臺灣嘉義地方法院民事判決 104年度訴字第654號原 告 劉林碧蓮訴訟代理人 呂維凱律師複代理人 廖偉翔被 告 嘉義縣政府法定代理人 張花冠訴訟代理人 施詠陽上列當事人間所有權侵害排除等事件，於民國105 年8 月18日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳萬柒仟肆佰元，及其中新臺幣貳萬陸仟壹佰伍拾參元自民國一０四年十月二十四日起至返還如嘉義縣水上地政事務所一０五年一月複丈成果圖B 、C 、D 、E 所示部分土地之日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應自民國一０五年一月一日起至返還前項土地之日止，按月於次月一日給付原告新臺幣肆佰玖拾伍元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣貳萬柒仟肆佰元供擔保，得免為假執行。
本判決第二項得假執行；但被告如按月以新臺幣肆佰玖拾伍元供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、原告主張：㈠原告為坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）所有權人，於民國98年底經嘉義縣水上地政事務所重新丈量土地後，發現嘉義縣水上鄉外溪洲排水（下稱外溪洲排水）占用系爭土地如嘉義縣水上地政事務所
105 年1 月複丈成果圖（下稱附圖）B 、C 、D 、E 所示部分之土地，面積合計371.49平方公尺。經原告於99年1 月29日起向被告遞送陳情書，被告於會勘後，亦於同年4 月19日發函確認外溪洲排水占用系爭土地，並研議徵收。然自99年
4 月19日起，原告多次請求被告辦理徵收，被告均以財政拮据或擬將系爭土地研議列入「易淹水地區水患治理計畫第2階段實施計畫治理工程」徵收用地，拒絕原告之請求。嗣被告於103 年9 月3 日函知原告願意徵收，並於同年12月26日通知將於104 年1 月9 日上午10時於嘉義縣水上鄉溪洲村活動中心進行用地取得協議價購會議，豈料，被告於會後又以原告開價過高為由，發函表示將重行估價，但隨後即以前開第2 階段實施計畫治理工程已於102 年結束為由，而取消辦理徵收。㈡按所有人對於無權占有或侵奪其物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者得請求除去。民法第767 條第1項前段、中段定有明文。被告無權占用如附圖B 、C 、D 、
E 所示部分之土地，原告自得請求被告除去該地上物並將土地返還原告。被告雖以就前開占用之土地有公用地役關係存在，非無權占有為抗辯。然司法院釋字第400 號解釋對於既成道路成立公用地役關係已明確其要件，即1.為不特定之公眾通行所必要、2.於公眾通行之初，所有權人並無阻止之情事、3.須經歷之年代久遠而未曾中斷（所謂年代久遠，雖不必限定其期間，但仍應以時日久遠，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。依證人張嘉麟到場證稱略以：最近我們有到縣政府找資料，發現此工程是在91年完成的，工程名稱是外溪洲排水第6 期改善工程。則本件外溪洲排水工程係於91年興建，時間尚新，不符前開須年代久遠而未曾中斷之要件，是被告之前開抗辯，顯非可採。㈢另按不當得利之制度，係為將當事人間不當之損益變動調整至合法狀態，故判斷是否構成不當得利，應以「權益歸屬說」為標準，倘欠缺法律上原因而違反利益歸屬對象取得其利益者，應即對該對象成立不當得利。另無權占用他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。被告無權占用如附圖B 、C 、D 、E 所示部分之土地，原告自得依民法第179條規定請求被告返還相當於租金之不當得利，而按土地之公告現值之10％計算。其中，以本件起訴日即104 年10月5 日回溯5 年間之不當得利合計為新臺幣（下同）163,455 元【計算式：（公告現值）880 元/ ㎡×（占用面積）371.49㎡×10％×5 （年）】。另自起訴日起至返還占用之土地時止，應按月給付原告2,724 元【計算式：（公告現值）880 元/ ㎡×（占用面積）371.49㎡×10％×12（月）】。