臺灣嘉義地方法院民事判決 104年度重訴字第10號原 告 鐵山營造工程有限公司法定代理人 林茂森訴訟代理人 林雅儒律師複代理人 林美津原 告 高貴玉
李文烈上二人共同訴訟代理人 林見軍律師複代理人 余佳玲被 告 嘉義縣政府法定代理人 張花冠訴訟代理人 劉烱意律師複代理人 劉育辰律師被 告 大埔美開發股份有限公司法定代理人 潘忠豪訴訟代理人 游琦俊律師
參 加 人 麗明營造股份有限公司法定代理人 吳春山訴訟代理人 吳碧娟律師上列當事人間代位請求給付工程收買款項事件，本院於民國105年3 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用及參加訴訟費用均由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：原告高貴玉、李文烈經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠緣原告鐵山營造有限公司（下稱鐵山公司）、高貴玉、李文
烈均為被告大埔美開發股份有限公司（下稱大埔美公司）之債權人，原告三人對於被告大埔美公司未獲清償之債權額分別為新台幣（下同）223,383,549 元、205,073,487 元及24,195,307元，此為被告大埔美公司所不爭執，並有本院99年度司執東字第11743 號強制執行案件分配表記載分配後不足額可稽，另被告大埔美公司與被告嘉義縣政府於民國95年1月13日簽訂「嘉義縣香草藥草生物科技園區促進民間參與投資契約」（下稱系爭契約），系爭契約被告嘉義縣政府已於98年7 月3 日與被告大埔美公司終止契約，契約終止後，被告大埔美公司對於被告嘉義縣政府尚有：①已完工並驗收結算完畢之「A101標、A102標、A104標未付尾款：612 萬8890元」、「A171標：1604萬0691」、「A173標:1375 萬9127元」、「A175標：1200萬0043元」、「A103標：1221萬6331元」總計6014萬5082元之債權，扣除被告嘉義縣政府已於本院99年度司執東字第11743 號強制執行案件給付之3282萬0435元之剩餘款計2732萬4647元可為請求，另②被告大埔美公司就「A111標」、「A112標」、「A132標」、「A135標」、「A174標」工程亦已部分施作完畢，此部分施作金額依被告嘉義縣政府委請之中興工程顧問有限公司計算費用計為6076萬2044元，是被告嘉義縣政府於終止契約後，對於被告大埔美公司已施作部分亦應依中興工程顧問有限公司計算結果辦理計價或收買之，然被告嘉義縣政府就此部分迄今亦仍尚未給付，而被告大埔美公司就上開可為主張之債權均未對於被告嘉義縣政府提出請求行使債權，自顯有怠於行使權利之情事。
㈡按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」民法第242 條定有明文。
㈢查原告鐵山公司等三人均為被告大埔美公司之債權人，債權
迄今仍未獲全數清償，而被告大埔美公司對於被告嘉義縣政府尚有上述之債權，然卻怠於行使，是原告鐵山公司等三人為保全債權，自得依民法第242 條規定代位被告大埔美公司行使對於被告嘉義縣政府之債權，茲說明如下：
⒈查被告嘉義縣政府自承「被告大埔美公司未向被告嘉義縣
政府主張工程款債權」，且被告大埔美公司就本案原告鐵山公司等三人主張其對於被告嘉義縣政府之上述債權，未提出訴訟請求，亦為被告大埔美公司所不否認，足見被告大埔美公司確有怠於行使本案原告鐵山公司等三人所主張其對於被告嘉義縣政府之權利之情事，是原告鐵山公司等三人依法代位請求應屬適法有據。
⒉次查，被告嘉義縣政府及大埔美公司抗辯大埔美公司並未
怠於行使權利，故原告等人不得代位行使云云，然查，所謂怠於行使權利，係指有此權利可行使而不行使，是被告大埔美公司是否有怠於行使權利之情事，自應以本案原告等人所主張代位行使之權利，被告大埔美公司是否已有積極對於被告嘉義縣政府為行使而為判斷，然並未見被告大埔美公司提出其已向被告嘉義縣政府為積極主張行使本案原告等人代位行使之權利之證明，是自難認被告大埔美公司無怠於行使權利之情事。
⒊且查，被告嘉義縣政府主張其已於98年7 月3 日會議中終
止與被告大埔美公司間之系爭契約，被告大埔美公司雖抗辯被告嘉義縣政府終止契約不合法，然迄今仍未見被告大埔美公司對於被告嘉義縣政府提出「確認其等間之契約關係仍然存在」之案件已合法繫屬於法院之證明，是被告大埔美公司空言主張被告嘉義縣政府終止契約不合法，其與被告嘉義縣政府間之契約關係猶仍存在，並執此為由否認原告等人所主張之契約終止後之工程收買款項請求權存在云云，自無理由。
⒋查原告鐵山公司等三人係代位被告大埔美公司行使其對於
被告嘉義縣政府之權利，與被告嘉義縣政府所援引促進民間參與公共建設法第51條及被告嘉義縣政府與大埔美公司系爭契約第4.2.1 條約定不得轉讓、出租、設定負擔或為民事執行之標的，亦屬二事，且參諸學者孫森焱見解，原告等人代位行使被告大埔美公司之權利時，由於行使權利之效果，仍歸被告大埔美公司，尚不發生債權讓與間題，與被告嘉義縣政府所引上開約定亦不牴觸，自得代位行使，是自非屬民法第242 條但書所指「專屬於債務人本身之權利」，故被告嘉義縣政府主張本案原告鐵山公司等人主張之權利應屬民法第242 條之「專屬於債務人本身者」云云，自非可採。
⒌綜上，原告鐵山公司等三人提起本案訴訟代位被告大埔美公司行使其對於被告嘉義縣政府之債權，應屬適法有據。
㈣次查，被告大埔美公司對於被告嘉義縣政府有如下之債權可為請求行使，說明如下：
⒈查被告大埔美公司對於被告嘉義縣政府計有：①「A101標
、A102標、A104標未付尾款612 萬8890元」、②「A171標：1604萬0691元」、③「A173標：1375萬9127元」、④「A175標：1200萬0043元」、⑤「A103標：1221萬6331元」之債權共計6014萬5082元，扣除已於本院99年度司執東字第11743 號強制執行案件給付之3286萬0435元，尚有2728萬4647元，此為被告嘉義縣政府所不爭執。
⒉次按，依被告嘉義縣政府與大埔美公司間系爭契約第10.3
.2條提前終止之補償約定：「本契約之一部或全部提前終止時，甲方（嘉義縣政府）如將繼續執行且認為乙方（大埔美公司）之資產中係繼續本計畫之興建、營運必要且堪用者，得收買之。」。
