臺灣嘉義地方法院民事判決 104年度訴字第413號原 告 黃吉雄即反訴被告訴訟代理人 林亮宇律師上 一 人複 代理人 朱琍瑩被 告 黃美權
黃美惠黃慶義黃純敏黃緹瑧黃素珍黃永利劉黃素梅黃瑞忠黃瑞長馮富香林馮素連馮素媚劉興茂方馮素英上 二 人訴訟代理人 江復堅被 告即反訴原告 黃楊秋茶上 一 人訴訟代理人 簡大翔律師
陳澤嘉律師被 告即反訴原告兼 上一人訴訟代理人 黃慶和上列當事人間拆屋還地事件，被告黃楊秋茶、黃慶和提起反訴，本院於民國105年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文如附表一所示被告應分別將如附表一所示範圍之地上物拆除並將土地騰空，將土地返還予原告。
如附表二所示被告應分別給付如附表二所示之金額予原告。
原告其餘之訴駁回。
反訴原告之訴均駁回。
本訴訴訟費用由本訴被告按如附表三所示比例負擔；反訴訴訟費用由反訴原告按如附表四所示比例負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序方面：
壹、本訴部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或請求之基礎事實同一者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第256條分別定有明文。
二、本件原告起訴時之聲明為：「 1、被告黃秋茶、黃慶和應將坐落嘉義縣○○鎮○○○段○○○○號土地如航照圖所示A、B、C、D部分之地上物、建物、圍牆拆除，將土地騰空返還予原告。2、被告劉興茂應將坐落嘉義縣○○鎮○○○段000地號土地如航照圖所示E 部分之地上物、建物，將土地騰空返還予原告。3、被告應自民國103 年3月25日起至返還土地止，依土地法第97條、第105 條給付原告租金。」（見本院卷一第13頁至第15頁）。嗣先後有如下變更：
（一）104 年7月23日具狀將訴之聲明變更為：「1、被告即黃其發之繼承人及黃其發之配偶之繼承人等，應將坐落嘉義縣○○鎮○○○段○○○○號土地如附圖所示A部分之地上物（面積約為55平方公尺，實際面積以地政機關測量為準）、B部分之地上物（面積約為120平方公尺，實際面積以地政機關測量為準）、C 部分之地上物（面積約為25平方公尺，實際面積以地政機關測量為準）拆除，並將上開範圍之土地騰空返還予原告。 2、被告即黃其發之繼承人及黃其發之配偶之繼承人等，應將坐落嘉義縣○○鎮○○○段○○○○號土地如附圖所示D部分之土地（面積約為55平方公尺，實際面積以地政機關測量為準）騰空並返還予原告。3、被告即劉守夏之繼承人等，應將坐落嘉義縣○○鎮○○○段○○○○號土地如附圖所示E部分之地上物拆除（面積約為4 平方公尺，實際面積以地政機關測量為準），並將上開範圍之土地返還予原告。 4、被告即黃其發之繼承人及黃其發之配偶之繼承人等，應給付原告新臺幣（下同）17,760元及自104年6月18日起至返還第一項、第二項土地之日止，按月給付原告1,200元。5、被告即劉守夏之繼承人等，應給付原告355元，及自104 年6月18日起至返還第三項土地之日止，按月給付原告24元。 6、訴訟費用由被告等負擔。」（見本院卷一第97頁）
（二）104 年8月7日具狀追加黃美權、黃美惠、黃慶義、黃純敏、黃緹瑧、黃永利、劉黃素梅、黃瑞忠、黃素珍、黃瑞長、馮富香、林馮素連、方馮素英、馮素媚為被告，並變更聲明為：「 1、被告黃楊秋茶、黃美權、黃美惠、黃慶義、黃純敏、黃慶和、黃緹瑧、黃永利、劉黃素梅、黃瑞忠、黃素珍、黃瑞長應將坐落嘉義縣○○鎮○○○段000 地號土地如附圖所示A 部分之地上物（面積約為55平方公尺，實際面積以地政機關測量為準）、B 部分之地上物（面積約為120平方公尺，實際面積以地政機關測量為準）、C部分之地上物（面積約為25平方公尺，實際面積以地政機關測量為準）拆除，並將上開範圍之土地騰空返還予原告。 2、被告黃楊秋茶、黃美權、黃美惠、黃慶義、黃純敏、黃慶和、黃緹瑧、黃永利、劉黃素梅、黃瑞忠、黃素珍、黃瑞長應將坐落嘉義縣○○鎮○○○段○○○ ○號土地如附圖所示D 部分之土地（面積約為55平方公尺，實際面積以地政機關測量為準）騰空並返還予原告。 3、被告馮富香、林馮素連、方馮素英、劉興茂、馮素媚應將坐落嘉義縣○○鎮○○○段○○○○號土地如附圖所示E部分之地上物拆除（面積約為4 平方公尺，實際面積以地政機關測量為準），並將上開範圍之土地返還予原告。 4、被告黃楊秋茶、黃美權、黃美惠、黃慶義、黃純敏、黃慶和、黃緹瑧、黃永利、劉黃素梅、黃瑞忠、黃素珍、黃瑞長應給付原告17,760元，及自104年6月18日起至返還第一項、第二項土地之日止，按月給付原告1,200元。5、被告馮富香、林馮素連、方馮素英、劉興茂、馮素媚應給付原告355 元及自104年6月18日起至返還第三項土地之日止，按月給付原告24元。 6、訴訟費用由被告等負擔。」（見本院卷一第211頁）
（三）104 年12月8日具狀變更聲明為：「1、被告黃楊秋茶、黃美權、黃美惠、黃慶義、黃純敏、黃慶和、黃緹瑧、黃永利、劉黃素梅、黃瑞忠、黃素珍、黃瑞長應將坐落嘉義縣○○鎮○○○段○○○○號土地如104年10月19日嘉義縣大林地政事務所複丈成果圖編號A、B、C 所示地上物拆除，將土地騰空返還予原告。 2、被告黃楊秋茶、黃美權、黃美惠、黃慶義、黃純敏、黃慶和、黃緹瑧、黃永利、劉黃素梅、黃瑞忠、黃素珍、黃瑞長應將坐落嘉義縣○○鎮○○○段○○○○號土地如104年10月19日嘉義縣大林地政事務所複丈成果圖編號D所示土地騰空，並返還予原告。3、被告馮富香、林馮素連、方馮素英、劉興茂、馮素媚應將坐落嘉義縣○○鎮○○○段○○○○號土地如104年10月19日嘉義縣大林地政事務所複丈成果圖編號E、F所示地上物拆除，將土地騰空返還予原告。 4、被告黃楊秋茶、黃美權、黃美惠、黃慶義、黃純敏、黃慶和、黃緹瑧、黃永利、劉黃素梅、黃瑞忠、黃素珍、黃瑞長應給付原告17,494元及自104年6月18日起至返還第一項、第二項土地之日止，按月給付原告1,182元。5、被告馮富香、林馮素連、方馮素英、劉興茂、馮素媚應給付原告3,374元及自104 年6月18日起至返還第三項土地之日止，按月給付原告228元。6、訴訟費用由被告等負擔。」（見本院卷一第430頁）
（四）原告上開所為變更、追加分別屬擴張應受判決事項之聲明、其請求之基礎事實同一，及更正事實上陳述之情形，揆諸首揭規定，應予准許。
三、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。查除被告黃楊秋茶、黃慶和外之被告經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38
6 所列各款情形，爰依原告之聲請，就未到庭被告部分由其一造辯論而為判決。
貳、反訴部分：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第 259條、第
260 條第1項、第2項分別定有明文。又該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係。查本件被告黃慶和、黃楊秋茶分別於言詞辯論終結前之104年8月25日、105 年3月7日具狀就原告起訴請求拆屋還地提起本訴部分，主張原告所有之嘉義縣○○鎮○○○段○○○ ○號土地與其上之地上物間存有時效取得地上權關係，而對原告提起反訴（見本院卷一第263頁、第461頁），請求確認渠等就原告即反訴被告所有坐落嘉義縣○○鎮○○○段○○○ ○號土地上，如附圖所示A、B、C、D部分範圍之地上權存在。經核其所提反訴標的與反訴被告於本件訴訟所為防禦方法相牽連，故其提起反訴合於上揭規定，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第 1項第2款定有明文。查本件反訴原告黃慶和起訴時之聲明為：「 1、確認坐落嘉義縣○○鎮○○○段○○○ ○號土地部分地上物時效取得地上權2、訴訟費用由反訴被告負擔。3、就地上物價值及不當得利金額願供擔保停止假執行。」（見本院卷一第265頁）。本件反訴原告黃楊秋茶起訴時之聲明為：「1、被告應將坐落嘉義縣○○鎮○○○段○○○○號土地A、B、C、