㈣如認原告請求拆除地上物並返還土地之主張為無理由，則被告未經原告同意於系爭土地上設置排水護岸，被告即係無法律上之正當權源，利用原告之土地而受利益，致原告喪失對於前開土地之使用權能而受有損害，原告自得依或類推適用民法第179 條規定，請求返還不當得利，即其中，以本件起訴日即104 年10月5 日回溯5 年間之不當得利合計為163,455 元【計算式：（公告現值）880 元/ ㎡×（占用面積）371.49㎡×10％×5 （年）】。另自起訴日起至返還占用之土地時止，應按月給付原告2,724 元【計算式：（公告現值）880元/ ㎡×（占用面積）371.49㎡×10％×12（月）】等語，並聲明：㈠先位聲明：被告應將系爭土地上如附圖B 、C 、
D 、E 所示部分地上物拆除，並將土地返還原告；被告應給付原告163,455 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，暨自起訴時至返還前項土地之日止，按月給付原告2,724 元。㈡備位聲明：被告應給付原告163,455 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，暨自起訴時至返還前項土地之日止，按月給付原告2,724 元。㈢願供擔保，請求宣告假執行。
乙、被告則以：㈠依「嘉義縣區域排水現況排水系統調查報告（七十九年十二月）」記載，外溪洲排水已改善長度2,285 公尺，改善年度為74年，工程施作原因多屬排水損壞而進行修復，系爭土地在工程施作前已位於自然水道上，屬既成水道，依民法第852 條規定應有公用地役權存在，系爭土地所有權應受限制。系爭土地既係流水自然通過，自屬和平公然，維繫公共安全及公共利益，使老舊護岸不至崩塌，鄰近房屋不傾斜，實無侵佔民地之行為。又土地如成道路，供公眾通行且達數十年之久時，應認為已因時效完成而有公用地役關係存在，故若已成為公眾通行之道路，其土地所有權縱未為移轉登記，而為私人所保留，仍負有供公眾通行之社會義務。而上述規定雖為規範既成道路之情形，然水道與道路皆為供不特定之人使用，在性質及功能上有類似之處，自可援引相關之法理處理。公用地役關係乃私有土地具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。按私有土地已認有公用地役關係存在者，土地所有人不得違反公眾使用之目的而為使用，而構成所有人自由使用、收益、處分其所有物之限制，又在所有人之所有權權能受限制之範圍，亦不符合民法第179 條不當得利之要件。㈡系爭土地旁有一座橋（綠洲橋），在67年間即已存在，其跨度與系爭外溪洲排水相同，足見系爭排水應該在67年已經存在。又在91年間施作之工程，係依照原有水路施作，如非依原有水路施作，地主即原告應該會提出異議，不應該在99年才提出，由此推斷，當時確實係按原有水路施作，另排水工程係屬於防災工程，維護當地居民免於淹水之苦，不應拆除等語抗辯，並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請求宣告免為假執行。
丙、本院之判斷原告主張其為系爭土地之所有人，被告設置之外溪洲排水占用
系爭土地如附圖B 、C 、D 、E 所示部分，面積各為38.6、
227.35、90.23 、15.31 平方公尺等事實，有土地登記謄本及複丈成果圖附卷可按（見本院卷第21頁、第123 頁），復為被告所不爭執，應可採信。
關於拆除地上物並返還土地之請求部分：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767 條第1 項前段、中段定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。準此，本件被告應就其占有係有正當權源之事實負舉證責任。就此，被告固以就前開占有部分因時效取得役權或有公用地役關係存在等情為抗辯。惟查：
㈠被告是否就上開占用部分取得地役權：