⒊查被告嘉義縣政府與大埔美公司終止系爭契約後，再行發
包與參加人，足見被告嘉義縣政府有繼續執行系爭契約之情事，復參諸被告嘉義縣政府後續與參加人另行簽訂之契約第八條開發成本第一項第（十四）款約定：「原香草藥草園區經認定需價購之未完工工程及資產待撥付之款項，約新台幣7824萬3464元（實際金額以依該契約驗收或查估取得之價格，或經司法程序判決金額為準），本項費用經甲方（嘉義縣政府）通知後由乙方（麗明公司）應於限期內撥付，不得拒絕。」，而上開約定之7824萬3464元包含：A111標、A112標、A132標、A135標、A174標之金額，足證被告嘉義縣政府繼續執行系爭工程，亦認為被告大埔美公司於終止契約前已施作A111標、A112標、A132標、A135標、A174標之部分係屬繼續本計畫之興建、營運必要且堪用者，且被告嘉義縣政府亦於後續再行發包契約中明示上開各標係「經認定需價購之未完工工程」並納入承接廠商即參加人之開發成本，要求參加人負擔費用，足證被告嘉義縣政府就上述各標於終止契約前已施作部分確有收買價購之表示，是被告嘉義縣政府現辯稱其不同意收買，且無收買之必要，顯與其後續發包之工程契約約定內容相悖。
⒋次查，被告嘉義縣政府抗辯A111標、A112標、A132標、A1
35標、A174標已施作部分尚未驗收，屬不堪用之資產云云，惟查，是否屬堪用之資產應視該部分是否為被告嘉義縣政府繼續執行計畫所得繼續使用而定，與被告嘉義縣政府是否驗收係屬二事，是被告嘉義縣政府以其未驗收為由，辯稱屬不堪用之資產，顯然欠缺因果關係，更況，參諸被告嘉義縣政府於後續再行發包契約內容將上開各標納入承接廠商即參加人之開發成本，且載明屬「經認定需價購之未完工工程」要求參加人負擔費用，足證上開各標均屬被告嘉義縣政府繼續執行，為繼續本計畫之興建、營運必要且堪用者，是被告嘉義縣政府現以其未驗收為由，抗辯屬不堪用之資產，顯與其後續發包之工程契約約定內容相悖，自不足採。
⒌況查，參諸被告嘉義縣政府後續與參加人另行簽訂之契約
第八條開發成本第一項第（十四）款約定為：「原香草藥草園區經認定需價購之未完工工程及資產待撥付之款項，約新台幣7824萬3464元整（實際金額以依該契約驗收或查估取得之價格，或經司法程序判決金額為準）…」等語，足見被告嘉義縣政府確已決定價購未完工工程，僅金額尚未確定，而依被告嘉義縣政府所提之「嘉義香草藥草生物科技園區開發工程已施工資料概算（特許公司執行）」內容編號9 記載：「A111標費用：3241萬4522元」、編號10記載：「A112標費用：670 萬4458元」、編號11記載：「A132標費用：380 萬7904元」、編號12記載：「A135標費用：676 萬8971元」、編號13記載：「A174標費用:1106萬6189元」，而被告嘉義縣政府亦自承上開金額為其委任之顧問公司中興工程顧問有限公司所估算，是倘被告嘉義縣政府對於上開各標費用有所意見，參諸系爭契約第10.5條資產價值之鑑定：「甲方（嘉義縣政府）於本契約之一部或全部提前終止而收買乙方之資產時，應委託鑑價機關按實際支出工程成本、使用價值、或營運資產之實際成本、使用情形等加以鑑價，鑑價費用由甲方（嘉義縣政府）負檐」之約定，被告嘉義縣政府亦得委由鑑價機關鑑價以確定應收買之價格為何，是被告嘉義縣政府徒以其未驗收為由，主張其無收買之必要，自非有據。
㈤再查，被告嘉義縣政府主張其對於被告大埔美公司有下列債
權並主張與本案原告等人之請求互為抵銷，抵銷後被告大埔美公司對其即無債權存在云云，並非可採：
⒈被告嘉義縣政府主張扣除園區保全費計884 萬3818元部分
：惟此乃被告嘉義縣政府自行僱聘保全支出之費用，是本於債之相對性即應由被告嘉義縣政府自行負檐，且被告嘉義縣政府前於另案主張其與被告大埔美公司於98年7 月3日會議中確認終止契約，是終止後被告嘉義縣政府支付之保全費用豈有要求被告大埔美公司負擔之理，加以被告嘉義縣政府亦未說明其扣除之依據，是被告嘉義縣政府主張應扣除此部分費用，自難認有據。
⒉被告嘉義縣政府主張扣除台糖土地使用費1898萬7893元部分：
⑴查被告嘉義縣政府主張其於97年起至101 年4 月代被告
大埔美公司墊付台糖土地使用費，然依被告大埔美公司表示上開費用係由被告大埔美公司以被告嘉義縣政府名義墊付予台糖公司並非由被告嘉義縣政府繳納，是被告嘉義縣政府主張上開費用由其繳納，被告嘉義縣政府自應就其確有實際支出繳納之事實負舉證責任。
⑵次查，倘台糖土地使用費確為被告嘉義縣政府支出，被
告嘉義縣政府必然會有縣庫支出明細可憑，被告嘉義縣政府迄今仍未提出縣庫支出憑證，自難認其主張該費用係由其支出係屬可採。
⒊被告嘉義縣政府主張扣除環境汙染防制費414 萬4038元部
分：惟查，空氣污染防制費依空氣污染防制法第16條第1項第1 款中段規定，本即應由營建業主繳納，是被告嘉義縣政府主張此部份應自工程款中扣除，顯屬無據，且被告嘉義縣政府主張扣除金額為414 萬4038元亦與其主張內容所稱原繳納501 萬7892元，環保局退回91萬3854元之金額不符。
⒋被告嘉義縣政府主張扣除違反環評罰款30萬元部分：
⑴參諸被告嘉義縣政府於另案所提99年5 月4 日被告簽呈
說明四記載：「…本次違反環境影響評估法事件屬春龍開發股份有限公司之責任，然本府已於98年7 月3 日發函與春龍開發股份有限公司終止契約在案，故已難請春龍開發股份有限公司支付本筆罰鍰。」等語，足見違反環評法係春龍公司，是被告嘉義縣政府應向春龍公司追繳為是，被告嘉義縣政府主張自被告大埔美公司款項中扣除顯非可採。
⑵次查，空氣污染防制費依空氣污染防制法第16條第1 項
第1 款中段規定，應由營建業主繳納，被告嘉義縣政府主張系爭工程之營建業主應為被告大埔美公司云云，惟查，參諸被告嘉義縣政府所提繳款收據上載繳款人為「嘉義縣政府」，且嘉義縣環境保護局於99年12月10日退還空氣污染防制費亦係發函退還予「嘉義縣政府」，足證被告嘉義縣政府始為系爭工程依空氣污染防制法第16條第1 項第1 款中段規定需繳納空污費之「營建業主」，是被告嘉義縣政府抗辯欸告大埔美公司始為空污法第16條所指之「營建業主」顯非可採。
⒌綜上，被告嘉義縣政府主張其對於被告大埔美公司有上開
債權存在均非可採，從而，被告嘉義縣政府主張以上開債權與原告本案請求金額互為抵銷，自亦非可採⒍被告大埔美公司前於締約時已繳付履約保證金1 億5 千萬
