臺灣嘉義地方法院民事判決 104年度訴字第98號原 告 元大商業銀行股份有限公司法定代理人 范志強訴訟代理人 謝榮俊
王儀鳳被 告 鄭淑玲被 告 鄭蘇文訴訟代理人 吳宏輝律師複代理人 林堯順律師
林聖芳上列當事人間請求分配表異議之訴事件，於民國109 年10月12日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告鄭蘇文就被告鄭淑玲所有坐落嘉義市○○○段○○○○○ ○號、同段1629、1630建號，權利範圍全部之土地及建物，於民國95年
2 月21日所為新臺幣柒佰萬元之抵押權設定行為，應予撤銷。本院103 年度司執字第1598號強制執行事件，就被告鄭淑玲財產拍賣所得價金，於103 年12月1 日所製作之分配表，其中分配「次序3 」國庫因被告鄭蘇文行使抵押權所代扣之執行費新臺幣伍萬陸仟元、「次序14」第三順位抵押權債權原本新臺幣柒佰萬元及受分配金額新臺幣捌佰捌拾陸萬壹仟參佰柒拾玖元，均應予剔除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明
(一)臺灣嘉義地方法院103 年度司執字第1598號強制執行事件就被告鄭淑玲財產拍賣所得價金，於民國103 年12月1 日所製作之分配表，其中分配「次序3 」國庫因其行使抵押權所代扣之執行費新臺幣（下同）5 萬6,000 元、「次序14」第三順位抵押權債權原本700 萬元及受分配金額886 萬1,379 元，均應予剔除不列入分配。
(二)訴訟費用由被告等連帶負擔。
二、備位聲明
(一)被告鄭蘇文就被告鄭淑玲所有坐落於嘉義市○○○段○○○○○○號、同段1629、1630建號，權利範圍全之土地及建物於95年2 月21日所為700 萬元之抵押權設定行為應予撤銷。
(二)臺灣嘉義地方法院103 年度司執字第1598號強制執行事件就被告鄭淑玲財產拍賣所得價金，於103 年12月1 日所製作之分配表，其中分配「次序3 」國庫因其行使抵押權所代扣之執行費5 萬6,000 元、「次序14」第三順位抵押權債權原本
700 萬元及受分配金額886 萬1,379 元，均應予剔除不列入分配。
(三)訴訟費用由被告等連帶負擔。
貳、陳述：
一、緣原告與被告即債務人鄭淑玲間請求返還借款強制執行事件，前經原告以高雄地院102 年司執字第152274號債權憑證為執行名義，併案執行系爭房地，並蒙鈞院民事執行處以103年度司執字第1598號強制執行事件受理拍定在卷，並已作成分配表，訂於103 年12月25日實施分配。惟經檢視該分配表，原告對分配表所列第三順位抵押權人即被告鄭蘇文抵押債權有無有具有爭執外，原告除已依強制執行法第39條第1 項規定對該分配表聲明異議外，並依法提起分配表異議之訴，茲分述理由如下：
(一)按我國強制執行85年10月9 日修正之立法總說明修正要點第
十四、明定債權人、債務人對分配表均有異議權，且不以金額之計算及分配之次序為限，本法規定之執行名義，不以確定終局判決為限，他如拍賣抵押物及准許本票強制執行之非訟事件裁定等，種類繁多，而此等執行名義，未經實體上權利存否之認定；又雖係具有實體上確定力之執行名義，但成立後亦可能有因清償、抵銷等事由而債權消滅之情形，若仍據以聲明參與分配，自應使對之有爭執之債權人或債務人有謀求救濟之途徑，依原來之強制執行法之規定就上述實體上權利存否之爭執，不許異議，且不予債務人異議之機會，均難謂妥適，宜予改正（修正條文第三十九條至第四十一條）。準此，修法後之分配表異議之訴，已具有消極確認之訴性質，此乃當然之理。
(二)次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。「當事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任」、「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任」「消極確認之訴，應由被告負舉證責任，如被告不能舉證或提出之證據不足採用，則原告之訴即為有理由，無庸另行舉證」（最高法院19年上字第385號、42年台上字第170號判例意旨參照）。