1.「以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」、「以所有之意思，十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」、「前五條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。」民法第769 條、第770 條、第772 條分別定有明文。準此，地役權固得因時效而取得，但主張取得時效利益之人，應就其係行使地役權之意思（即取得地役權之意思行使權利）乙事，負舉證之責任。
2.原告因系爭土地被占用而於99年1 月間向被告陳情，經會同嘉義縣水上地政事務所於99年3 月19日會勘結果為「因該地號（即系爭土地）鄰近外溪洲排水護岸工程，為改善水患減少土壤流失，已於數年前完成排水護岸工程，其民眾土地被佔用情事，本府將研議列入易淹水地區水患治理計畫項下相關工程計畫之用地範圍內一併辦理徵收」（見本院卷第26頁），參與前開會勘之張嘉麟亦於本院審理時到場具結證稱略以：前開會勘結果所示護岸工程，經查是91年完成等語（見本院卷第203 頁）。另依被告提出之外溪洲排水第六期改善工程工程契約係於91年8 月9 日簽訂，其施工平面圖顯示新設排水明溝（以下稱排水明溝時，均含護岸）等工程，係位於重測○○○鄉○○○段
358 之1 地號（即重測後之系爭土地）等土地與同段351 之4地號等土地之間（見本院卷第235 頁至第275 頁）。準上事證足認部分占用系爭土地之外溪洲排水及其護岸，應係91年間新建者。
3.被告雖辯稱前開新建工程係依原有水路興建，所占用系爭土地部分，係原有水道等語。惟依前開施工平面圖可知，91年間新設排水明溝等工程，係位於重測○○○鄉○○○段358 之1 地號（即重測後之系爭土地）等土地與同段351 之4 地號等土地之間，並未占用系爭土地，則被告所辯，即難遽採。另被告提出之嘉義縣區域排水現況排水系統調查報告（見本院卷第89頁至第90頁）僅能證明外溪洲排水部分於74年度改善2,285 公尺，尚不能證明該改善部分包括鄰近系爭土地之排水，更無從證明該排水水道已使用系爭土地之一部。又系爭外溪洲排水通過之綠洲橋係於67年間建造，且橋之跨度與系爭外溪洲排水之寬度相當等情，固據被告提出照片為證（見本院卷第175 頁至第
177 頁），然此僅能證明於綠洲橋下之排水（寬度）於67年間即已存在，尚不能證明與該部分排水銜接之排水水道之寬度亦與該橋下排水寬度相當。再者，在我國，相鄰之土地間雖有經界線，但該經界線僅呈現於地籍圖，相鄰土地間若非經複丈後以圍籬、土牆等物區隔，土地所有人通常亦難以確實知悉土地之實際界線，則於被告91年間施作上開改善工程時，原告不知系爭土地被占用而未提出異議，亦非違反常情，被告主張原告未於施作時提出異議，足認改善工程係依原有水道施作等情，即非可採。綜上，被告前開抗辯，尚非可採。
4.被告既不能證明在91年新建系爭排水明溝前，系爭被占用部分即為原有排水之水道，且依其91年新建工程之設計，排水明溝又未占用系爭土地，基此，顯不能認被告知悉占用系爭土地之事實，被告既不知已占用系爭土地，自難認被告有以行使地役權之意思而使用系爭被占用部分之土地，被告既不能證明其以行使地役權之意思而使用系爭被占用土地，則其主張因時效取得地役權乙節，即非可採。
㈡系爭被占用部分之土地是否有公用地役關係存在：
1.公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，雖久為我國法制所承認（參照司法院大法官釋字第255 號解釋、行政法院45年判字第8 號及61年判字第435 號判例）。然以既成道路成立公用地役關係而言，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。（司法院大法官釋字第400 號解釋理由書參照）是就既成水道成立公用地役關係者，自亦須符合前開要件為必要。
2.經查，系爭外溪洲排水排水明溝既係於91年間施作，且被告又未能舉證證明系爭外溪洲排水水道，在前開改善工程施作前即已使用系爭土地，已如前述。則系爭外溪洲排水明溝使用系爭土地部分，即難謂符合「須經歷之年代久遠而未曾中斷」之要件。被告主張就系爭前開被占用土地部分，有公用地役關係存在乙節，為不可採。
㈢惟按「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，
鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，鄰地所有人得請求土地所有人，以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。」、「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。前條第一項但書及第二項規定，於前項情形準用之。」、「前二條規定，於具有與房屋價值相當之其他建築物準用之。」民法第796 條、第
796 條之1 、第796 條之2 分別定有明文。準上規定，興建與房屋價值相當之建築物逾越地界，而遭鄰地所有人請求移去或變更時，除故意逾越地界者外，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。經查：
1.依外溪洲排水第六期改善工程契約所附施工斷面圖（外放證物袋）所示，新設排水明溝之底部及護岸均係混凝土結構，係屬於繼續附著於土地，不易移動其所在之物。且該排水係為易淹水地區疏通洪水，使周遭土地及民眾免受淹水之苦，自屬有一定經濟目的之物，而屬於民法第66條第1 項所謂之定著物。又前開改善工程總工程款624 萬元，工程除新設版橋一座（長5公尺、寬7.5 公尺）及明溝施工終點設翼牆一處外，新設排水明溝長合計250 公尺（依施工平面圖所載估算其中鄰近系爭土地部分約160 公尺），自應認前開排水明溝係與房屋價值相當之建築物。
2.次依施工平面圖所示，新設排水明溝所在土地，足供全部建物於內興建，而無占用含系爭土地在內之其他土地之必要，足認被告於新設前開排水明溝時已經注意是否逾越地界之情事，當無蓄意越界建築之情事。是於工程施作完成後，排水明溝占用系爭土地，或係因施工不慎，甚至係因93年間實施地籍重測等因素所致，尚難認被告係故意逾越地界建築。又依附圖占用系爭土地之護岸長度估算，占用系爭土地之排水明溝長度約138公尺，且系爭排水明溝寬度為7.5 公尺（見卷附施工平面圖），而依附圖所示占用土地寬度按其比例尺計算，系爭排水明溝占用系爭土地之寬度大部分約2 至3 公尺，其中有幾處約達5公尺，是如將占用系爭土地部分之排水明溝拆除而僅在與系爭土地相鄰之土地上另設護岸，此部分之排水明溝寬度將縮減為約4.5 公尺至2.5 公尺不等，上游水溝（寬7.5 公尺）之排水流經此處，遽遇縮減之水道，將難免溢流而淹沒鄰近土地之情事。準此，如准許原告請求被告拆除前開占用系爭土地之排水明溝，且又要達到原有排水功能，則勢必至少將該約138 公尺之排水明溝全部拆除，重新施作。以91年施作之工程總價估算，前開重新施作工程費用本身應已達數百萬元，如果再加上因物價上漲所增費用及必須拆除原有地上物之費用，總費用應更高。相較於系爭土地被占用之面積371.49平方公尺，按鄰近土地即溪安段841 之870 地號土地於103 年交易實價為每平方公尺1,882 元（見本院卷第43頁）計算，系爭土地被占用而不能使用部分之價值為699,144 元【計算式：371.49×1,882 】。
且本件占用系爭土地之地上物係外溪洲排水之一部，有維護公共安全，使鄰近土地、民眾免受淹水之苦之功能，關涉公共利益。本院斟酌公共利益並權衡兩造之利益輕重，認准許原告請求被告拆除如附圖B 、C 、D 、E 所示地上物並將該部分土地返還原告，尚非適當，爰依前開第796 條之1 第1 項、第796條之2 之規定，免被告除去前開地上物並返還土地之義務。
3.從而，原告依民法第767 條第1 項前段、中段規定，請求被告拆除如附圖B 、C 、D 、E 所示地上物並將該部分土地返還原告，為無理由，應予駁回。
關於不當得利返還請求部分：
㈠查土地所有人逾越地界為建築，雖因符合民法第796 條之1 第
1 項、第796 條之2 之規定而受容許，免於拆除地上物，然此僅為保護房屋或與房屋價值相當之建築物不受拆除之社會經濟或維護公共利益所使用之法律技術，尚非因此於法律上賦予使用之利益，因此不能認為土地所有人使用越界土地有法律上之原因。準此，鄰地所有人除得依民法第796 條第2 項、第796條第1 項但書規定請求支付償金外，尚非不得依不當得利之規定，請求返還利益。（謝在全著民法物權論（上）第324 頁、第331 頁同此見解）。是原告依不當得利之規定，請求被告返還占用如附圖B 、C 、D 、E 所示土地之利益，於法有據。
㈡按「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因