元，而被告嘉義縣政府前於98年7 月3 日發函向被告大埔美公司表示依契約第11.5.1條規定沒收被告大埔美公司所繳履約保證金之全部，而被告嘉義縣政府於本院99年度司執字第11743 號執行案件中，亦曾於99年12月2 日發函向本院執行處稱：「另履約保證金1,5 億元本府全數沒收」，是退萬萬步言，縱認被告嘉義縣政府本案主張其對於被告大埔美公司之抵銷債權為可採，其全部金額不過為4727萬5749元（且其中2732萬4647元，被告嘉義縣政府已自行從繳付本院之款項中先行扣抵，詳如前述），而被告嘉義縣政府已沒收履約保證金1 億5 千萬元充作損害賠償，是被告嘉義縣政府於本案中一再主張因被告大埔美公司違約致其終止契約，其因而對於被告大埔美公司得主張之損害賠償債權縱認可採，亦已從沒收之履約保證金1.5 億元獲得填補，是被告嘉義縣政府復再提出主張抵銷，顯係重複扣抵，自亦非可採。
㈥又查，被告嘉義縣政府抗辯原告本案代位請求之債權業已罹於時效云云，並非可採：
⒈查被告嘉義縣政府與大埔美公司所簽訂之系爭契約，參諸
該合約內容，主要涉及有Build （興建）、Operate （營建）、以及Transfer (移轉），此與B0T 之主要精神即「公共工程建設計晝由政府機關擬訂，並交由民間投資興建與經營，在民間經營一段時間後再交回國家經營」之情況相符，故系爭契約應屬大埔美香草藥草生物科技園區B0T開發性質，茲先敘明。
⒉次查、B0T 係由政府規劃之公共工程建設方案，再交由民
間來投資興建，並於經營一定時間後，再移轉由國家接手經營之一種政府與民間之合作模式，政府藉由民間的資金來興建公共工程，以減輕政府財政壓力，而民間投資者亦可因投資經營而獲利，以達政府與民間雙贏的模式，B0T之主要契約，在訂定興建營運契約之階段中，分為兩個階段，第一階段係「特許之行政處分」，於促進民間參與公共建設法中稱為「評定為最優案件申請人」，即由主管機關將建設之興建、營運規劃內容以及申請人之資格條件等相關事項，公告徵求有意參加公共建設之人提出申請，再依據促進民間參與公共建設法第44條之規定，按公平原則從中挑選、審查出最合適之民間機構，此甄選、評定出最優案件申請人之行為乃一行政處分，並涉及評審獲甄審委員會之「判斷餘地」。而在第二階段中，政府按照前開之行政處分，在一定法律條件下，與取得核准興建之民間機構簽訂投資契約，然所簽訂之投資契約究竟屬何種法律性質，向來眾說紛紜，初步分為「私法契約說」與「公法契約說」之爭。實務上，高等行政法院94年度訴字第752 號判決，在程序上採取「修正式之雙階理論」，即「行政處分+ 行政契約」程序，認定甄審公告屬於具有第三人效力之行政處分，將投資契約定性為行政契約，是原告等人主張系爭契約應屬行政契約。而關於「行政契約」內容之債權債務請求權及行政程序法第146 條第5 項之補償金請求權，法務部前曾於95年01月03日以法律字第0000000000號函覆明確指出其消滅時效為五年。是以原告等人主張被告大埔美公司本於系爭契約得對於被告嘉義縣政府主張之請求權時效應為五年，自無被告嘉義縣政府所辯罹於消滅時效之情事。
⒊再查，原告李文烈前於98年11月3 日即就「被告大埔美公
司對於被告嘉義縣政府關於嘉義香草藥草生物科技園區之工程款」聲請追加執行，其中即包含本案請求之【A101、A102、A104標、A171標、A173標、A175標、A103標及A111標、A112標、A132標、A135標、A174標】款項，嗣本院於98年11月9 日核發扣押執行命令禁止債務人大埔美公司收取對第三人嘉義縣政府之嘉義香草藥草生物科技園區工程款債權或為其他處分；於條件成就或期限屆至得收取時，第三人嘉義縣政府亦不得對債務人大埔美公司清償，是上開標案之款項即均在查封執行之範圍，是自無罹於時效之情事。
⒋又原告等人本案請求之A101標、A102標、A104標未付尾款
、A171標、A173標、A175標、A103標總合6014萬5082元，被告嘉義縣政府前於執行程序中自行主張扣款2732萬4647元，並於扣款後始將餘款3282萬435 元繳付本院執行處，而參諸被告嘉義縣政府前於本院100 年度重訴字第19號案件中以101 年3 月19日函覆說明內容表示：「大埔美開發股份有限公司係依契約第7.9.5 條規定向本府請領工程款，經結算完成驗收工程款共計7444萬5828元，本府已撥付大埔美開發股份有限公司計1430萬746 元，另本府由剩餘工程款扣抵2728萬4647元作為填補代墊及損害如保全費、土地使用費等費用，餘3286萬435 元尚未撥付之款項，暫保管於本府基金帳戶內」等語，而參諸被告嘉義縣政府該函文檢附扣抵2728萬4647元費用之說明即包含被告嘉義縣政府本案主張抵銷之園區保全費用389 萬2716元、台糖土地使用費1898萬7893元、環境汙染防制費410 萬4038元、環評法罰鍰30萬元，是被告嘉義縣政府就本案主張抵銷款項已自前於執行程序中繳付本院執行處之【A101、A102、A103、A104、A171、A173、A175標】結算工程款共計7444萬5828元中先行扣抵後始將餘款3282萬435 元繳付本院（註：嘉義縣政府於上開函文稱扣抵後餘款為3286萬435 元，而參諸分配表附註欄記載「工程款00000000元其短少40
000 元第三人嘉義縣政府稱：係違反空氣汙染防制法環保局裁處罰款40000 元，詳原證一」等語，足見被告嘉義縣政府本案主張抵銷之環境汙染防制費414 萬4038元，已自上開繳付本院執行處之結算工程款全數扣除，被告嘉義縣政府共計扣抵2732萬4647元) ，是本案應審酌應為被告嘉義縣政府於執行程序中自行扣抵上開2732萬4647元是否有理由？倘無理由，被告嘉義縣政府本即應將上開款項繳付本院執行處分配，故上開2732萬4647元前為查封效力所及，自生時效中斷之效力，自應無被告嘉義縣政府抗辯罹於時效之情事。
⒌另依被告嘉義縣政府與被告大埔美公司間系爭契約第11.2
條約定：「乙方（即被告大埔美公司）應於簽署本契約之同時提供新台幣一億五千萬元之履約保證金，以作為對本計畫興建營運期間履行一切本契約責任等之保證。」、另
11.5.1條約定：「如乙方有甲方（即被告嘉義縣政府）同意自行中止，或其他違約情事致甲方終止本契約之一部或全部，或乙方未依規定移轉或拆除資產時，甲方得逕行沒收履約保證金之一部或全部作為懲罰性違約金或損害賠償」。