(三)經查，被告鄭淑玲所有座落嘉義市○○路○○○ 號及244 號之房地，固由被告鄭蘇文於95年2 月21日設定第三順位抵押權
700 萬元，存續期間自95年2 月20日至135 年2 月20日，清償日期依契約約定，「利息及違約金均約定：無」，惟其至今僅提出抵押權設定相關書類及本票正本，並無任何與確定判決同一效力之執行名義，顯與一般經驗法則有違。
(四)又被告等抵押權設定日期在被告鄭淑玲（為原告債務人滄井企業股份有限公司之連帶保證人）對原告及其它債權銀行欠款發生逾期之前後，而被告鄭蘇文亦為滄井企業股份有限公司之董事，故就時間點及被告間利害關係觀之，實啟人疑竇；次按本票為無因證券，簽發票據之原因甚多，不一而足，徒以本票之簽發，自尚不足證明其原因為真正，參照最高法院42年台上字第170 號、20年上字第709 號判例意旨，其等自應就本票債權存在或其基礎原因關係存在之積極事實負舉證責任。
(五)再「抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。」（最高法院84年台上字第167 號裁判要旨參照），苟被告無法證明其抵押債權存在之事實，所主張債權既不存在，則被告間設定之抵押權即失所附麗不生效力。
(六)綜上，原告認被告等應無任何債權存在，苟被告等無法證明其債權存在之事實，則鈞院民事執行處就本案強制執行程序於103 年12月1 日作成之分配表，即應將被告鄭蘇文之債權全部剔除不列入分配，並應由鈞院民事執行處再另重為妥適之分配，始符法制。為此特狀請鈞院鑒核，賜判如原告聲明所載。
二、就先位聲明部分補充及對被告答辯之陳述：
(一)被告所提之資金往來證明，其中提款人或匯款人均係訴外人鄭茂坤（即被告等之父親），收款人僅205 萬元部分為被告鄭淑玲外，餘520 萬部分之收款人均為訴外人蕭金榮及滄井企業股份有限公司，而鄭茂坤、蕭金榮及滄井企業股份有限公司皆非本件債權債務關係主體，尚難逕認被告鄭蘇文對於被告鄭淑玲有借款債權存在。
(二)另匯款、交款之原因眾多，有因投資而匯款，有因清償而匯款，有因親情贈與而匯款，不一而足，被告所提之交易明細亦不能逕認為有借款事實。被告雖提出鈞院104 年度訴字第34號案件審理時，訴外人鄭茂坤及被告鄭淑玲曾證稱其等有借款事實及訴外人鄭茂坤將該債權讓與被告鄭蘇文，惟其等為父子姐弟關係，證詞之證據力甚為薄弱，能否採信，尚請釣院鑒察。
(三)再被告提出之高雄地方法院101 年度訴字第433 號判決雖判定被告鄭蘇文非訴外人滄井企業股份有限公司之董事，然由該判決書第3 頁被告鄭淑玲亦曾證稱被告鄭蘇文為訴外人滄井企業股份有限公司之股東，被告等為至親及共同投資人之關係至明，非如被告辯稱僅為借名股東，故前開資金交易合理判斷應係家族投資滄井企業股份有限公司之投資款，非個人借款，並在訴外人滄井企業股份有限公司發生逾期前後，因投資失利後始謊稱為個人借款設定抵押權，避免被告鄭淑玲之不動產遭原告等債權人求償。
(四)綜上，原告認被告等應無任何債權存在，則鈞院民事執行處就本案強制執行程序作成之分配表，即應將被告鄭蘇文之債權全部剔除不列入分配。
三、就備位聲明部分之事實理由：
(一)若退而認定被告間之部分債權或為真正（僅限收款人為被告鄭淑玲之205 萬元），惟「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；債權人依第1 項或第2項之規定聲請法院撤銷時，並得聲請命受益人或轉得人回復原狀」，民法第244 條第1 項、第4 項前段定有明文。次按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244 條第1 項之規定以撤銷之（最高法院51年台上字第3528號判例參照）。