D、F部分土地容許原告取得地上權。 2、訴訟費用按兩造比例負擔。」（見本院卷一第461頁）嗣先後有如下變更：
（一）反訴原告黃慶和於104年9月15日當庭變更訴之聲明為：「
1、確認坐落嘉義縣○○鎮○○○段○○○○號土地部分地上物時效取得地上權及命所有人容忍占有人為地上權登記。
2、訴訟費用由反訴被告負擔。」（見本院卷一第306頁）
（二）反訴原告於105年3月16日當庭以言詞變更上開聲明為：「
1、被告應將坐落嘉義縣○○鎮○○○段○○○○號土地如104年10月19日嘉義縣大林地政事務所複丈成果圖編號A、B、C、D 部分土地容許原告取得地上權。2、訴訟費用按兩造比例負擔。」（見本院卷一第559頁）
（三）105年6月8日反訴原告黃楊秋茶變更其聲明為：「1、確認反訴原告黃楊秋茶、黃慶和就反訴被告所有坐落嘉義縣大林鎮下埤頭148地號土地如嘉義縣大林地政事務所104年 9月24日複丈成果圖所示編號 A、B、C、D部份，面積共197平方公尺有地上權登記請求權存在。 2、反訴被告就其所有坐落嘉義縣大林鎮下埤頭 148地號土地如嘉義縣大林地政事務所104年9月24日複丈成果圖所示編號A、B、C、D部份，面積共 197平方公尺土地應容忍反訴原告黃楊秋茶、黃慶和辦理地上權登記。3、訴訟費用由反訴被告負擔。」（見本院卷三第48頁）
（四）反訴原告上開所為分別屬訴之變更但其請求之基礎事實同一，以及更正事實上陳述之情形，揆諸首揭規定，亦應准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
（一）被告等人無權占有嘉義縣○○鎮○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），原告自得依民法第767條規定請求渠等將其上之地上物拆除，並將土地騰空返還予原告：
1、系爭土地原所有權人為訴外人黃生瑞、黃生財，管理者為黃寬掌，後經嘉義縣政府於101年3月22日以府地籍字第1010055446號函公告系爭土地屬地籍清理清查辦法第3條第1
1 款規定「本條例第33條所定非以自然人、法人或依法登記之募建寺廟名義登記之土地權利，且非屬本條例第17條至第26條、第35條及登記名義人為祭祀公業或具有祭祀公業性質及事實者之情形。」之土地。再經嘉義縣政府依地籍清理條例（下稱同條例）第3條第2項規定，公告期間自101年4月5日至101年7月3日止共90日，申報或申請更正登記時間自101年4月5日至102年4月4日止共 1年，然於前開期間皆無人申報或申請登記，是嘉義縣政府乃依同條例第11條第1項規定辦理代為標售，並依同條例第13條第1項於102年12月10日以府地籍字第10202258911號函公告3 個月後，定103年3月11至同年月25日受理投標期間；經原告於前開期間投標後，嘉義縣政府於103年3月25日以府地籍字第1030058851號函公告系爭土地由原告得標，並自103年3月25日至同年4月4日公告10日，且符合同條例第12條之優先購買權人，皆未以書面向嘉義縣政府為承買之意思表示，是其視為放棄優先購買權，而由原告以7,157,688 元決標取得系爭土地，依法繳清應納稅款及剩餘地價款後，於103年5月16日領取產權移轉證明書，是原告於103年3月25日取得系爭土地所有權。
2、原告為查明其上之地上物現況，經向工業技術研究院調閱航照圖，始知系爭土地之鄰地即坐落嘉義縣○○鎮○○○段○○○ ○號土地所有權人黃石鉎之子即訴外人黃其發或其繼承人或訴外人黃其發之配偶，及同段149 地號土地所有權人劉興茂之祖父即訴外人劉守夏所興建、占有之地上物皆有越界建築於系爭土地等情，分別如附圖即104 年10月19日嘉義縣大林地政事務所複丈成果圖編號A、B、C、E、F部分（下稱系爭A、B、C、E、F部分地上物；編號A、B、C地上物門牌號碼為嘉義縣大林鎮下埤頭70號；編號E地上物門牌號碼為嘉義縣大林鎮下埤頭54號）所示，而附圖編號D 部分之土地亦遭占有使用。然系爭地上物皆為未保存登記建物，又訴外人黃其發與其配偶、訴外人劉守夏均業已死亡。是原告提起本件訴訟，依民法第767 條規定，主張訴外人黃其發與其配偶、劉守夏之繼承人即被告等人無權占有系爭土地，爰求判命被告黃楊秋茶、黃美權、黃美惠、黃慶義、黃純敏、黃慶和、黃緹瑧、黃永利、劉黃素梅、黃瑞忠、黃素珍、黃瑞長應將系爭A、B、C 部分地上物拆除，並將所占用之系爭D 部分土地騰空，全數返還予原告；及求判命被告馮富香、林馮素連、方馮素英、劉興茂、馮素媚應將系爭E、F部分地上物拆除，並將所占用之土地騰空返還予原告。
（二）被告無合法權源即占用系爭土地，業已損害原告對系爭土地之使用收益權利，致原告受有相當於租金之損失：
1、系爭土地之申報地價為每平方公尺720元，參酌土地法第97條第1項、第105條規定，每年依申報地價年息10%計算；自103年3月25日取得系爭土地所有權起至提起本件訴訟即104年6月18日止，共計14月又24日即14.8個月，爰請求相當於租金之不當得利分別為17,494元、3,374 元，說明如下：
①系爭編號A、B、C、D部分占用系爭土地面積分別為32平方
公尺、74平方公尺、23平方公尺、68平方公尺，總計197平方公尺，每年依申報地價年息10% 計算，每月相當於租金不當得利為1,182元，計算原告自103 年3月25日取得系爭土地所有權起至提起本件訴訟計14.8個月，故請求17,494元（計算式：720×197×10%÷12×14.8＝17,494 ；元以下四捨五入）。
②系爭編號E、F部分占用系爭土地面積分別為20平方公尺、
18平方公尺，總計38平方公尺，每年依申報地價年息10%計算，每月相當於租金不當得利為228元，計算原告自103年3 月25日取得系爭土地所有權起至提起本件訴訟計14.8個月，故請求3,374元（計算式：720×38×10%÷12×14.8＝3,374；元以下四捨五入）。
2、系爭編號A、B、C 部分地上物無權占用系爭土地，原告得向被告黃楊秋茶、黃美權、黃美惠、黃慶義、黃純敏、黃慶和、黃緹瑧、黃永利、劉黃素梅、黃瑞忠、黃素珍、黃瑞長請求相當於租金之不當得利共計17,494元。就系爭編號E、F部分地上物無權占用系爭土地，原告得向被告馮富香、林馮素連、方馮素英、劉興茂、馮素媚請求相當於租金之不當得利3,374元。
（三）對被告抗辯之陳述：
1、對被告黃慶和部分：①觀諸被告黃慶和所提出之本院76年度自字第81號刑事判決
所載，其所稱絲瓜棚之水泥柱與本件附圖編號A、B、C、D部分位置相異。
②由104 年10月19日嘉義縣大林地政事務所複丈成果圖可知
，被告等人確實就系爭土地有越界建築或占用之狀況。被告黃慶和雖辯稱該複丈成果圖與76年複丈成果圖不同，而爭執復丈正確性。然104 年距離76年業已逾28年，科技日新月異，104 年之丈量技術相較於76年應更為精準，被告黃慶和之爭執實屬無理。
③系爭土地已經由政府以地籍清理條例拍賣，被告黃慶和所
提黃氏歷代祖先的應繼份已拍賣，均轉換成現金提存於法院，原告乃為善意第三人拍賣取得系爭土地，並非繼承取得，與被告等之祭祀公業無關。
2、對被告黃楊秋茶部分：①被告抗辯被告等人與系爭土地原所有權人間存在有使用借
貸關係等語，被告應就此舉證，且系爭土地所有人究竟為何人不明，政府才依地籍清理條例予以清查標售。被告等人如有其所稱之情形，而符合地籍清理條例規定，自應於
101 年間依法定程序進行標購，而非等到由原告標得系爭土地後，才主張其有權使用，其心態似有占他人利益而不願出資購買之情形，倘若系爭土地無人出資標售，被告等人即得繼續使用，但系爭土地既已經原告標得，原告當得行使物上請求權。