⒍倘鈞院認為原告等人依據系爭契約請求尚難謂有據，然被
告大埔美公司於被告嘉義縣政府終止系爭契約前已施作完畢部分，對於被告嘉義縣政府於重新發包後亦繼續受有該施作之利益，被告嘉義縣政府未就被告大埔美公司於終止契約前已施作部分計給費用，顯然亦有不當得利之情事，被告大埔美公司亦得本於不當得利之法律關係為主張，是自亦無罹於請求權時效之情事。
㈦是原告等三人爰依「嘉義縣香草藥草生物科技園區促進民間
參與投資契約」所生之法律關係、不當得利之法律關係及民法第242 條之規定先於其中33,743,501元之債權範圍提起本件訴訟，以維權益。並聲明：
⒈被告嘉義縣政府應給付被告大埔美公司33,743,501元，其
中16,652,418元由原告鐵山營造公司代為受領、15,285,806元由原告高貴玉代為受領及1,805,277 元由原告李文烈代為受領。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊願供檐保請准為假執行之宣告。
二、被告嘉義縣政府則以：㈠本件被告間契約業已合法終止：
⒈被告大埔美公司工程進度嚴重落後終止契約：
被告大埔美公司工程遲延狀況詳如工程稽催大事紀所載，由此可證工程進度嚴重落後，甚至於97年10月1 日起逕自停工，至此被告嘉義縣政府仍盡力催促復工並未解約，惟其仍拒不理會。98年5 月15日被告嘉義縣政府雖擬簽辦終止契約，然仍於98年5 月22日努力與被告大埔美公司達成復工協議。不料被告大埔美公司未依復工協議履行，為此被告嘉義縣政府於98年7 月3 日依系爭契約第15.2.2.7終止契約並撤銷興建權及營運權。
⒉工程進度落後可歸責於被告大埔美公司：
被告大埔美公司雖以水土保持計畫變更、施工區內發現新石器時代文化遺物、鄰近梅山斷層、私人土地未經徵收等為由，主張工程進度落後為不可歸責，被告嘉義縣政府應給予24個工作月展延云云，惟查：
⑴有關水土保持計畫變更部分：依兩造契約5.1.2 『本計
畫之所需證照應由乙方向相關主管機關提出申請，甲方得協助乙方與各主管機關說明及釐清相關問題。但乙方應自行負責證照、許可之取得並掌控時程。』，被告大埔美公司為水土保持義務人，依法其應提出水土保持計畫，合先敘明。該水土保持計畫由被告嘉義縣政府於95年5 月委託嘉義大學審查，審查過程中被告大埔美公司之水土保持計畫多有錯誤及缺漏，以致審查達六次始於95年11月2 日核定。關於被告大埔美公司稱『審查委員建議調整永久性滯洪沉砂池位置』乙節，實則被告大埔美公司設計顧問專業能力不足，其對於委員詢問滯洪沉砂池安全性相關疑問皆無法提出相關數據與完善設計。
為此被告大埔美公司自行更改其水土保持計畫，但其更改後水保計畫之土地使用配置與原使用分區計畫不同，為此其於95年8 月28日大埔美發字第95027 號函函詢被告嘉義縣政府是否同意依其水土保持計畫內容變更使用分區計畫，被告嘉義縣政府於95年9 月22日函覆略以『大埔美擬變更原核定內容乙案，因水保計畫有安全性考量，同意變更使用分區計畫』。因變更土地使用分區計畫須經內政部區域計畫委員會審查，被告嘉義縣政府旋即提交審查，內政部區域計畫委員會於96年8 月16日進行審查。故此原土地使用分區計畫須變更，係因被告大埔美公司製作之水保計畫與原使用分區不符所致，被告大埔美公司持前開內政部會議紀錄主張其係依會議決議辦理水保變更，顯有誤解。嗣於96年9 月14日會議決議『原核定水土保持計畫書滯洪沉砂池之位置，已做全面性考量，建請水土保持義務人（即大埔美) 在不變更…○○○區○○○○路東側邊坡穩定安全性之原則下，進行本案水土保持計畫變更設計…』。被告大埔美公司遲至96年12月5 日始以大埔美發字第96273 號函檢送水土保持計畫第一次變更報告，又其請求變更水保監造技師該案於96年12月31日核備。被告嘉義縣政府於97年2 月
4 日送交國立嘉義大學審查，惟因被告大埔美公司之水土保持計畫多有缺漏及錯誤，又歷經97年2 月15日、3月12日、5 月1 日、6 月13日、7 月7 日之審查，後被告大埔美公司於97年9 月11日提出核定本，被告嘉義縣政府於97年10月7 日核定。承上可知，原使用分區計畫並無錯誤，倘被告大埔美公司委託之設計顧問能力充足，95年5 月第一次審查之初提出說明、設計、數據完備之水土保持計畫，應不至於發生修改水保計畫導致土地使用分區與原始分區不符，而須送內政部變更原使用分區計畫。故前開事項之發生實肇因於被告大埔美公司水保計畫之瑕疵。由於前開核定之水保計畫與原核定細部計畫不同，被告嘉義縣政府無法核發全區雜項執照，經協議後被告嘉義縣政府同意先行核發土地使用變更部分以外工程項目之雜項執照，且同意被告大埔美公司得不停工持續辦理變更，此有96年府城建字第0000000000號函、96年11月9 日府城建字第0000000000號函為證。而被告嘉義縣政府水保機關於96年5 月15日以府水保字第0000000000號函要求被告大埔美公司繳交水土保持保證金，但其遲至半年後才以97年1 月7 日大埔美發字第97
006 號函繳交水土保持保證金以取得水土保持施工許可，被告嘉義縣政府則於97年2 月核發第一階段雜項執照。承上論述，該其遲延應歸責於被告大埔美公司之水土保持計畫缺漏及遲延繳交水土保持保證金。此外被告大埔美公司於96年2 月即已進場施工，並無因上述水保計畫變更而停擺工程，併予敘明。
⑵有關鄰近梅山斷層情事說明：本園區鄰近梅山斷層為眾
所周知之事實，被告嘉義縣政府於報編階段均已進行相關調查檢測定位，並配合法規規範退縮距離之最嚴格標準，於園區最鄰近斷層處設置深度達100 公尺之公園綠地做為隔離，本開發案招商時，相關資訊均已揭露於個檔及報告中，被告大埔美公司不能主張不知情。被告大埔美公司需要提送各類報告書件送審，各審查單位或委員會曾對梅山斷層帶詢問，被告大埔美公司答覆說明薄弱，不能解審查委員疑問，經被告嘉義縣政府開發單位主管提出前階段所作調查及報告後即獲認同，並未衍生上位計畫變更事宜。綜上足認，被告大埔美公司委託技術顧問本身專業能力不足，又被告嘉義縣政府協助提出相關調查及報告後即獲認同，並未因此造成上位計畫變更或延宕，被告大埔美公司以此為其遲延工期之理由，顯不可採。
⑶有關園區內私有土地徵收部分：園區內雖有一筆面積0.
