系爭發生於000 年0 月間之四筆借貸債權非本件抵押權之設定發生於000 年0 月00日所特定擔保之債權，否則登記債權種類與範圍自無特定於「10
2 年5 月24日」且開立收據未將前揭款項列如借用之抵押權計算，既非系爭抵押權登記範圍，依抵押權擔保範圍應以登記為主，非登記範圍自非抵押擔保效力所及。
⒉再者，被告林忠誠指稱係於102 年2 月8 日、同年月23日
、同年月25日、同年月27日等分別以現金方式交付被告葉鴻良425,500 元、412,000 元、353,000 元、410,200 元云云。又，雖被告林忠誠陳明係「領取現金加上自己身上的部分款項做為借款」，惟其提領之現金確實係與票面金額不符，且即或加計利息亦無一定之利率可言，顯難使人信服被告林忠誠所指稱自京城銀行或太保市農會所領取之現金即係交付予葉鴻良之借款。更何況，本件4,000,000元債務清償日期係108 年5 月23日，若系爭1,600,700 元債權係本件4,000,000 元債權之部分債權，被告林忠誠豈有一邊借款給被告葉鴻良，又一邊對被告葉鴻良請求票據債務，且早於102 年6 月即聲請支付命令，而被告葉鴻良卻不異議之理。
⒊末查代收票據明細表既為被告林忠誠自己製作，其真實性
即令人存疑。另，被告林忠誠102 年2 月份收取支票後，竟不怕其遺失而待同年5 月始託收於農會，亦與經驗法則不符。是以，被告所提出之證據既無法達到確實可信程度，則該部分消費借貸既未生效力，自不可能列為系爭抵押權之抵押債權範圍內。
㈤就系爭4,000,000 元借貸其中之2,000,000 元債權部分，是否存在，是否為抵押權登記範圍內，亦有爭議：
⒈依目前實務見解所認金錢借貸契約為要物契約，以金錢之
交付為生效要件，設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之從屬性，其抵押權應不生效力。是以設定抵押權時以債權存在為前提，且本件為普通抵押權，如預以將來之債權為擔保範圍，則需當事人明定且應抵押權登記範圍內，方受抵押權擔保效力所及。然依據抵押權設定契約書載本件抵押權約定時間為102年5 月24日，登記時間為102 年5 月27日，於抵押權契約成立或抵押權登記時，僅交付500,000 元借款，另1,500,
000 元借款根本尚未交付，且被告等亦未約定擔保將來之消費借貸，則1,500,000 元部分自非抵押權效力所及。
⒉被告雖提出匯款記錄，但原告否認此為消費借貸，蓋被告
林忠誠匯款給被告葉賴金桃後，其隨後即轉帳至李錦琇、葉麗霞、葉鴻良等，此亦有可能為被告刻意所作金錢流向。再者，據被告葉鴻良於書狀中陳述，係因其當時於太保市農會之帳戶已無存款並遭列為拒絕往來戶，為免借款匯入上開帳戶後，遭銀行或農會扣押而無法動用，遂要求被告林忠誠先匯給被告葉賴金桃再由被告葉賴金桃匯入到被告葉鴻良設立於其他銀行之帳戶。然經查被告葉賴金桃於
102 年6 月10日及14日僅分別匯款100,200 元、418,900元予葉鴻良。是以，若確為交付前揭2,000,000 元借款，被告葉鴻良亦至多僅就收受519,100 元部分負責。
⒊再退步言之，縱系爭2,000,000 元消費借貸確與被告葉鴻
良相涉，因系爭借據未明示係連帶債務且金錢債務原則上均屬可分債務，故被告葉鴻良至多僅負擔1,000,000 元債務。
㈥並聲明：⒈確認被告林忠誠與被告葉賴金桃、葉鴻良間，登
記日期102 年5 月27日，字號上地登1 字第038460號之普通抵押權所擔保4,000,000 元抵押債權不存在。⒈被告林忠誠應塗銷系爭建物，登記日期102 年5 月27日，債權擔保金額4,000,000 元，字號上地登1 字第038460號之普通抵押權。
⒊訴訟費用由被告等共同負擔。
二、被告葉賴金桃、葉鴻良則以：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例）。經查，原告雖稱另一被告林忠誠未將借款交予被告葉賴金桃、葉鴻良，雙方並未成立金錢消費借貸關係，其抵押權無效云云，然原告僅以被告葉鴻良在不明年月日遭人退票為由，稱一般人此時自無可能借款予被告葉鴻良及葉賴金桃云云，實乃為原告個人猜測而無任何證據可憑，自不足採。何況原告稱其曾電詢被告葉賴金桃有關系爭借貸關係一事，得到被告葉賴金桃回答說並未收到借款云云，同樣未提出任何證據證明，被告葉賴金桃、葉鴻良亦予以否認，是以原告未盡任何舉證責任，其主張即非事實。