(二)系爭抵押權設定所擔保之債權，係被告等於94年12月前之陸續借貸債權，此由被告答辯狀可資證明，系爭抵押權係於95年2 月21日辦理登記，足認被告間乃先有借款債權存在，事後始為系爭土地之抵押權設定，設定當時並無借貸行為發生，其等間無對價關係甚明，則被告間之設定抵押權行為參照前開判例當屬無對價關係之無償行為，被告104 年4 月24日所陳之答辯狀辯稱因其等前有借款即有對價關係顯非正確。
(三)被告鄭淑玲為上述無償行為時，其名下財產除系爭土地外，已無足以清償其他債權人之財產，是以被告鄭淑玲之抵押權設定行為已使原告受償困難，顯然有害及原告之債權，原告自得依民法第244 條第1 項及第4 項之規定請求撤銷被告間就系爭不動產所為之抵押權設定行為。被告兩人間有關系爭不動產之抵押權設定行為既經撤銷而無抵押權存在，則被告鄭蘇文之債權當屬普通債權無優先受償之權利，而其聲明參與分配之權利文件僅有他項權利證明、抵押權設定契約書及本票正本，並無其它執行名義，依法其債權即不得列入分配而應予剔除。
四、又再退萬步言，若上述理由均未獲鈞院認同，被告鄭蘇文聲明參與分配之本票亦已罹於消滅時效，不得再以其上利率請求利息，而應依抵押權設定契約所示，被告間借款有關利息及違約金之約定均為：「無」，故其參與分配之債權僅得以本金參與分配而不得請求利息及違約金；至於被告鄭蘇文抗辯原告不得代位被告鄭淑玲主張時效抗辯，顯無理由，參照最高法院69年台抗字第240 號判例可知，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242 條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243 條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使；今被告鄭淑玲不行使時效抗辯，未對分配表所載債權金額聲明異議，將使原告受分配金額減少，就原告而言，被告鄭淑玲自屬怠於行使其權利，原告為保全債權，揆諸上開判例意旨，自得代位行使時效抗辯，尚請鈞院鑒核。
五、今原告獲悉被告鄭淑玲及利害關係人蕭金榮自89年11月3 日借款後至少已分別於90年5 月18日還款60萬元、94年4 月28日還款50萬元，故被告鄭蘇文之債權本金應已低於700 萬元，惟被告等債權金額並無誠實詳述，併請鈞院調查上開交易明細至被告聲明參與分配日，以釐清被告間正確之債權本金。
參、證據：提出本院民事執行處103 年12月3 日嘉院國103 司執毅字第1598號函暨103 年度司執字第1598號執行金額分配表、被告鄭蘇文聲明參與分配狀、訴外人滄井企業股份有限公司變更登記表、本院民事執行處103 年12月18日嘉院國103司執毅字第1598號函暨103 年度司執字第1598號執行金額更正分配表、財政部臺灣省南區國稅局鄭淑玲財產歸屬資料清單及臺灣土地銀行嘉興分行104 年3 月27日嘉興存字第0000000000號函暨附件鄭茂坤臺灣土地銀行嘉興分行000000000000帳號自89年1 月1 日起至95年3 月30日止之部分交易明細影本等資料。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：
一、緣被告鄭蘇文與訴外人鄭茂坤為父子關係，均居住於嘉義市○區○○里○○鄰○○路○○○ 號，共同經營新東興機械廠，家中財務主要由鄭茂坤負責掌管，屬同財共居之親屬關係。又訴外人鄭淑玲與被告雖為姐弟關係，然鄭淑玲與蕭金榮結婚後，已搬離嘉義市○區○○里○○鄰○○路○○○ 號，且其與蕭金榮共同經營滄井企業股份有限公司（下稱滄井公司），和被告已非同財共居之親屬關係。
二、關於原告主張鄭蘇文為滄井公司董事乙事，經高雄地方法院以101 年度訴字第433 號判決確定在案，確認被告鄭蘇文並非滄井公司之董事，故原告此主張與事實不符。又原告雖主張被告鄭蘇文為滄井公司之股東，然對於上開判決內容亦已載明，被告鄭蘇文僅係借名登記為滄井公司之股東，未曾參與股東會議、董事會議，亦未實際出資，故原告主張前開借款金額係滄井公司之投資款項，顯無理由。