②複丈方法是由圖根點拉到測量土地與現場所標示之界樁完
全沒有關係，且退萬步言，如被告所稱地界移動達二公尺所涉及之影響恐怕非僅兩造。另系爭土地清理時，政府與地政事務所均已依法進行測量，再經本件訴訟囑託測量，結果均相同，且被告黃慶和為地上權登記申請時曾經再測量系爭土地與141地號土地間之地界，結果亦相同。
③依地政事務所回函，地政人員確實依照法令辦理測量，結
果為正確，且清楚說明系爭土地附近並無發生過界址之爭議。被告黃楊秋茶、黃慶和等人如對界址有所爭議，早應在地籍清理條例程序進行時，即提出或是另以其他方式確認與四鄰土地之界址，訴訟迄今多次以聽聞或沒有具體證明之方式答辯，有拖延訴訟之虞。
3、對被告劉興茂部分：①被告劉興茂既已承認系爭編號E 部分地上物有逾界情事，
則原告主張拆除地上物並應返還土地，不同意出租系爭土地。
②被告劉興茂辯稱系爭土地所有權人早年為通行至大林街上
而有占有劉姓家族所有之同段149 地號土地，故系爭土地所有權人亦同意越界建築占有系爭土地云云，然原告係於103年3月25日依地籍清理條例及相關規定取得系爭土地所有權，上開抗辯實與原告無涉。
（四）聲明：
1、被告黃楊秋茶、黃美權、黃美惠、黃慶義、黃純敏、黃慶和、黃緹瑧、黃永利、劉黃素梅、黃瑞忠、黃素珍、黃瑞長應將坐落嘉義縣○○鎮○○○段○○○○號土地如104年10月19日嘉義縣大林地政事務所複丈成果圖編號A、B、C 所示地上物拆除，將土地騰空返還予原告。
2、被告黃楊秋茶、黃美權、黃美惠、黃慶義、黃純敏、黃慶和、黃緹瑧、黃永利、劉黃素梅、黃瑞忠、黃素珍、黃瑞長應將坐落嘉義縣○○鎮○○○段○○○○號土地如104年10月19日嘉義縣大林地政事務所複丈成果圖編號D 所示土地騰空，並返還予原告。
3、被告馮富香、林馮素連、方馮素英、劉興茂、馮素媚應將坐落嘉義縣○○鎮○○○段○○○○號土地如104年10月19日嘉義縣大林地政事務所複丈成果圖編號E、F所示地上物拆除，將土地騰空返還予原告。
4、被告黃楊秋茶、黃美權、黃美惠、黃慶義、黃純敏、黃慶和、黃緹瑧、黃永利、劉黃素梅、黃瑞忠、黃素珍、黃瑞長應給付原告17,494元及自104年6月18日起至返還第一項、第二項土地之日止，按月給付原告1,182元。
5、被告馮富香、林馮素連、方馮素英、劉興茂、馮素媚應給付原告3,374元及自104 年6月18日起至返還第三項土地之日止，按月給付原告228元。
6、訴訟費用由被告等負擔。
二、被告抗辯則以：
（一）被告黃慶和部分：
1、76年間兩造間關於系爭土地與同段 141地號土地交界處附近絲瓜棚之水泥柱發生爭訟時，大林地政事務所已證實並無越界事實。且由原告提出之空照圖以觀，系爭土地上之地上物早於民國80年以前即已存在，系爭土地有民法第77
2 條規定之適用，渠等以行使地上權之意思和平占有系爭土地，符合時效取得地上權要件，且已申請地政事務所排定日期測量實際占有面積，被告應已時效取得地上權，非無權占有。如附圖編號A、B、C 所示建物存在已久，渠等已在各該建物居住多年，亦非惡意無權占有系爭土地。
2、原告與伊為同宗族，原告亦居住於系爭土地，若伊有越界也非惡意。因為渠等祖先曾口頭約定地上物興建位置都不爭執。當初興建時亦經原告之祖父、父親及原告均知情且同意。
3、依地籍清理條例第12條第 1項第4款、第13條第2項，土地上有明顯地上物，得標人應要接受地上物之現狀。
4、本件於權利義務尚未確定前並無不當得利情事發生，其不當得利之請求失所附麗，理應按地方風俗、土地利用，權衡得失。
5、聲明：①原告之訴駁回。②訴訟費用由原告負擔。
（二）被告黃楊秋茶部分：
1、原告明知被告與系爭土地原所有權人間存在使用借貸關係，然原告仍於取得系爭土地所有權後提起本件訴訟，行使所有權物上請求權，請求被告拆屋還地，實有違誠信原則，說明如下：
①原告與被告等人間為同宗族，兩造長輩向系爭土地之原所
有權人黃生瑞、黃生財借用土地興建房屋，從而原、被告等人占用系爭土地興建房屋係基於與原所有權人間之使用借貸關係。再者，原告曾於系爭土地所興建之房屋上長期居住，知悉渠等與原所有權人間存有使用借貸關係。今原告經由拍賣程序取得系爭土地所有權後，逕提拆屋還地訴訟，不顧渠等長輩與原所有權人間之使用借貸約定，且原告上開拆屋還地請求亦將導致被告無可棲身之處所，就原告利益與被告之損失比較衡量，原告行使系爭土地所有權之物上請求權，顯係以損及被告為其主要目的，而有違誠信原則之不當情事。
2、對於證人黃松在、江紫鳶之證詞，意見如下：①由證人證詞可知系爭土地之原所有權人黃生瑞、黃生財係
同意被告黃楊秋茶及其同宗族之人於在系爭土地上興建房屋，毋須繳納租金。又原告與其父黃允先前曾居住在系爭土地，可得知悉上開情事。
②依證人之證詞可知，原告與被告確為同宗族之人，原告明
知被告等人與原系爭土地所有權人間存在無償之使用系爭土地之關係，原告仍於取得系爭土地所有權後提起本件訴訟，行使所有權物上請求權，請求被告拆屋還地，實有違誠信原則。
3、土地複丈方式，除圖根點外，還要參酌可靠之界樁，再輔以透明現場圖來做套圖，系爭土地原始之地籍圖是日據時代所製作，應無圖根點之確切位置，丈量時應是依界樁再以用套圖方式來做複丈。而因被告懷疑界樁位置有被移動過，若地政機關是依據有被移動過之界樁做複丈，複丈成果圖則可能會有誤差。據同案被告黃慶和表示系爭土地及同段153 地號土地中間之界樁被往北推二公尺，致系爭土地的範圍往同段141地號土地北推二公尺，使同段141地號土地上原有建物變成越界建築。
4、依地政事務所回函內容，複丈測量是靠鄰近土地的界樁來決定位置，而依被告黃慶和所述在圖段146地號土地與153-1地號土地間有一個水泥界樁，以及在系爭土地及153-1地號土地間有一個水泥界樁，此兩界樁是否為地政實施測量所參考之點，地政機關並未明示。
5、由被告黃慶和在105年9月21日所提出書狀之嘉義縣大林地政事務所函文上面所寫的申請事由，包括土地其他，後面所記載的取得地上權為地政機關人員所為之記載，此部分即為被告已向地政機關申請地上權登記之依據。
6、聲明：①原告之訴駁回。②訴訟費用由原告負擔。
（三）被告劉興茂、方馮素英、馮素媚，未於最後言詞辯論期日到場，然先前曾分別到庭及具狀陳稱：
1、被告劉興茂、方馮素英、馮素媚均陳稱：門牌號碼嘉義縣○○鎮○○里○○○00號房屋，坐落在嘉義縣○○鎮○○○段 ○○○○號土地上，為劉家先祖所興建，使用迄今已有百年之久，部分尚在、部分坍毀、部分改建。被告劉興茂、方馮素英、馮素媚均因繼承而取得上開房屋。先祖父即訴外人劉守夏曾告知上開房屋有少部分逾越鄰地即黃家所有之系爭土地，及王家所有之嘉義縣○○鎮○○○段○○○○○○號土地，因王姓家族及原告家族為便利前往大林街上，而需通過伊即劉姓家族所有之同段149地號土地，後經三方協調，王姓家族及原告家族均同意地上物少部分逾越使用系爭土地及同段153-1 地號土地，而伊即劉姓家族同意王姓家族及原告家族通過同段149 地號土地。故上開逾越鄰地之房屋係取得王姓家族及原告家族同意後始興建，無強佔使用情事，原告訴請拆屋還地，顯無理由。
2、被告劉興茂另陳稱：①系爭如附圖編號 E所示地上物興建於臺灣光復前，部分逾