而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採。」（最高法院61年台上字第1695號民事判例參照）。次按「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。」土地法第97條定有明文。此項規定，依同法第105 條規定，於租用基地建築房屋均準用之。又「基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額。」（最高法院68年台上字第3071號民事判例參照）。
㈢經查，系爭土地為一般農業區之農牧用地，有土地登記謄本可
按（見本院卷第21頁）。又系爭土地並未直接面臨馬路（嘉41線），土地上有鐵皮工廠，附近土地大多為農田，只有零星住宅等情，業據本院勘驗現場並製有筆錄附卷（見本院卷第111頁），另依被告提出衛星影像及照片以觀，系爭土地鄰近1 號省道及台82快速道路（見本院卷第91頁、第171 頁、第172 至第173 頁）。本院斟酌系爭土地之位置、交通狀況及其繁榮程度等情，認以系爭土地之申報地價之8 ％計算租金額為適當，原告主張按土地公告現值之10％計算，顯屬過高，並非可採。
㈣據上，計算原告請求返還利益期間，被告應給付之數額如次：
1.起訴日回溯5 年期間之數額：查系爭土地之申報地價，自96年
1 月起至104 年1 月止均為176 元，105 年1 月為200 元等情，有嘉義縣水上地政事務所檢送之資料附卷可按（見本院卷第
233 頁）。準此，原告就前開期間得請求被告返還相當於租金之利益額為26,153 元【計算式：（176 元/ ㎡×371.49㎡×8％）×5＝26,152.896，元以下四捨五入】。
2.自104 年10月6 日起至104 年12月31日期間（合計87日）之數額為1,247 元【計算式：（176 元/ ㎡×371.49㎡×8 ％）×87/365＝1,246.740 ，元以下四捨五入】。
3.自105 年1 月1 日起至返還前開占用之土地日止，原告得按月請求給付之數額為495 元【計算式：（200 元/ ㎡×371.49㎡×8 ％）÷12＝495.32，元以下四捨五入】。
從而，原告依不當得利之法律關係，請求被告給付27,400元【
計算式：26,153＋1,247 】，及其中26,153元自起訴狀繕本送達之翌日即104 年10月24日起至返還如附圖B 、C 、D 、E 所示土地之日止，按年息5 ％計算之利息；暨自105 年1 月1 日起至返還如附圖B 、C 、D 、E 所示土地之日止，按月於次月
1 日給付495 元等部分，為有理由，應予准許；逾前開應為准許部分之請求，為無理由，應予駁回。
兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行。然原告勝
訴部分（即命被告為給付部分）未逾50萬元，依民事訴訟法第
389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行，爰由本院就此部分，依職權宣告得假執行，並依被告之聲請，酌定相當之擔保金額，准被告於供擔保後得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
丁、訴訟費用負擔部分：按「各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。」民事訴訟法第79條定有明文。查本件雖為原告一部勝訴一部敗訴之判決，然本院斟酌本件訴訟費用之徵收，係以原告請求返還土地之價額按同法第77條之13規定徵收。且原告拆除地上物並返還土地之請求受敗訴之判決，係法院依民法第796 條之1 第
1 項、第796 條之2 之規定，斟酌公共利益等因素，免去被告拆除地上物並返還土地之義務，非因被告在法律上確有正當之使用權源等情事，認本件訴訟費用應由被告全部負擔，始符公平，爰判決如主文第4 項所示。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
民事第一庭 法 官 林望民以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
書記官 李彩娥