13公頃私有土地須依法徵收，但其上為鄭氏家族墓地，所有權人眾多且被告嘉義縣政府於辦理土地徵收相關說明會時，鄭氏家族強烈抗議，被告嘉義縣政府遂緩辦土地徵收，請被告大埔美公司研擬變更土地使用計畫之可行方案，以免造成開發紛爭。該用地僅與園區整地工程有關，又園區整地工程於該地號周邊整地前後高差甚小，幾乎僅為地表整平工作而已，因此被告嘉義縣政府指示被告大埔美公司將該地號暫以施工圍籬阻隔，暫緩該用地施工，並請其研擬土地使用計畫變更方案。然被告大埔美公司就私有土地徵收爭議性問題，從未提出過尚未計畫變更之任何書件，此部分並未影響工程進度。
⑷有關施工區內發現疑似新石器時代文化遺物部分：被告
大埔美公司於97年6 月30日於工九、工十兩區發現疑似文化古蹟，並依文化資產保存法申報停工。被告嘉義縣政府依法交由主管機關辦理鑑定相關工作並請被告大埔美公司趕工，嗣後被告大埔美公司則函文說明已將施工機具移至未受影響區域繼續施工。被告大埔美公司主張『疑似古蹟遺址停工區域涵蓋範圍達總工程量25% 』，惟經查工九、工十面積僅7.51公頃，縱加計周邊路帶、道路、停車場面亦僅11.1公頃，占全區面積12.8% ，全部範圍內工程數量約為全工程數量之7.71% 。再者，實際上被告大埔美公司當時僅完○○○區○○○○道路、排水、汙水管線及其他零星工程（主要為施工圍籬及工務所）之細部設計並獲核定，其他工程均未通過審查，尚無法開工。而已核定標別部分，本開發案自96年11月○○○區○○道路排水工程、97年3 月核定汙水管線工程及其他零星工程，依本投資契約之作業程式，應於設計核定文到日起30日內申報開工，惟至97年6 月發現疑似文化古蹟時，多項工標為逾期未開工之情況，根本與有無發現疑似文化古蹟無關；而被告大埔美公司即便有申報開工之標別，出工情況亦不佳，全案自開發至契約終止，其未曾全力施工，工程進度之落後，可歸責於被告大埔美公司甚明。
⒊因未完成融資契約而終止契約：
⑴依雙方合約第15.1.2.17 條『乙方有下列情形之一者，
屬重大違約事由…乙方未於本契約規定之期限內與主要融資機構簽訂融資契約者』、第15.2.2.7條『為約情形已無法改善、改善有重大困難或顯無實益者，甲方得逕予終止本契約之一部或全部』。
⑵依融資部分往來情形詳參催辦融資大事紀，被告大埔美
公司於95年12月22日要求展延融資契約簽訂期限，雖經被告嘉義縣政府同意展延至96年12月31日，而不受系爭契約13.6.3契約簽訂後一年內簽定融資契約之限制。惟其後被告大埔美公司再於前開期限屆至前，於96年12月20日再請求展延7 個月，被告嘉義縣政府未同意。故此應認定前開13.6.3約定除外條款，因雙方同意僅能延展期限至96年12月31日。鑑於原契約所訂期限已屆至，被告大埔美公司未完成融資契約，且經展延後仍無法改善，足認其改善顯有重大困難，故被告嘉義縣政府於100年7 月7 日書狀援引契約15.1.2.17 及15.2.2.7條終止契約。
⑶被告大埔美公司稱融資契約未辦理係歸責於被告嘉義縣
政府未釋出地上權，被告嘉義縣政府否認之，說明如下: 被告大埔美公司應融資金額係本於其所提送之『一修版契約附件二園區開發整體財務規劃第18頁』，融資比例占70% ，融資總金額為11億5500萬元。而該融資契約簽訂一年期限於招商資料內已有公告，被告大埔美公司於投標前即知有此期間限制，因此融資能力係其於投標前即應自行評估之事項。被告大埔美公司於簽約後因自身融資需求，要求被嘉義縣政府提供地上權以利融資，於法於約皆無據，為此被告嘉義縣政府早於96年1 月9日以府城工商字第0000000000號函覆以『查貴我雙方合約，本無地上權移轉設定之條文，故本府礙難辦理。惟爭取融資保證非僅設定地上權乙途，請仍積極與融資機構洽談…』是被告大埔美公司自不得以被告嘉義縣政府於99年10月前未同意提供地上權設定負擔為由，認其遲誤融資契約簽定期限不可歸責於己。此可參諸本案申請須知5.3.1 『特許公司有融資需求者，應於開工前一個月前，提出與融資機構簽訂之融資契約，該融資協議並應經各融資機構董事會通過（申請須知頁40）』；本案申請須知2.8.5 『特許公司依融資契約所取的之權利，除為促參法第52條規定之改善計畫或第53條規定之適當措施所需，且經主管機關同意者外，不得轉讓、出租、設定負擔或為民事執行之標的。特許公司因興建、營運所取得之營運資產、設備，非經主辦機關同意，不得轉讓、出租或設定負擔…（申請須知頁23) 』，承上所述，是否融資係取決於被告大埔美公司自身資金條件，兩造契約甚至明文被告大埔美公司依約或興建取得之權利不得設定負擔，舉重以明輕，被告大埔美公司要求被告嘉義縣政府提供地上權供其融資之用並無依據亦無理由。為此被告大埔美公司以被告嘉義縣政府於99年10月前未同意提供地上權設定負擔為由，主張其遲未辦理融資契約可歸責於被告嘉義縣政府，顯不可採。
㈡原告不得代位請求：
按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」民法第242 條定有明文。惟查，被告大埔美公司雖未向被告嘉義縣政府主張工程款債權，但一再主張與被告嘉義縣政府間之契約關係存在，因無力繳納裁判費而遭駁回，故被告大埔美公司並未怠於行使權利，原告之請求與前開規定要件不合，自屬無據。次依促進民間參與公共建設法第51條，民間機構依投資契約所取得之權利，除為第五十二條規定之改善計畫或第五十三條規定之適當措施所需，且經主辦機關同意者外，不得轉讓、租、設定負擔或為民事執行之標的。
民間機構因興建、營運所取得之營運資產、設備，非經主辦機關同意，不得轉讓、出租或設定負擔。但民間機構以第八條第一項第六款方式參與公共建設者，不在此限。違反前二項規定者，其轉讓、出租或設定負擔之行為，無效。上開規定於被告嘉義縣政府與大埔美公司間『嘉義縣香草藥草生物科技園區促進民間餐與投資契約』第4.2. 1亦加以約定，故原告所為主張應屬民法第242 條但書規定『專屬於債務人本身者』，而不得代位主張。