三、查訴外人鄭淑玲因滄井公司經營上需資金週轉，自89年起至94年底陸續向娘家借款共計725 萬元，均未清償，故於95年
2 月21日以被告鄭蘇文為債權人，將鄭淑玲名下之嘉義市○○○段○○○○○ ○號土地、嘉義市○○○段○○○○○號及同段1630建號建物設定權利價值700 萬元之抵押權予被告鄭蘇文。
訴外人鄭淑玲向被告借款之明細如下：
(一)89年11月3 日借款200 萬元：由鄭茂坤向第一商業銀行嘉義分行借款，並由蕭金榮於同日以支票（支票號碼MB0000000)向第一銀行新西分行領取。
(二)90年10月5 日借款150 萬元：由鄭茂坤向第一商業銀行嘉義分行借款200 萬元，並由蕭金榮於90年10月8 日以支票（支票號碼MB0000000)向第一銀行新西分行領取150 萬元。
(三)94年6月13日借款70萬元：由鄭茂坤自土地銀行之帳戶內領取，並於同日交付鄭淑玲，再由鄭淑玲存入其帳戶。
(四)94年6 月27日借款70萬元：由鄭茂坤自土地銀行之帳戶內領取，於同日交付鄭淑玲，鄭淑玲並交付支票乙紙（支票號碼RA0000000 、到期日94年12月10日）作為擔保。
(五)94年9月30日借款15萬元：由鄭茂坤自土地銀行之帳戶內領取，並於同日交付鄭淑玲，再由鄭淑玲存入其帳戶。
(六)94年10月19日借款40萬元：由鄭茂坤目土地銀行之帳戶內領取，並於同日交付鄭淑玲，再由鄭淑玲存入滄井公司誠泰銀行之帳戶。
(七)94年11月7日借款60萬元：由鄭茂坤自土地銀行之帳戶內領取，並於同日交付鄭淑玲，再由鄭淑玲轉帳存入滄井公司誠泰銀行之帳戶。
(八)94年11月28日借款70萬元：由鄭茂坤自土地銀行之帳戶內匯款至滄井公司華南銀行岡山分行之帳戶。
(九)94年12月27日借款50萬元：由鄭茂坤自土地銀行之帳戶內領取，並於同日交付鄭淑玲，再由鄭淑玲存入其帳戶。
四、又原告代被告鄭淑玲所提之消滅時效主張，就其本質，僅為消極之抗辯權，並非被告鄭淑玲對被告鄭蘇文所得享有之債權，反之，被告鄭淑玲對被告鄭蘇文尚負有債務尚未清償，顯未符合債務人對於第三人享有債權之適狀，故原告不得代位被告鄭淑玲主張時效抗辯。
五、被告鄭淑玲自89年起確實曾多次向訴外人鄭茂坤借款，且均未清償，嗣後鄭茂坤將其對鄭淑玲之借款債權讓與被告鄭蘇文，故鄭蘇文對鄭淑玲有借款債權存在：
(一)原告元大商業銀行股份有限公司（下稱元大銀行）雖謂被告所提之資金往來證明，其中提款人或匯款人均係訴外人鄭茂坤，僅205萬元部分之收款人為鄭淑玲，餘520萬元部分之收款人均為訴外人蕭金榮及滄井企業股份有限公司，而鄭茂坤、蕭金榮及滄井企業股份有限公司皆非本件債權債務關係主體，尚難逕認鄭蘇文對鄭淑玲有借款債權存在云云。
(二)惟查，鄭淑玲與其前夫，即訴外人蕭金榮共同經營滄井公司，分別擔任滄井公司之監察人及董事長，此經鈞院104 年度訴字第43判決查證屬實。又鄭淑玲為解決公司財務危機，多次向鄭茂坤借錢周轉，總金額高達700 萬餘元，且支票領款人、匯款受款人或存款帳戶，均為鄭淑玲、蕭金榮或滄井公司，足認鄭淑玲與蕭金榮因經營滄井公司有資金需求，而向鄭茂坤借款。其後鄭茂坤將對鄭淑玲之借款債權讓與鄭蘇文，是以，鄭蘇文對鄭淑玲有借款債權存在。
六、系爭設定抵押權行為係為擔保89年至94年之借款債權，並非無對價關係之無償行為：
(一)按最高法院51年台上字第3528號判例之要旨謂：「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之。」原告元大銀行據此認為鄭淑玲於94年12月前陸續向鄭茂坤借款，而系爭抵押權則於95年2 月21日始辦理登記，足認被告間先有借款債權存在，事後始為抵押權設定，其等間無對價關係甚明，故被告間之設定抵押權行為自屬無償行為。
(二)惟承上所述，鄭淑玲自89年至94年間陸續向鄭茂坤借款，債權總額共計700 萬餘元，嗣後鄭蘇文自鄭茂坤受讓該借款債權。由於鄭淑玲遲遲無法返還借款，於95年2 月20日簽發一紙面額700 萬元之本票予鄭蘇文，復於95年2 月21日設定權利價值700 萬元之抵押權予鄭蘇文用以擔保借款債權，難認借款債權與抵押權設定之間無對價關係。故本件設定系爭抵押權係為擔保借款債權，其間具有對價關係，被告間之設定抵押權行為並非無償行為。