越使用系爭土地，建物於53年間在原地改建。又系爭土地於於36年 5月16日總登記時，原所有權人為訴外人黃生瑞、黃生財等 2人共有，管理者皆為黃寬掌。原告先祖為訴外人黃生瑞、黃生財派系門下繼承人，理應辦理繼承登記，然系爭土地因未辦理繼承登記，被政府列為代管土地，代管期滿亦無人辦理繼承登記，而予以公告拍賣，原告因繼承系爭土地上房屋所有權，為使房地合一使用，遂拍賣取得系爭土地所有權。上開逾越使用系爭土地之房屋係於62年12月15日前即已興建，依地籍清理條例第12條第1 項第4 款規定，應可為優先購買權人，然被告全然未看到該投標公告文，以公告代替優先購買權人之通知對被告而言是有欠公平。又依地籍清理未能釐清權屬土地代為標售辦法第2 條規定意旨，標售機關僅代為標售，不辦理實地現場點交標的物，已明顯告知欲投標人應查明標的物是否有遭占用情形，能自行處理再為投標。另據劉姓長輩告知原告曾於取得系爭土地所有權後表示，地上物逾越使用系爭土地部分，將不予拆除，且同意繼續使用至地上物不堪使用為止。就被告逾越使用系爭土地部分，原告主張拆屋還地並無實際效益，且影響原告使用系爭土地微小，卻會損害被告房屋主體結構，損人不利己，故被告祈以租賃方式承租逾越部分之土地，並同意以原告請求相當於租金之條件，每月租金228元（計算式：申報地價720元/㎡ ×占用面積38㎡×10%×1/12＝228元），租賃期間為原告取得系爭土地之日即103年5月22日起至地上物不堪使用為止，其餘相關租賃條件以兩造訂立土地租賃契約書為準。
②系爭下埤頭段 149地號土地本是劉姓家族大廳前之空地，
由劉姓家族共同使用，並非供眾人使用，原告居然不承認劉姓及黃姓祖先所約定土地供劉家蓋屋使用換取劉家土地供黃家出入使用。原告既訴請法院判決拆屋還地，被告即不再提供劉家前庭院供黃家通行使用。所謂既成道路是要公共設施已完成並排水溝加蓋已完成，且供眾人流動通行使用，不是無尾巷。原告之父黃允曾向嘉義縣00000000000段000地號土地及王家下埤頭段153-1地號土地通行權乙事，已經嘉義縣政府函復，黃家欲設定地役權，應經過劉王兩家所有權人同意方得為之，即原告無權使用劉王兩家土地通行。
③系爭土地是使用日據時代所測繪之地籍圖，使用迄今將近
100年，原圖難免有伸縮，且比例尺是1200分之1，屬於圖解區，原始公差為24公分。日據時代之地籍圖僅有三角點，系爭土地附近並沒有去釘過圖根點。地政事務所近年來複丈成果圖均以可靠點即有人釘過之界址來套圖繪製。上次現場測量時，依專業角度來看，並非地政事務所測量有誤，而是界樁有被移動過。若對於界址有爭執，希望能循地籍測量規則程序處理。
3、均聲明：①原告之訴駁回。②訴訟費用由原告負擔。
三、除被告黃楊秋茶、黃慶和外之其餘被告均未於最後言詞辯論期日到場，又除被告黃楊秋茶、黃慶和、劉興茂、方馮素英、馮素媚外之其餘被告亦均未提出書狀為任何聲明或陳述。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：
（一）依最高法院96年台上字第2303號判決意旨，經占有人於該訴訟繫屬中依法提起反訴，請求確認地上權登記請求權存在及命所有權人容忍為地上權登記者，受訴法院應就該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。系爭土地上之地上物早於反訴被告標得系爭土地所有權前即存在至今，亦屬歷代黃姓祭祀公業土地，有民法第832 條、第841之1 條、第941條、第769條、第770條規定之適用。系爭土地上之地上物早於80年前即已存在，系爭土地亦有民法第772條規定之適用。故本件已時效取得地上權。
（二）反訴原告已於 105年3月1日向管轄之地政事務所就如附圖編號A、B、C、D部分地上物占用之土地申請測量實際佔有面積。反訴原告訴請確認系爭土地地上權登記請求權存在，並命反訴被告容忍為地上權登記，故法院應就反訴原告是否具備時效取得地上權之要件為實體上審酌：
1、最高法院96年度台上字第2303號民事判決係指經占有人即反訴原告於該訴訟繫屬中依法提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍為地上權登記者，受訴法院即應就該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，更遑論業經地政機關為地上權設定登記之情形，最高法院上開見解，並未提及占有人提起確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍為地上權登記反訴，須先向地政機關申請為地上權登記。反訴被告辯稱反訴原告欲主張時效取得地上權，亦應先就其於本件訴訟前，即已向地政機關申請為地上權登記，否則法院自無需就其是否具備時效取得之要件為實體上裁判云云，顯不足採。
2、本件主觀上有依法向大林地政事務所為地上權登記之申請，客觀上編號A、B、C、D所示地上物，早在70幾年便有存在之事實。司法院釋字第291號及451號解釋文強調時效取得係為公益而設，依此制度取得之財產權應為憲法所保障。本件主觀、客觀要件俱足，應以申請設定地上權之證明文件，視為以行使地上權之意思表示。
（三）反訴原告黃慶和聲明：
1、反訴被告應將坐落嘉義縣○○鎮○○○段○○○ ○號土地如104年10月19日嘉義縣大林地政事務所複丈成果圖編號A、
B、C、D部分土地容許反訴原告取得地上權。
2、訴訟費用按兩造比例負擔。
（四）反訴原告黃楊秋茶聲明：
1、確認反訴原告黃楊秋茶、黃慶和就反訴被告所有坐落嘉義縣大林鎮下埤頭148地號土地如嘉義縣大林地政事務所104年9月24日複丈成果圖所示編號A、B、C、D部份，面積共197平方公尺有地上權登記請求權存在。
2、反訴被告就其所有坐落嘉義縣大林鎮下埤頭148 地號土地如嘉義縣大林地政事務所104年9月24日複丈成果圖所示編號A、B、C、D部份，面積共197平方公尺土地應容忍反訴原告黃楊秋茶、黃慶和辦理地上權登記。
3、訴訟費用由反訴被告負擔。
二、反訴被告抗辯則以：
（一）反訴被告確為系爭土地所有權人，反訴原告主張其所有之地上物占有系爭土地為和平、公然、繼續占有系爭土地已逾10年云云，自應由其負舉證責任。況嘉義縣政府依地籍清理條例第11條第 1項規定代為標售系爭土地時，已依法公告通知優先購買權人，然反訴原告卻未於上開公告期間出面表示意見，其主張占有系爭土地為和平、公然、繼續占有系爭土地云云，應無理由。
（二）退步言之，縱反訴原告符合時效取得地上權之要件，依最高法院65年台上字第1709號判例、最高法院69年度第5 次民事庭會議決議、最高法院88年度台上字第289 號判決意旨，其不過取得請求登記為地上權人之請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，尚不得據以對抗土地所有人即反訴被告而認其並非無權占有，是反訴原告提起反訴，請求確認其占有系爭土地之地上物時效取得地上權，自無理由。
（三）參酌反訴原告所援引之最高法院92年度台上字第1867號民事判決意旨，反訴原告既欲主張時效取得地上權，其自應先就其於本件訴訟起訴前，即已向地政機關申請為地上權登記，否則法院自無需就其是否具備時效取得之要件為實體上裁判。又依最高法院96年度台上字第2303號判決之事實，主張時效取得地上權之占有人業已於訴訟前向地政機關為地上權登記，而經該案法官認定與其已向地政機關申請時效取得地上權登記並經受理等價齊觀，方認定應就該占有人是否具備時效取得地上權之要件實體裁判。然本件反訴原告於反訴被告提起拆屋還地之本訴前既未主張因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關申請為地上權登記，並經地政機關受理，更未向地政機關為地上權登記，反訴原告所提出上開實務見解之事實與本件不同，如何能比附援引？
（四）依嘉義縣大林地政事務所105年6月16日函覆給反訴被告之公文書說明被告黃楊秋茶等人尚未向該所辦理時效取得地上權登記，且迄今被告等人亦無提出已經向地政機關申請取得地上權之任何文件及證據。另因系爭土地是越界建築，被告等人是否瞭解其建築物是興建在他人土地上，本屬被告應證明之要件，且被告一再稱同宗族祭祀處所等，皆與本件訴請拆屋還地之建築物無關。本件既經地籍清理，原告為善意取得，就先前之任何土地上之負擔及義務並無任何關係。被告如有就相關損害有所主張，應尋其他方式向主管機關請求，而非在本件主張有地上權。
（五）聲明：
1、反訴原告之訴駁回。
2、訴訟費用由反訴原告負擔。
參、本院之判斷：
一、本訴部分：