㈢被告嘉義縣政府主張時效抗辯，拒絕給付：
⒈按促進民間參與公共建設法於八十九年二月九日制定公佈
實施，該法未就投資者參與BOT 案契約之時效為規範，自應回歸民法之適用（此部分可參最高法院民事判決九十六年度台上字第三一九號、臺灣高等法院高雄分院民事判決93年度重上字第79號）。再查，本件被告間所訂立之『嘉義縣香草藥草生物科技園區促進民間參與投資契約』，可分為被告嘉義縣政府所投資之非自償性公共建設及被告大埔美公司投資之自償性建設兩部分，其中非自償性公共建設部分，依系爭契約7.9.5 條請領工程款，即經機關驗收通過，扣除百分之三行政費用及百分之三十保留款後，交付工程款予被告大埔美公司，故此部分契約被告嘉義縣政府與大埔美公司間應屬承攬性質，自有民法第127 條第7款2 年短期時效之適用。系爭A103標於99年11月11日驗收決算完畢，A171標、A173標、A175標於99年11月16日驗收決算完畢，兩造契約此時業已終止，被告大埔美公司自得請求被告嘉義縣政府給付扣除百分之三行政費用後，其餘百分之九十七含保留款之工程款債權，是此部分工程款請求權時效應自99年11月16日起算。
⒉系爭A101、A102、A104標未領取之保留款612 萬8890元，
依前開說明，被告大埔美公司於系爭契約終止時即99年3月15日即得請求被告嘉義縣政府無息發還，故此部分工程款債權應自99年3 月15日起算。原告遲至103 年12月16日始代位請求，已超過兩年時效，縱使被告大埔美公司對被告有工程款債權，被告嘉義縣政府主張時效抗辯，拒絕給付。
⒊原告稱已就系爭工程標案追加執行，自無罹於時效之情事
云云，惟查原告於98年11月3 日追加執行時，被告間之合約業已終止，而其中A103標、A171標、A173標、A175、A111標均尚未驗收決算，且A112標、A132標、A135標、A174標更尚未施作完成，應不在系爭執行範圍。且查，本院所核發之執行命令僅就2177萬6100元及利息範圍內予以扣押，並未特定各工程標別，自不生中斷時效之情事。
㈣原告代位請求之金額至多僅為2728萬4647元：
⒈原告代位請求系爭契約沒有爭議且完成施作並驗收結算部
分2728萬4647元，被告嘉義縣政府對金額部分不爭執，惟主張不得代位且罹於時效。
⒉至於原告代位請求『A111標』、『A112標』、『A132標』
、『A135標』、『A174標』等標案工程款共70,782,779元，此部分被告嘉義縣政府否認之：
⑴系爭契約終止後，依兩造契約10.3.2提早終止補償之約
定: 『本契約之一部或全部提前終止時，甲方如將繼續執行且認為乙方之資產中係繼續本計畫之興建、營運必要且堪用者，得收買之』，故契約終止後應視相關標案是否堪用及嘉義縣政府所必須，始有收買之必要，合先敘明。
⑵經查，A111標於99年8 月16日辦理初驗、9 月27日辦理
第一次複驗、10月7 日辦理第二次複驗，複驗結果仍有諸多缺失未改善，故無法辦理計價收買。另A112標、A132標、A135標、A174標等，大埔美公司均未施作完成，不符前開契約約定『繼續本計畫之興建、營運必要且堪用者』，被告無收買義務。
⑶被告嘉義縣政府與新開發商即參加人簽立契約時，被告
大埔美公司對是否收買及收買金額仍有爭執，為免日後被告嘉義縣政府受有不利益，且此資訊亦應揭露予新開發商知悉，故將其納入開發成本，日後若經認定需價購或收買，此部分金額由新開發商先行負擔。
⑷綜上，原告代位請求此部分工程款債權，顯有誤會。
㈤被告嘉義縣政府請求抵銷之金額及依據如下：
⒈園區保全費用：495萬0357元
本件因可歸責於被告大埔美公司事由而終止契約已如前述，按系爭契約第15.4.1第4 點約定: 『本契約因可歸責於一方之事由終止者，他方得請求賠償』，經查，被告嘉義縣政府與新開發商簽約前，開發園區現場仍須有保全公司加以戒備以免他人破壞相關設施或傾倒廢物物，此部分增加之花費肇因於被告大埔美公司違約，被告嘉義縣政府請求賠償而主張抵銷，應屬適法。除於執行程序中扣抵外，尚有495 萬0357元可供抵銷。
⒉台糖土地使用費:1500 萬元
依系爭契約6.2.2 約定，台糖土地使用費應由被告大埔美公司負擔，然自97年起至101 年4 月，台糖土地使用費均由被告嘉義縣政府代墊，契約終止前應由被告大埔美公司負擔已如上述，契約終止後至新開發商進駐前，因被告大埔美公司違約而終止契約，增加被告嘉義縣政府此部分費用支出，若被告大埔美公司依約履行，被告嘉義縣政府無需支出此部分費用，故前開契約第15.4.1第4 點約定請求賠償並主張抵銷，應屬適法。又提出台灣銀行太保分行嘉義縣政府基金專戶交易明細表，可知被告大埔美公司於96/5/2、96/5/4分別匯入1000萬元、965 萬2037元用以支付96年3 月至12月土地先行使用費1965萬2037元。嗣後於97年5 月7 日、5 月8 日及5 月12日分別以被告大埔美公司及潘忠豪名義共匯入1088萬7934元用以支付97年土地先行使用費。其餘土地使用費概由被告嘉義縣政府墊付。除於執行程序中扣抵外，尚有1500萬元可供抵銷。
⒊按「懲罰性違約金」係指債務人於債務不履行時，除須支
付定額之違約金外，關於其因債務不履行所應負之損害賠償責任均不受影響，亦即債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，除須支付違約金，債權人並得請求損害賠償。經查，被告間之契約第11.2契約「乙方應於簽署本契約之同時提供新台幣1.5 億元之履約保證金，以作為對本計劃興建營運期間履行一切本契約責任等之保證」，由此可得知此保證金為確保履行契約之性質。系爭契約因可歸責於被告大埔美公司而終止已如歷次書狀所述，被告嘉義縣政府自得依約沒收履約保證金1.5 億元做為懲罰性違約金外，另請求因違約所致之損害而主張抵銷，原告此部分之主張顯有誤會。