㈡被告葉賴金桃、葉鴻良與被告林忠誠得約定就102 年5 月24
日時已存在之1,600,700 元及將來確定發生之2,000,000 元之借款債權設定抵押權：
⒈按抵押權為從物權，以擔保之債權存在為發生之要件，契
約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定將來應發生之債權而設定外，若所擔保債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。本案系爭抵押權既為擔保將來發生之債權，該債權須於抵押權人行使抵押權時發生且存在，始符抵押權之從屬性( 最高法院93年台上字第1945號民事判決意旨參照) 。原告雖稱系爭借款債權於102 年5 月24日時並不存在，因此非本件抵押權之擔保範圍云云，然上開判決意旨既肯認抵押權以擔保之債權存在為發生要件，並肯認將來發生之債權只要在行使抵押權時存在即足，因此倘若債權人就已存在之債權，及雙方約定將來應發生且之後存在之債權設定抵押權，仍符抵押權之從屬性而有效，合先敘明。
⒉經查，被告葉鴻良於102 年2 月5 日到27日間，分別簽發
四張支票向另一被告林忠誠借款1,600,700 元，然而由於資金問題，被告葉鴻良用來給付票款之太保市農會000000
000 帳戶在同年4 月8 日時已無任何餘額，並因此遭農會列為拒絕往來戶，致被告林忠誠持有之發票日為102 年5月15日，金額為425,500 元之支票（支票號碼：0000000）於票載發票日無法兌現，被告林忠誠為此要求被告葉鴻良清償，經被告葉鴻良表示已無資力給付全部票款，並由被告葉賴金桃、葉鴻良再次向被告林忠誠借貸2,000,000元，以供被告葉賴金桃、葉鴻良可以清償對他人債務並且繼續營運工廠。被告林忠誠為求擔保，要求被告葉賴金桃、葉鴻良要提供各自名下的不動產將上開1,600,700 元以及2,000,000 元之借款債權全數設定抵押權以供擔保，並約定待其委由代書為設定抵押權登記後，即匯款2,000,00
0 元予被告等，因此被告林忠誠之1,600,700 元之債權於
102 年5 月24日前即確定存在，2,000,000 元部分亦由雙方約定為將來發生之債權並經被告林忠誠於同年月24日及29日交付借款而存在，依前揭判決意旨，被告林忠誠自得於102 年5 月24日時就上開借款債權設定抵押權並當然受抵押權效力所及，原告稱系爭借款債權於102 年5 月24日時並不存在，不受抵押權效力所及云云，實屬無稽。
㈢系爭2,000,000 元確實係由被告葉賴金桃、葉鴻良共同向被告林忠誠借貸：
⒈原告雖否認被告葉賴金桃、葉鴻良積欠被告林忠誠2,000,
000 元借款債務云云，惟被告葉鴻良當時因為於太保市農會之帳戶已無存款並遭列為拒絕往來戶，為免2,000,000元之借款匯入上開帳戶後，遭銀行或農會扣押而無法動用，因此由被告葉鴻良要求被告林忠誠先匯給被告葉賴金桃，再由葉賴金桃匯入到被告葉鴻良設立於其他銀行之帳戶，以利被告葉賴金桃、葉鴻良可動用資金清償債務。
⒉又細觀京城銀行太保分行之函覆內容，被告葉賴金桃受領
被告林忠誠所匯的2,000,000 元借款後，確實有將借款匯給被告葉鴻良，亦徵上情屬實，參以被證1 之借據既由被告葉賴金桃、葉鴻良簽立，更可證2,000,000 元之債權係由被告葉賴金桃、葉鴻良向被告林忠誠共同借貸，自應共同負清償責任，原告稱該2,000,000 元並非存於被告林忠誠與被告葉賴金桃、葉鴻良之間，或可分割云云，實屬無據。
⒊退步言之，縱認2,000,000 元之借款債權僅存於被告林忠