（一）原告主張系爭土地原所有權人為訴外人黃生瑞、黃生財，管理者為黃寬掌，後經嘉義縣政府公告屬地籍清理清查辦法第 3條第11款規定之土地並辦理申報或登記，期間內皆無人申報或申請登記，嘉義縣政府乃依地籍清理條例第11條第1項規定辦理代為標售，嗣由原告得標而於103年 3月25日取得系爭土地所有權等情，為到庭被告所不爭，並據原告提出系爭土地登記謄本、地籍圖謄本、嘉義縣政府公告、代為標示地籍清理土地產權移轉證明書等（見本院卷一第29頁至第51頁）及異動索引（見本院卷三第79頁至第85頁）在卷可稽，自堪信屬實。至原告主張其調閱航照圖後始知如附圖編號 A、B、C、E、F所示地上物皆有越界建築於系爭土地，如附圖編號 D所示土地亦遭占用，其得依民法第 767條請求被告將上開地上物拆除，並將土地騰空返還予原告，且得請求被告給付相當於租金之不當得利等情，則為到庭被告所否認，並以上開情詞置辯。故本件爭點在於：
1、如附圖編號 A、B、C、E、F所示地上物是否越界建築於系爭土地上？
2、被告能否證明渠等分別占用如附圖編號A、B、C、D、E、F所示範圍之系爭土地為有權占有？
3、若被告無權占用上開範圍之系爭土地，原告得請求相當於租金之不當得利若干？
（二）經查：
1、如附圖編號 A、B、C、E、F所示地上物確已越界建築於系爭土地上：
①如附圖編號 A、B、C所示地上物均為門牌號碼嘉義縣大林
鎮下埤頭70號建物之一部，分別作為烘稻機房、儲藏室、公媽廳及住家使用；如附圖編號 D所示部分土地則為上開門牌號碼70號房屋前庭晒穀場之一部；如附圖編號E、F所示地上物門牌號碼為嘉義縣大林鎮下埤頭54號建物之一部，分別作為住家及堆肥間使用；而如附圖編號A、B、C、D、E、F所示範圍占用系爭土地之面積分別為32平方公尺、74平方公尺、23平方公尺、68平方公尺、20平方公尺、18平方公尺等情，業經本院到場履勘並囑託嘉義縣大林地政事務所測量明確，復有勘驗筆錄、現場照片（見本院卷一第325頁第355頁）及嘉義縣大林地政事務所104年10月20日嘉林地測字第1040005847號函送之土地複丈成果圖（見本院卷一第371 頁）在卷可稽。又被告劉興茂、方馮素英、馮素媚對於如附圖編號E、F所示地上物確已越界建築於系爭土地上，亦無爭執。故堪認如附圖編號A、B、C、E、F所示地上物確已越界建築於系爭土地上。而如附圖編號D部分所示土地為如附圖編號A、B、C 所示建物前之庭院，作為上開建物出入使用之日常生活空間，此觀現場照片即明（見本院卷一第339頁），亦堪認如附圖編號D範圍內之系爭土地亦隨同編號A、B、C 所示建物而遭占用無訛。就上開建物之所有權人及占有人部分，如附圖編號A、C為訴外人黃瑞騰所興建，被告黃慶和就興建如附圖編號C 所示建物亦有部分出資；編號A、B、C 所示建物現均為被告黃慶和、黃楊秋茶居住使用等情，此為被告黃慶和所自承（見本院卷一第329 頁）；又訴外人黃瑞騰之繼承人為被告黃楊秋茶、黃永利及黃緹瑧等情，有其繼承系統表（見本院卷一第215頁）及渠等戶籍謄本（見本院卷一第163頁至第181頁）在卷可稽，足見如附圖編號A所示建物除所有權人為被告黃楊秋茶、黃永利及黃緹瑧外，並由被告黃慶和占有使用；而如附圖編號C 所示建物之所有權人則為被告黃楊秋茶、黃永利、黃緹瑧及黃慶和。又如附圖編號B 所示建物之房屋稅納稅義務人，原為訴外人黃瑞騰，於88年
3 月13日因繼承變更名義為被告黃楊秋茶，嗣於94年10月18日因贈與變更名義為被告黃永利等情，有嘉義縣財政稅務局105年3月22日函及附件在卷可稽（見本院卷一第563頁至第565頁），堪認如附圖編號B所示建物先前已分歸訴外人黃瑞騰單獨所有並負擔房屋稅，而於訴外人黃瑞騰死亡後，基於繼承人間之遺產分割協議，由被告黃楊秋茶單獨繼承，嗣由被告黃楊秋茶贈與被告黃永利；現則為被告黃楊秋茶、黃慶和占有使用。而如附圖編號E、F均為被告馮富香、林馮素連、方馮素英、劉興茂、馮素媚之祖父劉守夏所興建，此為被告方馮素英、劉興茂所自承（見本院卷一第330頁），並有嘉義縣財政稅務局105 年3月22日函及附件在卷可佐（見本院卷一第563頁至第565頁）；又訴外人劉守夏之繼承人為訴外人劉緞，而訴外人劉緞之繼承人則為被告馮富香、林馮素連、方馮素英、劉興茂、馮素媚等情，有其繼承系統表（見本院卷一第219 頁）及渠等戶籍謄本（見本院卷一第191頁至第209頁）在卷可稽，足見如附圖編號E、F所示建物之所有權人為被告馮富香、林馮素連、方馮素英、劉興茂、馮素媚無訛。故原告將如附表一所示者列為本件被告，並非無據。至原告將如附表一所示以外者亦列為本件被告，無非係以渠等為系爭土地相鄰之下埤頭段141 地號土地共有人黃石鉎之子黃其發及其配偶之繼承人作為其論據（見本院卷一第99頁）。惟除如附表一所示者以外之被告，固同為系爭土地鄰地共有人之繼承人，然並非均為上開地上物或晒穀場之所有權人或占有人；原告亦未舉證證明除如附表一所示者以外之被告為無權占有系爭土地者。從而，原告訴請除如附表一所示者以外之被告拆屋還地並給付相當於租金之不當得利，自乏其據，並不可採。
②被告黃慶和固辯稱：76年間兩造間爭訟時，大林地政事務
所已證實渠等建物並無越界事實云云，並提出本院76年度自字第81號刑事判決書乙份（見本院卷一第287頁至第293頁）為佐。然觀諸該刑事判決書理由欄雖載有本院當時曾囑請大林地政事務所測量訟爭之水泥柱所立位置，施測後確認該訟爭之水泥柱位在嘉義縣○○鎮○○○段 ○○○○號土地等語，惟該刑事判決書並未附有當時施測之土地複丈成果圖足茲確認當時所測量之水泥柱與本件系爭地上物及系爭土地界址之相對位置關係，本院乃依被告黃慶和之聲請調取該刑事卷欲查明當時卷內之土地複丈成果圖，惟該卷宗已逾保存年限，業已銷毀，無法調借等情，有臺灣嘉義地方法院檢察署 104年9月3日函在卷可憑（見本院卷一第 365頁）。從而，尚難僅憑被告黃慶和所提出之該份刑事判決即認定如附圖編號A、B、C所示地上物及編號D所示前庭晒穀場並無越界於系爭土地情事。
③被告黃楊秋茶另辯稱：土地複丈方式，除圖根點外，還要
參酌可靠之界樁，再輔以透明現場圖來做套圖，系爭土地原始之地籍圖是日據時代所製作，應無圖根點之確切位置，丈量時應是依界樁再以用套圖方式來做複丈；而因被告懷疑界樁位置有被移動過，若地政機關是依據有被移動過之界樁做複丈，複丈成果圖則可能會有誤差，據同案被告黃慶和表示系爭土地及同段 153地號土地中間之界樁疑被往北推2公尺，致系爭土地之範圍往同段141地號土地北推2公尺，使同段141地號土地上原有建物變成越界建築云云。惟被告黃楊秋茶並未就其所稱界樁位置遭人移動，且實際影響本件測量復丈結果乙節舉證以實其說，是其此部分主張已難遽採。復經本院就被告上開疑義函詢嘉義縣大林地政事務所，該所函覆以：系爭土地雖屬日據時期遺留使用至今之圖解法地籍圖地區，沒有圖根點，複丈測量全靠參考鄰近土地之界樁及現況套合而定其位置；系爭土地與相鄰同段141 地號土地及其附近範圍未聞有界址爭議，該所歷年之複丈檔案亦無因界址爭議陳報縣府處理之紀錄；系爭土地與同段149、153-1地號等土地共點之界樁是否遭人移動，仍不得知；惟該所前已函送之成果圖並未以其為依據等情，嘉義縣大林地政事務所105 年10月18日嘉林地測字第1050006988號函及附圖在卷可稽（見本院卷三第147頁至第149頁），亦足見本院囑請嘉義縣大林地政事務所所測繪如附圖所示之土地複丈成果圖，並未以被告黃楊秋茶所稱疑遭移動之界樁作為測量依據。從而，被告黃楊秋茶上開抗辯，亦不足作為認定如附圖編號A、B、C 所示地上物及編號D所示晒穀場並無越界於系爭土地之佐憑。
2、如附表一所示被告未能證明渠等分別占用如附圖編號A、B、C、D、E、F所示範圍土地為有權占有：
