臺灣嘉義地方法院民事判決 104年度訴字第706號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 張明賢
郭俊雄被 告 李孟宗
陳福紳上列當事人間確認抵押債權不存在事件，本院於民國105年2月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告李孟宗與被告陳福紳間就如附表所示之不動產即嘉義縣○路鄉○○段○○○○○○號（設定權利範圍：全部）之土地，於民國八十三年十月二十一日所為設定擔保新臺幣壹仟萬元之債權不存在。
被告陳福紳應將如附表所示之不動產於民國八十三年十月二十一日向嘉義縣竹崎地政事務所以收件字號第八三年嘉竹地字第○○七一二三號所為之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第 256 條定有明文。
本件被告陳文國即陳福紳早於民國95年改名為陳福紳，原告於原起訴狀誤載被告陳福紳姓名為改名前之陳文國（見本院卷第 13 頁），嗣於 105 年 2 月 3 日當庭以言詞更正陳福紳之姓名（見本院卷第 145 頁），依前揭規定意旨，核無不合，應予准許。
二、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。查被告李孟宗經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，就該被告李孟宗部分由其一造辯論而為判決。
三、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例參照）。本件原告主張其為被告李孟宗之債權人，而被告李孟宗將其名下嘉義縣○路鄉○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）於民國83年10月21日設定抵押權予被告陳福紳，致原告對被告李孟宗債權無法獲償，然被告李孟宗與被告陳福紳間是否確有債權債務關係存在，尚屬有疑，為此提起本件確認之訴等語。足認上開抵押權所擔保之債權是否存在，即屬不明確，並已影響原告之債權能否受清償，致原告之私法上地位因此有受侵害之危險，且此種不確定之狀態得以確認判決將之除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）原告對被告李孟宗已取得本院 103 年度司執字第 16757號債權憑證，被告李孟宗應清償原告新臺幣（下同）76,213 元及依執行名義應清償之利息，雙方確有債權債務關係存在。原告屢經催討，被告李孟宗皆未清償，原告欲對被告李孟宗名下財產強制執行，始發現被告李孟宗於83年10月21日將系爭土地，權利範圍全部，設定1仟萬元之普通抵押債權（下稱系爭抵押債權）予被告陳福紳（原名陳文國，於95年12月25日改名為陳福紳）。系爭土地因設定普通抵押債權高達10,000,000元，致本院104年度司執字第3955號強制執行案件認無拍賣實益而撤銷查封終結執行程序，原告無法就系爭土地取償，是被告間所設定之系爭抵押權確已妨礙原告債權之清償，故系爭抵押權存在於否將影響原告受償之權利，原告自有即受確認判決之法律上利益。
（二）按「民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。」、「確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，不論為積極或消極確認之訴，固均非不得提起」（最高法院
42 年度台上字第 1031 號判例、93 年台上字第 1987 號裁判意旨參照）原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，該抵押權應失所附麗而不存在或因無效之法律行為而應塗銷，若無法確認系爭抵押債權是否存在，原告私法上之地位顯有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，依前揭說明，原告提起本件確認訴訟，應有即受確認判決之法律上利益。
（三）次按「消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張原告確為股東，應由被告自負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證。」（最高法院19 年度上字第 385 號）又事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴應由原告就其存在負舉證之責（司法院院字第 2269 號解釋意旨參照）。原告起訴主張被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，是被告應就系爭抵押權存在負舉證責任。