誠與被告葉賴金桃之間（但被告葉賴金桃、葉鴻良否認），然而被告葉鴻良積欠1,600,700 元借款債務，被告葉賴金桃則積欠2,000,000 元之借款債務，設定抵押權時被告葉賴金桃、葉鴻良債務之清償日又皆為同日，如清償日到期，被告葉賴金桃、葉鴻良無法清償全部債務時，被告林忠誠仍會就被告葉賴金桃、葉鴻良各自提供之不動產一併實行抵押權獲償，所以與被告葉賴金桃、葉鴻良共同負清償責任之情形並無不同，原告主張仍不可採。
㈣此外，另一被告林忠誠既然於言詞辯論期日中，當庭庭呈本
院104 年訴字43號之判決及該案中對造提出之抵押權設定契約書，細觀該抵押權設定書之記載內容，比起本件之抵押權設定契約書之記載內容更加簡陋且未詳載債權種類及範圍，卻經本院認定抵押權之設定為有效，舉輕明重，本件之抵押權設定契約書既已詳載被告間之借款債權範圍及種類，顯然更無違反抵押權設定之特定性，當然合法有效。
㈤綜上，被告間於102 年5 月24日設定抵押權時確實存有3,60
0,700 元之借款債權，且上開債權於被告林忠誠行使抵押權前即已發生並且存在而符合抵押權之從屬性，何況該債權為抵押權設定時，已詳載其範圍及種類，亦符合抵押權之特定性，因此上開債權當然存在，其抵押權設定也合法有效，原告主張顯不實在，於法亦無可採。
㈥並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
三、被告林忠誠則以：㈠被告林忠誠與被告葉鴻良之間確實有1,600,700 元之借貸關係存在：
⒈原告雖稱被告林忠誠與葉鴻良間就1,600,700 元部分並無
借貸關係云云，惟查，被告林忠誠與葉鴻良之借貸模式乃係由被告葉鴻良以簽發支票（帳號：000000000 ，付款行庫：太保市農會南新分部）之方式向被告林忠誠借款，此觀被告林忠誠之代收票據收付簿有收取多張被告葉鴻良簽發之支票，被告林忠誠太保農會南新分部之存摺也有被告葉鴻良之支票存入之款項即可自明，被告葉鴻良簽發予被告林忠誠之支票次數既多達70多次，加上其又以經營工廠為業，衡情，可認為被告葉鴻良係為了資金調度問題而一再向被告林忠誠借款，且被告葉鴻良早於99年1 月21日起（亦早於原告於102 年執行並取得債權憑證之前）就以支票向被告林忠誠借款，期間長達3 年，亦證被告林忠誠每次都有依約交付借款，否則被告葉鴻良自無可能一再簽發支票予被告林忠誠，雙方之借貸關係並非虛假，至為明確。
⒉又被告葉鴻良本件於102 年5 月15日、21日、27日及同年
6 月11日跳票之金額，總計1,600,700 元既載明於代收票據收付簿，可證被告葉鴻良就上開款項如往常模式一樣簽發支票向被告林忠誠借款，被告林忠誠則於下列期間，依往常模式於收到支票後不久，確認支票無問題，即領取現金加上自己身上的部分款項作為借款，交付予葉鴻良：⑴102 年2 月5 日收到支票（號碼：0000000 ），並於同
年2 月8 日自京城銀行領取400,000 元交付給被告葉鴻良。
⑵102年2月21日收到支票（號碼：0000000），並於同年2
月23日自太保市農會領取400,000 元交付給被告葉鴻良。
⑶102年2月23日收到支票（號碼：0000000），並於同年2
月25日自太保市農會領取390,000 元，扣除被告林忠誠自行要使用的45,000元後交付給被告葉鴻良。
⑷102年2月27日收到支票（號碼：0000000），並於同年2
月27日自京城銀行領取40,000元，以及3 月1 日自太保市農會領取360,000元交付給被告葉鴻良。⒊綜上，被告林忠誠既依雙方間之借貸模式交付上開借款予
被告葉鴻良，雙方就1,600,700 元之部分確實成立消費借貸關係無疑，原告主張雙方間就該1,600,700 元並無借貸關係云云，顯非事實。
㈡就系爭2,000,000 元部分，被告葉鴻良、葉賴金桃既共同向被告林忠誠借貸，即應共同負清償之責而不得切割：
⒈原告雖稱被告葉鴻良已分別於102 年5 月15日、21日、27
日及同年6 月11日跳票，因此被告林忠誠不可能再借款予被告葉鴻良、葉賴金桃2,000,000 元云云，然此乃屬原告自己個人之臆測而屬無稽，何況被告葉鴻良既早就以支票多次向被告林忠誠借款，除本件跳票之4 張支票外，幾乎都有清償借款，已如上述，因此被告林忠誠相信其仍有資力清償債務，同時為求擔保，要求被告葉鴻良、葉賴金桃必須各自提供其名下之不動產設定抵押權擔保其渠等對於被告林忠誠全部的借款債權，被告林忠誠才同意繼續借貸2,000,000 元予渠等，並不違反一般借貸關係中，債權人請求債務人設定抵押權擔保全部債務之常情而屬合理。⒉又原告雖稱本件就2,000,000 元之借款關係應存於被告林