①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第 277條前段定有明文。次按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，此觀民法第 765條規定甚明。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。如附表一所示被告占有使用如附圖編號A、B、C、D、E、F所示範圍確已越界於系爭土地上，業如上述，本件原告既以無權占有為原因訴請如附表一所示被告拆除系爭土地上建物並返還系爭土地，而到庭被告對於原告現已登記為系爭土地所有權人之事實並無爭執，揆諸上開說明，自應由如附表一所示被告舉證證明渠等占用系爭土地具有正當權源，如上開被告未能舉證證明其繼續占有係有正當權源，則應認原告主張上開被告無權占有系爭土地為可採。以下就如附表一所示被告是否已舉證證明其占有正當權源分述之。
②被告黃慶和固抗辯：如附圖編號A、B、C 所示建物存在已
久，渠等已在各該建物居住多年，非無權占有系爭土地云云，並提出戶籍謄本（見本院卷一第473頁至第491頁）、里長證明書（見本院卷一第493 頁）、舊有房屋證明（見本院卷一第495頁）、現場照片（見本院卷一第497頁、第499頁）、門牌證明書（見本院卷一第501頁）等為佐。然被告黃慶和所提出之戶籍謄本、里長證明書、門牌證明書均僅能證明渠等居住該地設籍多年之事實；舊有房屋證明亦僅能證明該房屋興建完成已久之事實。而房屋長久占用土地之原因容有數種，或基於租賃、使用借貸等正當權源，亦可能為無權占有，尚難僅以上開被告已在如附表一所示各該建物居住設籍多年或上開建物存在該處已久即認渠等當然取得占用各該建物基地之正當權源。是單憑其上開所提證據仍難認定其占有使用如附圖編號A、B、C、D所示範圍之正當權源。
③被告黃慶和、黃楊秋茶另抗辯：上開房屋於系爭土地上已
連續20年以上，渠等以行使地上權之意思和平占有系爭土地，符合時效取得地上權要件，且已申請地政事務所排定日期測量實際占有面積，非無權占有云云，並提出嘉義縣大林地政事務所地政規費徵收聯單、土地複丈定期通知單（見本院卷一第465頁、第467頁）等為佐。惟按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。再按「取得時效係依占有之事實而取得權利，並非使原所有人負擔義務，民法第772條準用同法第769條、第770 條所謂得請求登記為他項權利人，亦非謂得請求原所有人同意登記為他項權利人之意，而係指得請求地政機關登記為所有人而言，因此縱令依時效得請求登記為地上權人，亦應參照土地法第54條規定，向該管地政機關聲請登記，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗所有權人，而謂其並非無權占有。從而，因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有（最高法院88年度台上字第1729號判決意旨參照）。被告黃慶和、黃楊秋茶固提出上開證據證明其已向地政事務所申請登記時效取得地上權並排定實測面積，然渠等申請時效取得地上權登記之程序顯然尚未完成，其既未能舉證證明渠等就如附圖編號A、B、C、D所示範圍之系爭土地已向地政機關登記為地上權人，揆諸上開說明，自難僅以渠等已連續20年以上和平占有上開範圍土地之事實即對土地所有權人抗辯其為有權占有。
④被告黃慶和、黃楊秋茶復抗辯：原告明知被告與系爭土地
原所有權人間存在使用借貸關係，原告仍於取得系爭土地所有權後提起本件訴訟，行使所有權物上請求權，請求被告拆屋還地，顯係以損及被告為其主要目的，且有違誠信原則云云，並舉證人江紫鳶、黃松在為證。惟觀諸證人黃松在於本院審理時固證稱：其父親與被告黃慶和之祖父為親兄弟，系爭土地早期為其黃姓祖先所有，門牌號碼70號附近土地均為黃家所有，大家要蓋房子要蓋哪裡就蓋哪裡，沒有繳納費用；被告黃楊秋茶、黃慶和居住在門牌號碼70號是因為在其祖父黃石鉎時便已分配給其父親黃其軒之兄弟居住等語（見本院卷三第49頁）。然系爭土地原所有權人為訴外人黃生瑞、黃生財，管理者為黃寬掌，後經嘉義縣政府依地籍清理條例第11條第 1項規定辦理代為標售而由原告得標於103年3月25日取得系爭土地所有權等情，業如上述。證人黃松在之祖父黃石鉎既非系爭土地之所有權人或共有人，實難遽認其有何分配占有使用系爭土地之權源。且證人黃松在亦證稱：伊不知系爭土地所有權人之確實姓名，亦不認識黃生瑞、黃生財；其於91年間擔任里長時曾收到一張給系爭土地管理人黃寬掌之地價稅通知，但一直查不到此人，遂不了了之等詞（見本院卷三第50頁至第52頁），足見證人黃松在對於系爭土地之所有權及管理人歸屬，並無確實瞭解，是尚難以其證詞即認被告黃慶和、黃楊秋茶或其祖先與系爭土地原所有權人間存在使用借貸關係。又證人江紫鳶固亦證稱：公媽廳所在那塊土地為開基祖先的地，同家族的人都可以在上面興建房屋無須付費等詞（見本院卷三第54頁）。然其亦證稱：伊不知道黃生瑞、黃生財是否為渠等祖先等語，故證人江紫鳶對於系爭土地之所有權及管理人歸屬，同樣無確實瞭解，其僅概括性指稱同家族的人都可以在上面興建房屋無須付費云云，而未具體指明何人係具有系爭土地處分權人，亦難以其證詞即認被告黃慶和、黃楊秋茶或其祖先與系爭土地原所有權人間存在使用借貸關係。況使用借貸關係乃屬僅具相對性之債權契約，被告黃慶和、黃楊秋茶上開關於使用借貸主張，為何得以拘束原告亦未見被告舉證加以證明。而渠等均未能進一步舉證證明其繼續占有係有正當權源之事實，自難逕認渠等之抗辯為可採。再按民法第 148條規定權利之行使，不得以損害他人為主要目的，係在限制權利人行使權利專以損害他人為主要目的，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條規定之適用（最高法院92年度台上字第2690號判決參照）。復按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文。此項規定，於任何權利之行使及義務之履行，均有其適用。權利人在相當期間內不行使其權利，如有特別情事，足使義務人正當信任權利人已不欲行使其權利，其嗣後再為主張，即應認有違誠信而權利失效。法院為判斷時，應斟酌權利之性質、法律行為之種類、當事人間之關係、社會經濟狀況及其他一切情事，以為認定之依據（最高法院 102年度台上字第1932號判決參照）。原告本於所有權之作用，請求被告拆屋還地，固足使被告蒙受不利，然客觀上原告因權利行使所能取得之利益係在回復其所有物使用、收益之權能完整性，自難認其僅以損害被告為主要目的；且原告於103年透過標購程序取得系爭土地所有權後2年內即提起本件拆屋還地訴訟以行使其使用收益系爭土地之權能，自難認原告有何相當期間內不行使其權利，且因其行為造成特殊之情況，足引起被告之正當信任，認為原告已不欲行使其權利之情形，揆諸上開說明，尚難認有何濫用其權利可言。故上開被告抗辯原告本件訴請拆屋還地係以損害被告為目的且有違誠信原則云云，亦不足採。
⑤被告劉興茂、方馮素英、馮素媚固均抗辯：渠等之祖父劉
守夏曾告知上開門牌號碼54號房屋有少部分逾越鄰地即黃家所有之系爭土地，及王家所有之嘉義縣○○鎮○○○段○○○ ○○○號土地，因王姓家族及原告家族為便利前往大林街上，需通過劉姓家族所有之同段 149地號土地，後經三方協調，王姓家族及原告家族均同意地上物少部分逾越使用系爭土地及同段153 -1地號土地，而劉姓家族同意王姓家族及原告家族通過同段 149地號土地，上開房屋逾越鄰地使用係取得原告家族同意，無強佔使用情事等詞。然被告劉興茂、方馮素英、馮素媚對於渠等所抗辯之上開事實，並未舉證以實其說，自難遽採。況上開以土地通行權換取越界土地使用權之約定核其性質亦屬僅具相對性之債權契約，為何該約定得以拘束原告亦未見上開被告舉證加以證明。而渠等均未能進一步舉證證明其繼續占有如附圖編號E、F所示範圍系爭土地係有正當權源之事實，自難逕認渠等占用如附圖編號E、F所示範圍系爭土地為有權占有。
⑥除上開被告外，如附表一所示其餘被告經合法通知，未到
場爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第 1項規定，應視同自認原告所主張事實，堪認原告之主張可採。
⑦按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第 767條定有明文。如附表一所示被告既均未能舉證證明地上物占有系爭土地有何正當權源，原告主張如附表一所示被告無權占有使用如附表一所示系爭土地，依民法第767條第1項規定，請求判命如附表一所示被告應分別將如附表一所示地上物拆除，將所占用系爭土地騰空返還予原告，為有理由，應予准許；逾上開部分，則無理由，不能准許。
3、如附表一所示被告無權占用系爭土地，原告得請求相當於租金之不當得利：
①按不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該
利益有所取得者，並應返還；但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第 181條定有明文。
而依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例意旨參照）。次按租用基地建築房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，土地法第97條第1項、第105 條亦有規定。然土地所有人固得依不當得利法則向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之損害金，惟其數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報地價年息10%之最高額（最高法院88年度台上字第3331號判決意旨參照）。
②原告主張系爭土地為其所有，被告未經原告同意，亦無其
他合法權源即占用系爭土地，業已損害原告對系爭土地之使用收益權利，致原告受有相當於租金之損失；而系爭土地之申報地價為每平方公尺720元，參酌土地法第97條第1項、第105條規定，每年依申報地價年息10%計算；自103年3月25日取得系爭土地所有權起至提起本件訴訟即104年6月18日止，共計14月又24日即14.8 個月，爰請求相當於租金之不當得利分別為 17,494元及3,374元等語。查系爭土地地目為建，且為鄉村區之乙種建築用地，位在嘉義縣大林鎮等情，有前開土地登記謄本可證（見本院卷一第14
1 頁）。本院審酌系爭土地位在鄉間，顯非工商業繁榮之位置，以及如附表一所示被告占用系爭土地分別僅作為其個人居住、堆置農用機具及雜物使用等情，此觀本院104年9月17日勘驗測量筆錄及現場照片（見本院卷一第329頁至第 355頁）即明。認為相當於租金之不當得利應每年依申報地價年息8%計算為允當。據此計算如下：
⑴如附圖編號A、B、C、D所示部分占用系爭土地面積分別為
32平方公尺、74平方公尺、23平方公尺、68平方公尺。故編號 A部分每年依申報地價年息8%計算，每月相當於租金不當得利為 154元【計算式：32平方公尺×720元/平方公尺×年息8％計算÷12＝154元；小數點下四捨五入】。編號B部分每年依申報地價年息 8%計算，每月相當於租金不當得利為 355元【計算式：74平方公尺×720元/平方公尺×年息8％計算÷12＝355元；小數點下四捨五入】。編號C部分每年依申報地價年息 8%計算，每月相當於租金不當得利為110元【計算式：23平方公尺 ×720元/平方公尺×年息8％計算÷12＝110元；小數點下四捨五入】。編號D部分每年依申報地價年息8%計算，每月相當於租金不當得利為326元【計算式：68平方公尺 ×720元/平方公尺×年息8％計算÷12＝326元；小數點下四捨五入】。計算原告自103年3月25日取得系爭土地所有權起至提起本件訴訟計
14.8個月，原告得請求如附表二所示金額（小數點下均四捨五入）；如附表二編號1至4所示被告應另自104年6月18日起至交還上開系爭土地止，依上開申報地價年息8%計算，分別按月應給付如附表二編號1至4所示金額予原告；逾上開部分，則無理由，不應准許。
⑵如附圖編號E、F部分占用系爭土地面積分別為20平方公尺
、18平方公尺，總計38平方公尺，每年依申報地價年息8%計算，每月相當於租金不當得利為182元【計算式：38 平方公尺×720元/平方公尺×年息8％計算÷12＝182元；小數點下四捨五入】。計算原告自103年3月25日取得系爭土地所有權起至提起本件訴訟計14.8個月，原告得請求2,694元（計算式：182×14.8＝2,694；元以下四捨五入）。
如附表二編號5 所示被告應另自104年6月18日起至交還上開系爭土地止，依上開申報地價年息8%計算，按月應給付182元予原告；逾上開部分，則無理由，不應准許。
（三）綜上所述，本訴部分如附表一所示被告既均未能舉證證明其占用如附表一所示範圍系爭土地有何正當權源，原告主張渠等無權占有使用系爭土地，依民法第767條第1項規定，請求判命如附表一所示被告應分別將如附表一所示地上物拆除，並分別將所占用土地騰空，返還予原告，另依民法第179 條之規定，請求如附表二所示被告應給付原告如附表二之金額，暨自104年6月18日起至交還上開土地之日止，按月給付原告如附表二所示金額，為有理由，應予准許；逾上開部分，則無理由，不應准許。
二、反訴部分：
（一）反訴原告主張：依最高法院96年台上字第2303號判決意旨，經占有人於該訴訟繫屬中依法提起反訴，請求確認地上權登記請求權存在及命所有權人容忍為地上權登記者，受訴法院應就該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。本件主觀上已依法向大林地政事務所為地上權登記之申請，客觀上編號A、B、C、D所示地上物，早在70幾年便有存在之事實，主觀、客觀要件俱足，符合時效取得地上權要件等節，均為反訴被告所否認，並以上開情詞置辯，故反訴部分之爭點在於：
1、本院得否就反訴原告是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判？
2、若本院得就上開部分為實體上裁判，反訴原告是否符合時效取得地上權之要件？
（二）經查：
1、本院得就反訴原告是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判：
①按占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，主張其已因時效
取得地上權登記請求權，而向該管地政機關申請為地上權登記並經受理，或經占有人於該訴訟繫屬中依法提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍為地上權登記者，受訴法院既均應就該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。（最高法院96年度台上字第2303號裁判意旨參照）②本件反訴原告均為系爭土地如附圖編號A、B、C、D所示部
分之占有人，渠等既於本訴繫屬中依法提起反訴，請求確認其就上開部分地上權登記請求權存在及命所有人即本訴原告容忍為地上權登記，依上開說明，本院即應就該反訴原告是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。反訴被告抗辯本院不得就此部分為實體判裁判云云，並不足採。
2、反訴原告未符合時效取得地上權之要件：①按主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第7