七、綜上所述，本件訴外人鄭淑玲與被告鄭蘇文間確實有725 萬元之借款債權存在，鄭淑玲始提供其名下之嘉義市○○○段○○○○○ ○號土地、嘉義市○○○段○○○○○號及同段1630建號建物設定權利價值700 萬元之抵押權予被告鄭蘇文，故原告起訴請求鈞院103年度司執字第1598號強制執行事件於103年12月1 日分配表次序第14項所示被告鄭蘇文所分配之8,856,
284 元債權額應予剔除，並將剔除之金額重新分配給各債權人，於法無據，請求鈞院賜判決如答辯之聲明，駁回原告之訴。
參、證據：提出臺灣高雄地方法院101 年度訴字第433 號民事判決暨確定證明書、第一銀行借款餘額證明書（89年11月3 日、90年10月5 日）及支票、土地銀行存摺取款憑條（94年6月13日、94年6 月27、94年9 月30日、94年10月19日、94年11月7 日、94年11月28日、94年12月27）及存入憑條、支票及滄井企業股份有限公司設於誠泰商業銀行帳戶存摺明細表、入戶電匯申請書及本院104 年度訴字第43號分配表異議之訴事件之民事判決暨104 年2 月13日、3 月13日及4 月24日言詞辯論筆錄影本等資料。
理 由
甲、程序部分
一、被告鄭淑玲經本院合法送達通知，於言詞辯論期日未到場，經核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按民事訴訟法第255 條規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：
一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」查本件原告於103 年12月22日具狀起訴時，訴之聲明原請求：「臺灣嘉義地方法院103 年度司執字第1598號強制執行事件就被告鄭淑玲財產拍賣所得價金，於103 年12月1 日所製作之分配表，其中分配『次序3 』國庫因其行使抵押權所代扣之執行費56,000元、『次序14』第三順位抵押權債權原本7,000,00
0 元及受分配金額8,861,379 元，均應予剔除不列入分配。」嗣後，因本案分配表於103 年12月18日已更正，故原告更正聲明之金額，並於104 年3 月30日具狀請求變更及追加訴之聲明為：「壹、先位聲明：臺灣嘉義地方法院103 年度司執字第1598號強制執行事件就被告鄭淑玲財產拍賣所得價金，於103 年12月01日所製作之分配表，其中分配『次序3 』國庫因其行使抵押權所代扣之執行費56,000元、『次序14』第三順位抵押權債權原本7,000,000 元及受分配金額8,861,
379 元，均應予剔除不列入分配。貳、備位聲明：臺灣嘉義地方法院103 年度司執字第1598號強制執行事就被件告鄭淑玲財產拍賣所得價金，於103 年12月01日所製作之分配表，其中分配『次序14』第三順位抵押權債權原本7,000,000 元及受分配金額8,861,379 元應予剔除，改依普通債權比例分配。」嗣後，原告復於104 年5 月30日再具狀更正及變更訴之聲明為如事實欄所示。因請求之基礎事實同一，尚不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，符合民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款規定，故原告變更及追加訴之聲明，應予准許，合先敘明。
三、次按，債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段分別定有明文。又聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。同法第41條第3 、4 項定有明文。經查，本院103 年度司執字第1598號強制執行事件，於103 年12月1 日作成分配表，定於103 年12月25日實行分配。原告不同意該分配表，於103年12月11日具狀對該分配表聲明異議，因未獲同意更正分配表，而於103 年12月22日具狀提起本件分配表異議之訴，核其起訴時點，尚未逾上揭10日法定期間，合先敘明。