忠誠與葉賴金桃之間，而與被告葉鴻良無涉云云，惟渠等既共同簽名蓋章於借據，並各自提出名下之不動產設定抵押權以擔保對於被告林忠誠全部之借款債務，顯見渠等係共同向被告林忠誠借款2,000,000 元，縱該2,000,000 元匯人被告葉賴金桃之帳戶，渠等仍應共同就此筆債務負清償責任而不可分割，原告主張顯然無視上開證物內容及渠等之真意而屬無稽。
㈢本件乃被告林忠誠與葉鴻良、葉賴金桃約定就已存在以及將
來會發生之系爭借款債權設定抵押權，被告自得為此而設定：
⒈按消費借貸契約，如約定於抵押權設定後，交付借用物，
則將來已有返還借用物之債權存在，故當事人就借用物尚未交付前之消費借貸契約，設定抵押權，自無不可（最高法院85年台上字第1496號民事判決意旨參照）。⒉原告雖稱被告林忠誠與葉鴻良、葉賴金桃間之系爭借款債
權於102 年5 月24日時並不存在，因此不受抵押權效力所及云云，然而被告葉鴻良在102 年2 月8 日到27日時簽發四張支票向被告林忠誠借款，待被告於同年5 月將系爭4張支票存人太保市農會後，其中到期日102 年5 月15日，金額425,500 元之支票（支票號碼：0000000 ）竟遭農會退票，被告林忠誠為此於同年月16日找被告葉鴻良要求清償，被告葉鴻良始告知其支票帳戶已無任何存款而無法給付全數票款，上開借款債權既因為支票均已無從兌現，可認為被告林忠誠此時對被告葉鴻良有1,600,700 元之借款債權至明。
⒊又因為被告葉鴻良已無資力，因此與被告葉賴金桃向被告
林忠誠再次要求借款2,000,000 元，以供其工廠繼續營運，被告林忠誠為求擔保，要求就已確定存在之1,600,700元，及渠等再次借貸之2,000,000 元等債權，由渠等提供各自名下的不動產設定抵押權，並待被告林忠誠辦理好抵押權登記後，再由被告林忠誠依約匯款2,000,000 元予渠等，由於2,000,000 元部分經雙方約定，並經被告林忠誠交付借款而成為將來已有返還借用物之債權存在，揆諸上開判決意旨，被告林忠誠自得於借款未交付前，就該筆債權設定抵押權而合法有效，原告主張於法顯然要無可採。
㈣系爭借款債權經被告登記於抵押權設定契約書，並註記為金
錢借貸，且被告葉鴻良、葉賴金桃也從未否認該債權之存在，可認抵押權擔保之債權種類及範圍已明確標示，自當受抵押權效力所及：
⒈原告雖稱被告未將系爭借款債權註明清楚並登記，因此不
受抵押權效力所及云云，然而系爭借款債權於102 年5 月24日當時已經存在，且未經被告葉鴻良、葉賴金桃否認，何況被告亦將系爭借款債權登記於抵押權設定契約書中並註明為金錢借貸，可認為已明確標示該抵押權擔保之債權種類及範圍，自當受抵押權效力所及，原告主張仍無理由。
⒉至於原告提出之相關判決，其判決事實均係借貸契約之當
事人對借款關係之有無有所爭執，惟本件被告葉鴻良、葉賴金桃作為契約當事人皆未否認向被告林忠誠借貸上開借款，已如上述，且原告又係以第三人身分提起訴訟，與其所提出之判決事實及當事人迥然不同，應認原告列舉之判決於本件並無適用。
⒊此外被告林忠誠與葉鴻良、葉賴金桃間之借款關係為免口
說無憑，將來易生糾紛，因此以聲請核發支付命令，以及要求渠等書立借據等方式以作為被告林忠誠對被告葉鴻良、葉賴金桃確實有3,600,700 元借款債權之書面證明，此乃保全自身債權之方式，合情合理，原告據此爭執被告林忠誠與葉鴻良、葉賴金桃間之借款有違常情云云，純屬臆測而無據，亦不足採。
㈤退步言之，縱認被告葉鴻良、葉賴金桃之借貸債務可分（但
被告否認），然被告葉鴻良、葉賴金桃既分別積欠被告林忠誠1,600,700 元以及2,000,000 元，總計為3,600,700 元，被告葉鴻良、葉賴金桃並各自提供其名下不動產設定4,000,