69 條或第770條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第944條第1項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責，最高法院86年台上字第 619號判決意旨可資參照。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有，最高法院87年度台上字第1284號判決闡述甚明。查反訴原告主張渠等以行使地上權之意思，居住系爭建物而使用系爭土地如附圖編號A、B、C、D所示部分迄今已和平、公然、繼續占用逾20年，就該範圍土地已因時效而取得地上權等語，揆諸上開說明，自應由反訴原告就其以地上權之意思占有上開範圍土地乙節負舉證之責。
②反訴原告就其符合時效取得地上權要件之事實固提出戶籍
謄本（見本院卷一第473頁至第491頁）、里長證明書（見本院卷一第493頁）、舊有房屋證明（見本院卷一第495頁）、現場照片（見本院卷一第497頁、第499頁）、門牌證明書（見本院卷一第 501頁）等為證。惟依上開證據資料，至多僅能證明反訴原告已多年居住於系爭建物，仍無從憑以認定反訴原告係基於行使地上權之意思而占用系爭土地。況反訴原告於本訴提出本院76年度自字第81號刑事判決書乙份為證（見本院卷一第287頁至第293頁）並主張：
76年間兩造間爭訟時，大林地政事務所當時已證實渠等並無越界事實（見本院卷一第 305頁）云云，且於本訴爭執地政事務所測量系爭土地與系爭同段 141地號土地界址之正確性，足見反訴原告主觀上確信其並未越界他人土地，係因不知已越界他人土地而誤為占有使用，故尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有。此外，反訴原告於本訴中亦以渠等與系爭土地原所有權人間存在使用借貸關係作為其具有使用系爭土地正當權源之抗辯，更難認反訴原告占有系爭土地如附圖編號A、B、C、D所示部分之初，係基於行使地上權之意思。是反訴原告既無法證明占有系爭土地如附圖編號A、B、C、D所示部分之初，已有行使地上權之意思，則其取得地上權之時效自不能開始進行，自與時效取得地上權之要件不合。
（三）綜上反訴部分所述，反訴原告未能證明渠等係以地上權之意思占有土地，自難認反訴原告已具備時效取得地上權之要件。從而，反訴原告黃楊秋茶、黃慶和請求確認渠等就反訴被告所有系爭土地如附圖所示編號A、B、C、D部份，面積共197 平方公尺有地上權登記請求權存在，以及反訴被告就其所有系爭土地如附圖所示編號A、B、C、D部份，面積共197 平方公尺土地應容忍反訴原告黃楊秋茶、黃慶和辦理地上權登記，均無理由，應予駁回。
肆、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第87條第 1項、第78條、第79條分別定有明文。查本院既就本訴部分為兩造前開一部勝訴、一部敗訴之終局判決，爰審酌兩造前開勝、敗訴之比例與本件主要請求拆屋還地部分均為被告敗訴等情狀，依前開規定命本訴部分訴訟費用均由如附表三所示被告負擔。反訴部分則由敗訴之反訴原告依如附表四比例負擔。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核於本件判決之結果均無影響，爰不一一指駁，附此敘明。
陸、據上論結，原告之訴為一部為有理由，一部為無理由，反訴原告之訴均為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 9 日
民事第一庭 法 官 曾宏揚以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 10 日
書記官 蕭佩宜附表一：
┌──┬───────────────┬─────┐│編號│拆除地上物及返還土地之主文 │備註 │├──┼───────────────┼─────┤│ 1 │被告黃楊秋茶、黃永利、黃緹瑧應│ ││ │將坐落嘉義縣○○鎮○○○段148 │ ││ │地號土地如附圖編號A 所示地上物│ ││ │拆除，被告黃楊秋茶、黃慶和、黃│ ││ │永利、黃緹瑧應將土地騰空返還予│ ││ │原告。 │ │├──┼───────────────┼─────┤│ 2 │被告黃永利應將坐落嘉義縣大林鎮│ ││ │下埤頭段148地號土地如附圖編號B│ ││ │所示地上物拆除，被告黃楊秋茶、│ ││ │黃慶和、黃永利應將土地騰空返還│ ││ │予原告。 │ │├──┼───────────────┼─────┤│ 3 │被告黃楊秋茶、黃慶和、黃永利、│ ││ │黃緹瑧應將坐落嘉義縣大林鎮下埤│ ││ │頭段148地號土地如附圖編號C所示│ ││ │地上物拆除，並將土地騰空返還予│ ││ │原告。 │ │├──┼───────────────┼─────┤│ 4 │被告黃楊秋茶、黃慶和、黃永利、│ ││ │黃緹瑧應將坐落嘉義縣大林鎮下埤│ ││ │頭段148地號土地如附圖編號D所示│ ││ │土地騰空，並返還予原告。 │ │├──┼───────────────┼─────┤│ 5 │被告馮富香、林馮素連、方馮素英│ ││ │、劉興茂、馮素媚應將坐落嘉義縣│ ││ ○○○鎮○○○段 148地土地如附圖│ ││ │編號E、F所示地上物拆除，並將土│ ││ │地騰空返還予原告。 │ │└──┴───────────────┴─────┘附表二：
┌──┬───────────────┬─────┐│編號│相當於租金不當得利之金額及給付│備註 ││ │方式 │ │├──┼───────────────┼─────┤│ 1 │被告黃楊秋茶、黃慶和、黃緹瑧、│如附圖編號││ │黃永利應給付原告2,279元及自104│A部分 ││ │年6月18日起至返還附表一編號1所│ ││ │示土地之日止，按月給付原告154 │ ││ │元。 │ │├──┼───────────────┼─────┤│ 2 │被告黃楊秋茶、黃慶和、黃永利應│如附圖編號││ │給付原告5,254元及自104年6月18 │B部分 ││ │日起至返還附表一編號2 所示土地│ ││ │之日止，按月給付原告355元。 │ │├──┼───────────────┼─────┤│ 3 │被告黃楊秋茶、黃慶和、黃緹瑧、│如附圖編號││ │黃永利應給付原告1,628元及自104│C部分 ││ │年6月18日起至返還附表一編號3所│ ││ │示土地之日止，按月給付原告110 │ ││ │元。 │ │├──┼───────────────┼─────┤│ 4 │被告黃楊秋茶、黃慶和、黃緹瑧、│如附圖編號││ │黃永利應給付原告4,825元及自104│D部分 ││ │年6月18日起至返還附表一編號4所│ ││ │示土地之日止，按月給付原告326 │ ││ │元。 │ │├──┼───────────────┼─────┤│ 5 │被告馮富香、林馮素連、方馮素英│如附圖編號││ │、劉興茂、馮素媚應給付原告2,69│E、F部分 ││ │4 元及自104年6月18日起至返還附│ ││ │表一編號5 所示土地之日止，按月│ ││ │給付原告182元。 │ │└──┴───────────────┴─────┘附表三：本訴部分訴訟費用負擔比例┌───────────────┬────────┐│本訴被告 │訴訟費用負擔比例│├───────────────┼────────┤│被告黃楊秋茶、黃慶和、黃緹瑧、│84％ ││黃永利 │ │├───────────────┼────────┤│被告馮富香、林馮素連、方馮素英│16％ ││、劉興茂、馮素媚 │ │└───────────────┴────────┘附表四：反訴部分訴訟費用負擔比例┌───────────────┬────────┐│反訴原告 │訴訟費用負擔比例│├───────────────┼────────┤│黃慶和 │50％ │├───────────────┼────────┤│黃楊秋茶 │50％ │└───────────────┴────────┘附圖：嘉義縣大林地政事務所複丈成果圖（本院卷一第371頁）