（四）復「又設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力。」（最高法院 70 年台上字第 1488 號裁判要旨參照）查系爭抵押權設定迄今亦未見抵押權人積極追償，被告間於設定抵押權時是否確有債權債務關係或業已清償，容有疑問。再者，系爭抵押權設定至今已逾 21 年，該受擔保之債權已罹於 15 年請求權時效且未實行抵押權，縱具債權債務關係，依民法第 880 條規定，系爭抵押權應已消滅。
（五）綜上述，被告等應就有交付金錢、確有抵押債權存在之事實及中斷時效事由，負舉證之責，如無法舉證，則可認被告間之抵押權應不生效力。爰依民法第 113 條、第 242條、第 767 條提起消極確認之訴，確認被告間之抵押權擔保之債權不存在，抵押權登記行為無效，並代位被告李孟宗請求被告陳福紳塗銷系爭土地之抵押權登記行為；縱被告間債權債務關係存在，因被告間之抵押權已消滅，原告亦得依民法第 880 條、第 242 條、第 767 條規定，請求被告陳福紳塗銷抵押權設定。
（六）聲明：
1、確認被告李孟宗與被告陳福紳間就如附表所示之不動產即嘉義縣○路鄉○○段 ○○○○○ ○號土地（設定權利範圍：
全部），於 83 年 10 月 21 日所為設定擔保金額10,000,000 元債權不存在。
2、被告陳福紳應將如附表所示之不動產於 83 年 10 月 21日向嘉義縣竹崎地政事務所收件字號 83 年嘉竹地字第007123 號所為之抵押權設定登記應予塗銷。
3、訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯則以：
（一）被告陳福紳部分：系爭土地非被告李孟宗所有，純借名登記於其名下，伊當初與股東購買土地時，因其中有兩小塊農地，依當時法律規定，農地之登記需具自耕農身分，遂先登記於具有自耕農身分之被告李孟宗名下，伊與被告李孟宗間並無債權關係存在。並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
（二）被告李孟宗未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
（一）原告主張其為被告李孟宗之債權人，然被告李孟宗所有之系爭土地，設定抵押權登記予被告陳福紳，原告聲請本院103年度司執字第16757號強制執行事件因執行無實益而不能受償之事實，業據原告提出土地登記第一類謄本、債權憑證、本院104年3月19日嘉院國104司執弘字第3955號函、調解不成立證明書影本及戶籍謄本各1份為證。關於原告對於被告李孟宗與被告陳福紳間就附表所示系爭土地設定抵押權，然被告陳福紳並未交付借款之主張，被告李孟宗於相當時期受合法通知，惟未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出任何書狀或證據資料以供本院審酌，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項規定，被告李孟宗對於原告主張未交付借款之事實，視同自認。另被告陳福紳答辯稱：伊沒有借錢給被告李孟宗，抵押權設定是因為系爭土地是借名登記在被告李孟宗名下所以才設定云云，足認被告李孟宗與被告陳福紳間確無1仟萬元之抵押債權債務關係存在。
（二）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。所謂妨害者，包括阻礙所有人之圓滿行使其所有權之事實而言，如土地所有權上附有不得行使之抵押權之情形。抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例意旨參照）。本件被告李孟宗與被告陳福紳間就系爭土地設定之1仟萬元抵押權因未交付借款，故被告陳福紳對被告李孟宗無抵押債權存在，業經本院審認如前。揆諸前開規定及說明，倘無所擔保之債權存在，抵押權亦不存在，則系爭土地設定之抵押權未塗銷，即屬對被告李孟宗所有權之妨害，被告李孟宗既曾出於己意而為附表所示抵押權登記行為，難認被告李孟宗將主動行使上開所有權妨害排除請求權，即其有怠於請求被告陳福紳回復原狀之情事存在。而原告為被告李孟宗之債權人，為保全債權之實現，其依民法第242條規定代位其行使權利，請求被告陳福紳塗銷附表所示普通抵押權之登記，以回復所有權完整之狀態，自屬有據。
四、綜上所述，原告依據抵押權與擔保債權間法律關係之從屬性，主張被告李孟宗與被告陳福紳間擔保之借款債權不存在，附表所示普通抵押權亦不成立。從而，原告請求確認被告李孟宗與被告陳福紳間普通抵押權所擔保之債權不存在，自屬有據。而原告依民法第242條及第767條中段規定，代位被告李孟宗請求被告陳福紳將附表所示之普通抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 17 日
民事第一庭 法 官 邱美英以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 2 月 17 日
書記官 潘宜伶附表：
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