000 元之抵押權以擔保對被告林忠誠之全部債務，被告林忠誠仍得基於對於被告葉鴻良、葉賴金桃之全部債權，就兩人各自提供之不動產所設定之抵押權一次實行以求獲償，而無須區分被告葉鴻良、葉賴金桃於內部應如何分擔，因此原告主張被告葉鴻良僅負1,000,000 元之債務云云，亦屬無稽。
㈥並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
四、查原告對被告葉鴻良有797,532 元債權，被告葉賴金桃提供其所有坐落嘉義縣太保市○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）應有部分8 分之1 ，被告葉鴻良提供其所有坐落系爭土地上之系爭建物為擔保，為被告林忠誠設定登記日期102 年
5 月27日，債權擔保金額4,000,000 元，字號上地登1 字第0384 60 號，清償日期108 年5 月23日之普通抵押權，以擔保102 年5 月24日4,000,000 之金錢借貸，債務人為被告葉鴻良、葉賴金桃，債務額比例被告葉鴻良、葉賴金桃均為全部之事實，有本院債權憑證、系爭土地、建物登記謄本、嘉義縣水上地政事務所104 年8 月5 日嘉上地登字第0000000000號函及所附登記申請書、附件附卷可稽（見本院卷第13至25頁、第73至89頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利（最高法院72年台上字第2432號民事判例意旨可資參照）。又抵押權所擔保之債權為構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，且該特定擔保債權「種類及金額」應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效（最高法院99年度台上字第1470號判決意旨參照）。系爭抵押權所擔保之債權種類及金額，經登載為「擔保債權種類及範圍：民國102 年5 月24日之金錢借貸」、「擔保債權總金額：新臺幣4,000,000 元正」、「債務人及債務額比例：葉賴金桃（全部）、葉鴻良（全部）」之事實，已如上述，揆諸前開判例及裁判意旨，系爭抵押權所擔保之債權種類與金額，自應以上開登記內容即「擔保被告葉賴金桃、葉鴻良對被告林忠誠於102 年5 月24日之金錢借貸債務全部」為限。
經查：
⒈按普通抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發
生，則普通抵押權自不能單獨而存在，故普通抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，普通抵押權亦不成立。又抵押權所擔保者除契約另有訂定外，包括原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用在內，為民法第
861 條第1 項所明定。又一般抵押權，因先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。另抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記（最高法院85年度台上字第1496號、91年度台上字第1955號裁判要旨參照）。
⒉被告林忠誠與被告葉賴金桃、葉鴻良約定設定系爭抵押權時
，被告葉賴金桃、葉鴻良共同向被告林忠誠借款2,000,000元，而該2,000,000 元，被告林忠誠於102 年5 月24日匯款
50 0,000元給被告葉賴金桃，系爭抵押權於102 年5 月27日設定登記後，被告林忠誠又於102 年5 月29日匯款1,500,00
0 元給被告葉賴金桃，被告葉賴金桃將上開款項部分交付被告葉鴻良繳納票款，部分繳納貨款或換回已交付他人之支票之事實，為被告林忠誠、葉賴金桃、葉鴻良陳述明確（見本院卷第352 至354 頁），並有借據1 份（見本院卷第103 頁）、京城銀行太保分行104 年9 月8 日（103 ）京城太保分字第100 號函及所附客戶存提記錄單1 份（見本院卷第131、133 頁）、京城銀行太保分行104 年10月28日（104 ）京城太保分字第115 號函及所附資料表1 份（見本院卷第207、209 頁）附卷可稽，堪信為真實。準此，被告葉賴金桃、葉鴻良於設定系爭抵押權時，共同向被告林忠誠借貸2,000,