乙、實體部分：
一、按民法第244 條規定：「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定。債權人依第1 項或第2 項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。」次按，債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第244 條第1 項之規定以撤銷之，最高法院著有51年台上字第3528號民事判例可資參照。
二、經查，本件原告元大商業銀行股份有限公司與被告鄭淑玲間請求返還借款強制執行事件，前經原告以高雄地院102 年司執字第152274號債權憑證為執行名義，就本院103 年度司執字第1598號對債務人鄭淑玲強制執行之財產聲明參與分配，經本院民事執行處以103 年度司執字第1598號強制執行事件受理在案。而被告鄭淑玲所有門牌號碼嘉義市○○路○○○ 號及244 號房地（即嘉義市○區○○○段○○○○○ ○號土地及同段1629、1630建號房屋），因由被告鄭蘇文於95年2 月21日設定第三順位抵押權700 萬元，存續期間自95年2 月20日至
135 年2 月20日，故經本院103 年度司執字第1598號以優先債權列入分配，並於103 年12月1 日所製作之分配表，於分配「次序3 」列國庫因其行使抵押權所代扣（應徵收費用）之執行費56,000元、「次序14」列被告鄭蘇文第三順位抵押權債權原本7,000,000 萬元及受分配金額8,861,379 元。上情業經本院調閱103 年度司執字第1598號執行卷宗查核無訛，並為兩造均不爭執之事實。本件兩造主要的爭點僅在於：被告鄭蘇文對於被告鄭淑玲之債權是否真實？該抵押權之設定登記行為，是否因通謀虛偽意思表示而無效？是否為無償行為而有害及原告之債權？原告是否得請求撤銷該抵押權之設定登記行為？茲說明如下：
１、查被告方面辯稱被告鄭蘇文與訴外人鄭茂坤為父子關係，均居住於嘉義市○區○○里○○鄰○○路○○○ 號，共同經營新東興機械廠，家中財務主要由鄭茂坤負責掌管，屬同財共居之親屬關係。鄭淑玲與被告雖為姐弟關係，然鄭淑玲與蕭金榮結婚後，已搬離嘉義市○區○○里○○鄰○○路○○○ 號，且其與蕭金榮共同經營滄井企業股份有限公司，和被告鄭蘇文已非同財共居之親屬關係。被告鄭淑玲因滄井公司經營上需資金週轉，自89年起至94年底陸續向娘家借款共計725 萬元，均未清償，故於95年2 月21日以被告鄭蘇文為債權人，將鄭淑玲名下之嘉義市○○○段○○○○○ ○號土地、嘉義市○○○段○○○○○號及同段1630建號建物設定權利價值700 萬元之抵押權予被告鄭蘇文。訴外人鄭淑玲向被告借款之明細如下：⑴89年11月3 日借款200 萬元：由鄭茂坤向第一商業銀行嘉義分行借款，並由蕭金榮於同日以支票（支票號碼MB0000000)向第一銀行新西分行領取；⑵90年10月5 日借款150 萬元：由鄭茂坤向第一商業銀行嘉義分行借款200 萬元，並由蕭金榮於90年10月8 日以支票（支票號碼MB0000000)向第一銀行新西分行領取150 萬元；⑶94年6 月13日借款70萬元：由鄭茂坤自土地銀行之帳戶內領取，並於同日交付鄭淑玲，在由鄭淑玲存入其帳戶；⑷94年6 月27日借款70萬元：由鄭茂坤自土地銀行之帳戶內領取，於同日交付鄭淑玲，鄭淑玲並交付支票乙紙（支票號碼RA0000000 、到期日94年12月10日）作為擔保；⑸94年9 月30日借款15萬元：由鄭茂坤自土地銀行之帳戶內領取，並於同日交付鄭淑玲，再由鄭淑玲存入其帳戶；⑹94年10月19日借款40萬元：由鄭茂坤自土地銀行之帳戶內領取，並於同日交付鄭淑玲，再由鄭淑玲存入滄井公司誠泰銀行之帳戶；⑺94年11月7 日借款60萬元：由鄭茂坤自土地銀行之帳戶內領取，並於同日交付鄭淑玲，再由鄭淑玲轉帳存入滄井公司誠泰銀行之帳戶；⑻94年11月28日借款70萬元：由鄭茂坤自土地銀行之帳戶內匯款至滄井公司華南銀行岡山分行之帳戶；⑼94年12月27日借款50萬元：由鄭茂坤自土地銀行之帳戶內領取，並於同日交付鄭淑玲，再由鄭淑玲存入其帳戶。