㈥並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊若受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
三、被告大埔美公司則以：㈠被告大埔美公司並無主觀上怠於行使權利之情事，原告主張代位行使系爭工程款債權，並無理由：
本件原告主張被告大埔美公司怠於行使對被告嘉義縣政府行使主張工程款債權，而依民法第242 條規定代位請求被告嘉義縣政府給付工程款云云，並非事實。蓋被告大埔美公司始終均主張系爭有關被告大埔美公司與被告嘉義縣政府於95年
1 月13日所訂立系爭契約法律關係迄今仍存在，被告嘉義縣政府之終止上開契約關係不合法，被告嘉義縣政府應恢復依該契約所授予被告大埔美公司之園區興建權及營運權等相關特許權利，上情曾分經被告大埔美公司：⒈於100 年3 月25日具狀訴請確認系爭「嘉義縣香草藥草生物科技園區促進民間參與投資契約」法律關係存在，該案被告嘉義縣政府應恢復依該契約所授予該案原告大埔美公司之園區興建權及營運權等相關特許權利，經鈞院100 年度重訴字第46號（服股承辦）審理，訴訟中因承審法官嗣後認該案訴訟標的金額應為
16.5億元，核定應徵收第一審裁判費12,112,000元，扣除該案原告僅繳納2,326,751 元，尚欠9, 785,249元，應於14日內補繳云云，惟因被告大埔美公司無力補繳乃於102 年2 月21日撤回該案之起訴；⒉嗣被告大埔美公司再於102 年6 月21日具狀起訴後，仍經鈞院102 年度補字第219 號（正股承辦）核定該案訴訟標的金額為16.5億元，核定應徵收第一審裁判費12,112,000元，復因被告大埔美公司仍無力補繳，乃於103 年1 月23日撤回該案之起訴；⒊嗣被告大埔美公司再於104 年3 月16日具狀起訴後，仍經鈞院104 年度補字第10
6 號（正股承辦）核定該案訴訟標的金額為16.5億元，核定應徵收第一審裁判費12,112,000元，被告大埔美公司目前仍勉力籌措該裁判費中。綜上所陳，被告大埔美公司並無主觀上怠於行使權利之情事，原告主張代位行使系爭工程款債權，並無理由。
㈡系爭契約未經合法終止，即不生本件原告等三人所主張之契約終止後工程收買款項之問題，是原告之主張並無理由：
⒈緣被告嘉義縣政府就「嘉義縣香草藥草生物科技園區」促
進民間參與投資計畫，依「促進民間參與公共建設法」第42條及「嘉義縣香草藥草生物科技園區促進民間參與投資申請須知」，公告徵求民間參與，由春龍開發股份有限公司獲選最優申請人後，依「申請須知」規定成立特許公司即被告大埔美公司，與被告嘉義縣政府於95年1 月13日完成本案系爭契約之簽約程序（嗣於96年12月6 日被告以府城工商字第0000000000號函完成本案契約增修條文一修版正本簽約程序）。其後被告大埔美公司隨即按程序提出水土保持計劃及加強山坡地雜項執照等之申請流程，然因遭遇諸多不可歸責於被告大埔美公司之事項，諸如滯洪沉砂池位置調整、鄰近梅山斷層帶及私有地徵收等爭議性問題，衍生後續上位計畫變更及冗長之審查時程，另施工區發現疑似新石器時代的文化遺物需立即停工等諸多影響工進因素，礙於相關法令規定與限制範疇下，導致實質開發工程無法順遂如期推展。被告大埔美公司爰於97年7 月25日以九七大埔美發字第970285號函依系爭契約第7.2.2 條之規定向被告嘉義縣政府申請展延，其後被告嘉義縣政府僅以97年8 月8 日府城開字第0000000000號函向行政院農業委員會請求同意被告大埔美公司關於本案開發時程之展延，惟就是否同意本案整體開發期程之展延迄未為具體之意思表示。嗣於98年5 月22日就被告大埔美公司申請本案興建期展延乙事，召開復工協議之協調會，作成被告大埔美公司需於98年5 月27日前復工並提送後續工程之施工計畫與趕工計畫及承諾書等之結論。被告大埔美公司爰依該協調會會議結論於98年5 月27日以大埔美發字第98054 號函檢送上述會議結論所要求之後續工程之趕工計畫等文件並為復工申請。詎共同被告嘉義縣政府於98年6 月10日以府城開字第0000000000號函覆不同意核備，並旋於98年7 月
1 日以府城開字第0000000000號函以被告大埔美公司園區興建施工進度嚴重落後及於97年10月1 日逕行停工，經多次發函要求復工，仍不見改善，有系爭契約第15.2.2.3條之重大違約事由，終止除水土保持改善工程及園區工地之工安、衛生、整潔及守衛與安寧等工程外之系爭契約範圍內之工程；並於98年7 月3 日以府城開字第0000000000號函主張依系爭契約第15.2.2條終止系爭契約全部及依系爭契約第15.2.2.6條撤銷被告大埔美公司就本案園區相關特許權利，並以被告大埔美公司逕行停工行為導致園區開發中斷並嚴重影響被告嘉義縣政府信譽，故依系爭契約第11.5.1條規定，沒收被告大埔美公司所繳履約保證金之全部，作為懲罰性違約金及損害賠償，另要求被告大埔美公司應於3 個月內（自終止日98年7 月3 日起算）依系爭契約第10.2條、第10.4.1條及第10.4.2條規定，提送園區資產清冊供被告嘉義縣政府檢查收買項目，被告嘉義縣政府並於上開函文中指明，被告大埔美公司如認被告嘉義縣政府上述處分事項尚有疑義，應依系爭契約第16條規定提請爭議處理。為此，被告大埔美公司認被告嘉義縣政府上開終止系爭契約之意思並非合法，乃依系爭契約第16.3條規定，請求被告嘉義縣政府召開「嘉義縣香草藥草生物科技園區促進民間參與投資契約」協調委員會依系爭契約規定程序進行協調，雖經該協調委員會分別於99年2 月5 日、99年3 月15日召開二次協調會議，惟雙方均未能達成協議。被告大埔美公司乃依法提起請求確認雙方間95年1 月13日所訂立「嘉義縣香草藥草生物科技園區促進民間參與投資契約」法律關係存在，被告嘉義縣政府應恢復依該契約所授與被告大埔美公司之園區興建權及營運權等相關特許權利之民事訴訟，原蒙鈞院100 年度重訴字第46號（服股承辦) 受理審理，該案經審理至101 年11月14日言詞辯論期日進行爭點整理完畢後，承審法官諭知候核辦，隨即於10