000 元，被告林忠誠亦交付2,000,000 元予被告葉賴金桃、葉鴻良，被告林忠誠與被告葉鴻良、葉賴金桃就2,000,000元有效成立借貸契約，原告主張被告林忠誠與被告葉鴻良、葉賴金桃未就2,000,000 元部分成立借貸契約，並無可採。
又系爭抵押權之債務人為葉鴻良、葉賴金桃，債務額比例被告葉鴻良、葉賴金桃均為全部，已如上述，依上開規定，該2,000,000 元為系爭抵押權所擔保之債權（即抵押債權），原告主張上開金額並非系爭抵押權所擔保之債權，並無可採。
⒊被告林忠誠抗辯：被告葉鴻良於102 年2 月5 日到27日間，
分別簽發4 張面額合計1,600,700 元支票向被告林忠誠借款，被告林忠誠於102 年2 、3 月間分別交付葉鴻良合計1,545,000 元之事實，固據被告林忠誠提出代收票據明細表、太保市農會、京城銀行存摺為證（見本院卷第197 、198 、19
9 、203 、204 頁），且為被告葉鴻良所不爭執，而被告林忠誠持上開4 張支票聲請本院對被告葉鴻良核發支付命令，經本院於102 年6 月18日以102 年度司促字第7238號核發被告葉鴻良應給付被告林忠誠1,600,700 元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之6 計算之利息，被告葉鴻良未提出異議，於102 年7 月16日確定，業經本院調閱
102 年度司促字第7238號支付命令卷查明屬實，並有債權憑證1 份附卷可稽（見本院卷第105 、106 頁），然縱令屬實，因該借貸債權係於102 年2 、3 月間即已成立，充其量僅係一般債權，並非系爭抵押權所擔保之102 年5 月24日之抵押債權，被告林忠誠抗辯上開1,600,700 元債權係系爭抵押權所擔保之抵押債權，並無可採。
⒋綜上所述，系爭抵押權所擔保之抵押債權為2,000,000 元，超過2,000,000 元部分並無抵押債權存在。
⒌復按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7 條第1 項中段定有明文。而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167 號判決意旨參照）。系爭抵押權擔保之抵押債權超過2,000,000 元部分並不存在，已如上述，則被告林忠誠該部分抵押權即失所附麗，其設定登記與系爭建物之實際權利狀態確有不符，對於被告葉鴻良之所有權已有妨害，原告依民法第242 條、第767 條第1 項中段規定訴請被告林忠誠塗銷該部分抵押權登記，自屬有據。從而，原告請求確認被告林忠誠與被告葉賴金桃、葉鴻良間，系爭抵押權所擔保之抵押債權超過2,000,000 元部分不存在。被告林忠誠應將坐落系爭建物之系爭抵押權，債權擔保金額超過2,000,000 元部分予以塗銷，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件判決所確認者，係依被告林忠誠、葉鴻良、葉賴金桃抵押權設定契約書、建物登記謄本之記載，僅係針對系爭抵押權所擔保之102 年5 月24日之「抵押債權」是否存在而已，至其餘時間發生之其他債權，是否存在，因非系爭抵押權所擔保之「抵押債權」，不在本件判決確認之範圍。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審核結果，均不足以影響判決結果，爰不一一論述，均附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 25 日
民一庭法 官 黃茂宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，除應依對造人數提出繕本外，並應依上訴利益繳交第二審裁判費。
中 華 民 國 105 年 2 月 25 日
書記官 葉芳如