上情業據被告提出第一銀行借款餘額證明書（89年11月3 日）及支票、第一銀行借款餘額證明書（90年10月5 日）及支票、土地銀行存摺取款憑條（94年6 月13日）及存入憑條、土地銀行存摺取款憑條（94年6 月27日）及支票、土地銀行存摺取款憑條（94年9 月30日）及存入憑條、土地銀行存摺取款憑條（94年10月19日）及存入憑條，土地銀行存摺取款憑條（94年11月7 日）及滄井公司之誠泰銀行存摺明細表、土地銀行存摺取款憑條（94年11月28日）及入戶電匯申請書、土地銀行存摺取款憑條（94年12月27日）及存入憑條等資料佐參，核與被告所述相符，此外，上情於另債權人林忠誠對於被告鄭蘇文所提起之分配表異議之訴，亦業經本院104 年度訴字第43號判決認上開資金流向，總金額高達700 萬餘元，且支票領款人、匯款受款人或存款帳戶，均為鄭淑玲、蕭金榮或滄井公司，核與被告所述大致相符，足認被告辯稱鄭淑玲與其夫蕭金榮因經營滄井公司有資金需求，而向娘家借錢等語，堪值採信；復經證人鄭茂坤於104 年度訴字第43號分配表異議之訴審理中，已到庭證稱「（問：證人鄭淑玲有沒有向 你借過錢？何時向你借的？）有，八十九年開始借的，常常來借，借很多次，忘記有幾次了」、「我是開票給證人鄭淑玲，票是他拿走的，我不知道誰去兌現支票，我錢也是拿給證人鄭淑玲」；「我說已經過這麼久了，沒有一個證據也不行，雖然是自己的女兒，也是要留個憑據。因為被告（鄭蘇文）是我的兒子，所以要留錢給他，我以後也是要靠他奉養，所以我就叫證人鄭淑玲要將錢還給被告」等語，有本院104 年度訴字第43號民事判決載明可稽，足認本案並無虛偽捏造債權甚明。又因鄭淑玲自89年起確實曾多次向訴外人鄭茂坤借款，且未能清償，嗣後鄭茂坤因為被告鄭蘇文是伊兒子，所以要留錢給他，伊以後要靠鄭蘇文奉養，所以伊就叫鄭淑玲要將錢還給鄭蘇文，而將其對鄭淑玲之借款債權讓與被告鄭蘇文。因此，本件應足堪認定被告鄭蘇文對於被告鄭淑玲之債權，係屬真實，故該抵押權之設定登記行為，並非通謀虛偽意思表示，仍屬有效。
２、惟按，債權讓與係以移轉特定債權為標的之契約，其受讓人固僅受讓債權，而非承受契約當事人之地位，惟對於債之同一性不生影響，因此附隨於原債權之抗辯權，亦不因債權之讓與而喪失。本件被告鄭蘇文對於被告鄭淑玲之債權，乃係受讓自訴外人鄭茂坤對於被告鄭淑玲之債權，而被告鄭淑玲因滄井公司經營上需資金週轉，自89年起至94年底陸續向娘家父親鄭茂坤借款共計725 萬元，並無約定必須設定抵押權，故被告鄭蘇文自鄭茂坤受讓對於被告鄭淑玲之債權以後，鄭淑玲並無設定抵押權給予鄭蘇文之義務，此乃附隨於原債權之抗辯權，並不因債權之讓與而喪失。然查，被告鄭淑玲卻不行使此一抗辯權，就原有舊債務，以所有嘉義市○○路○○○ 號及244 號的房地（即嘉義市○區○○○段○○○○○ ○號土地及同段1629、1630建號房屋），於95年2 月21日設定抵押權700 萬元，存續期間自95年2 月20日至135 年2 月20日之抵押權給鄭蘇文，此乃係屬先有債權之存在而於事後為之設定抵押權，又無新的對價關係，則依最高法院51年台上字第3528號判例意旨，係屬於無償行為。又因有害及原告債權得受分配之金額，因此，原告自得依民法第244 條第1 項之規定，聲請法院撤銷該抵押權之設定登記行為。被告方面雖然辯稱由於鄭淑玲遲遲無法返還借款，於95年2 月20日簽發一紙面額700 萬元之本票予鄭蘇文，復於95年2 月21日設定權利價值700 萬元之抵押權予鄭蘇文用以擔保借款債權，難認借款債權與抵押權設定之間無對價關係，故本件設定系爭抵押權係為擔保借款債權，其間具有對價關係，被告間之設定抵押權行為並非無償行為云云；惟與最高法院51年台上字第3528號判例意旨顯然不符，故難認可採，附此敘明。
三、綜據上述，本件被告鄭蘇文對於被告鄭淑玲之債權係屬真實，故該抵押權之設定登記行為並非通謀虛偽意思表示，仍屬有效。因此，原告先位聲明認被告鄭蘇文應無任何債權存在，僅係屬通謀虛偽之抵押權設定，被告鄭淑玲因投資失利後始謊稱為個人借款設定抵押權，避免被告鄭淑玲之不動產遭原告等債權人求償，故請求本院103 年度司執字第1598號強制執行事件就被告鄭淑玲財產拍賣所得價金，於103 年12月
1 日所製作之分配表，其中分配「次序 3 」國庫因其行使抵押權所代扣之執行費56,000元、「次序14」第三順位抵押權債權原本700 萬元及受分配金額8,861,379 元，均應予剔除不列入分配，核其此部分之訴訟標的（註：本案採舊訴訟標的理論），係屬無理由，不應准許，應予駁回之。惟另查，被告鄭蘇文因受訴外人鄭茂坤之債權讓與，而繼受取得對於被告鄭淑玲之債權，然此對於債之同一性並不產生影響，被告鄭淑玲卻將系爭房地設定抵押權700 萬元，存續期間自95年2 月20日至135 年2 月20日之抵押權給鄭蘇文，係屬先有債權之存在而於事後為之設定抵押權，又無新發生的對價關係，依最高法院51年台上字第3528號判例意旨，乃屬無償行為。因有害及原告債權得受分配清償之金額，故原告得依民法第244 條第1 項之規定，聲請法院撤銷該抵押權之設定登記行為。又因法院就此所為之判決，乃係屬於形成判決，不待塗銷該抵押權之設定登記，該設定行為於判決確定之時，即已經失其效力，抵押權即已不復存在。因此，原告備位聲明，請求被告鄭蘇文就被告鄭淑玲所有坐落於嘉義市○○○段○○○○○ ○號、同段1629、1630建號，權利範圍全之土地及建物於95年2 月21日所為700 萬元之抵押權設定行為應予撤銷；本院103 年度司執字第1598號強制執行事件就被告鄭淑玲財產拍賣所得價金，於103 年12月1 日所製作之分配表，其中分配「次序3 」國庫因其行使抵押權所代扣之執行費56,000元、「次序14」第三順位抵押權債權原本700 萬元及受分配金額8,861,379 元，均應予剔除，於法有據，屬有理由，應予准許。惟另查，因被告鄭蘇文對於鄭淑玲之債權，被告鄭淑玲自89年起至94年底陸續向娘家借款共計725 萬元【詳上述二、１、⑴至⑼】，經扣除鄭淑玲及其夫即蕭金榮分別於90年5 月18日匯款60萬元及94年4 月28日匯款50萬元共計110 萬元至鄭茂坤的帳戶內【參本院卷㈠第161 頁原告
104 年7 月23日民事補充理由及調查證據狀、第163 頁臺灣土地銀行嘉興分行104 年3 月27日嘉興存字第000000 0000號函暨附件鄭茂坤臺灣土地銀行嘉興分行000000000000帳號自89年1 月1 日起至95年3 月30日止之部分交易明細；本院卷㈠第191 頁言詞辯論筆錄被告複代理人之答辯內容】之後，被告鄭蘇文之尚餘債權金額為615 萬元，雖然不應列為優先債權，但仍得以普通債權列入分配，故原告另並請求被告鄭蘇文對於鄭淑玲之債權「不列入分配」【註：原告於104年3 月30日民事追加聲明暨辯論意旨狀，備位聲明原載為：
應予剔除，『改依普通債權比例分配』；惟原告嗣後於104年5 月4 日民事更正聲明暨言詞辯論意旨狀，則變更其聲明為：均應予剔除『不列入分配』】，此部分之請求，尚缺乏依據，故不應准許，應予駁回之。
四、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘主張陳述或其他攻擊防禦方法，核與本件判決結果均不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。
丙、據上論斷，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 26 日
民三庭法 官 呂仲玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 104 年 10 月 26 日
書記官 葉芳如