1 年11月26日裁定認該案訴訟標的金額應為16.5億元，核定應徵收第一審裁判費12,112,000元，扣除該案原告僅繳納2,326,751 元，尚欠9,785,249 元，應於14日內補繳云云，惟因被告大埔美公司無力補繳乃於102 年2 月21日撤回該案之起訴。嗣被告大埔美公司仍認被告嘉義縣政府上開終止契約係不生效力而多次訴請確認系爭契約關係存在，奈均因無力繳納第一審裁判費12,112,000元而無法藉由法院審判主張權利。
⒉然本件被告嘉義縣政府主張終止系爭契約並非合法，應不
生終止系爭契約之效力。茲就被告嘉義縣政府所主張終止契約之理由，逐項指駁說明如下：
⑴被告被告大埔美公司就本案園區興建工程進度落後是否
有可歸責事由？被告嘉義縣政府終止系爭契約是否有理由？被告嘉義縣政府終止系爭契約有無權利濫用之情形？被告大埔美公司於本案興建期間遭逢諸多不可歸責於被告大埔美公司之爭議性問題，致實質開發工程無法順遂如期進行，已於上揭被證4 所提送於被告嘉義縣政府之「開發時程展延說明」文件中敘明甚詳並有相關附證資料可參，並補充如下：
①被告嘉義縣政府所委託之審查委員就水土保持設施設
置區位調整提出與原設計不同意見，經指示被告大埔美公司變更設置區位調整規劃後，幾經內部審查見解變更之波折，最後竟又指示改回原設置區位規劃，連帶衍生後續上位計劃變更及雜項執照申請之冗長審查，被告嘉義縣政府遲至97年2 月13日始審查完成發給雜項執照。上開非可歸責於被告大埔美公司之事由，因涉及全開發區變更，依法無法進場繼續施工，導致工程延誤。惟被告嘉義縣政府就上開事由，亦未依前述促參案件之精神及系爭投資契約第五、六章之約定協助被告大埔美公司儘速處理。
②本開發案興建期間於97年6 月30日依環評報告書所載
監測計畫辦理文化資產監看與調查作業時，於本園區工9 、工10區內發現疑似新石器時代文化遺物。依文化資產保存法第50條之規定，上開施工區需立即停工，並報請主管機關即被告嘉義縣政府處理。故上開停工之事由及期間，亦非可歸責於被告大埔美公司。
③本案園區內之嘉義縣○○鎮○○○段○○○段00地號
土地係私人所有，亦未經徵收。期間雖曾經地主多次函文請求被告嘉義縣政府辦理相關徵收手續，惟被告嘉義縣政府迄另案即鈞院100 年度重訴字第46號確認契約關係存在事件101 年11月14日言詞辯論期日前仍未辦理徵收點交，嚴重影響雜項執照請領及施工進程。故上開影響施工進程之事由及期間，係因被告嘉義縣政府未依前述促參案件之精神及系爭投資契約第五、六章之約定處理所致，亦非可歸責於被告大埔美公司。
④綜上所陳，被告嘉義縣政府以被告大埔美公司施工進
度嚴重落後為有重大違約情事主張自即日起終止共同被告嘉義縣政府與被告大埔美公司間「嘉義縣香草藥草生物科技園區促進民間參與投資契約」並撤銷被告大埔美公司園區興建權及營運權等相關特許權利，並進而主張依系爭投資契約第11.5.1條規定沒收被告大埔美公司所繳履約保證金之全部，作為懲罰性違約金及損害賠償云云，顯然不符促進民間參與公共建設法及系爭投資契約之精神，並有違誠實信用原則而有權利濫用之情形，難謂允洽，自不生契約終止之效力。⑵被告大埔美公司經被告嘉義縣政府通知復工等改善事項
，是否足認未有具體改善作為？被告嘉義縣政府以此認被告大埔美公司有系爭契約第15.1.2.5條及15.1 .2.6條之重大違約事由，而為終止系爭契約之意思表示並撤銷被告大埔美公司相關特許權利，是否有理由？被告大埔美公司就本案園區興建期間請求展延24個工作月是否有理由？①被告大埔美公司與被告嘉義縣政府於98年5 月22日所
召開復工協議之協調會，作成被告大埔美公司應於98年5 月27日前復工提送後續工程之施工計畫與趕工計畫，並提送被告嘉義縣政府可接受之承諾書之結論後，被告大埔美公司旋於98年5 月27日以被證7 之函文提送上開協調會會議結論所要求之趕工計畫及承諾書等文件，詎被告嘉義縣政府以被證9 函覆不同意核備，其理由略以：被告大埔美公司所提送趕工計畫，並未涵蓋自償性工程之進度，且要求被告嘉義縣政府同意展延24個工作月，顯然被告大埔美公司應辦事項之各項自償性工程無完成能力，對於新接辦廠商資金籌措情形亦無提出各項說明，顯然接手廠商尚有疑慮。至於被告大埔美公司所提送之承諾書內容，除要求被告嘉義縣政府應協助事項外，並無提出被告大埔美公司對被告嘉義縣政府更多保證之承諾，顯得誠意不足。
②惟按BOT 案的精神在於廠商出資，替政府辦理公共建
設，故應以營運期及排除法令障礙、盡力協助廠商完成BOT 建案的方式回饋廠商合理投資報酬率，以達平等互惠雙贏之目的。然查，被告嘉義縣政府所提上開不同意核備之理由均非98年5 月22日協商會議結論事項，且被告嘉義縣政府就被告大埔美公司所提送之上開施工計畫暨趕工計畫及承諾書內容如仍有意見，本因秉持上開BOT 案平等互惠雙贏之精神，先與被告大埔美公司溝通協調才是，斷無未經溝通協調，即斷然遽以終止契約為解決問題之手段，罔顧被告大埔美公司已投注之資金與心力。更況，本件BOT 案之延宕尚非全可歸責於被告大埔美公司之因素所導致，已如前述。
③被告大埔美公司與被告嘉義縣政府於95年1 月13日簽
訂系爭契約，依契約第7.2.2 條規定：「乙方（指被告大埔美公司）應於契約生效日起三年內興建完成本計畫之公共設施，但經甲方同意展延者，不在此限。」興建期間至98年1 月13日即已屆滿。惟被告大埔美公司於興建期間遭逢上揭不可歸責之爭議性問題，致工程進度無法順利推展，均已如前述。是應認本案園區興建進度落後尚非可歸責於被告大埔美公司之事由所致，則興建期間自應有展延之必要。
④查依被告大埔美公司所提送被證7 之趕工計畫，業已
載明各細項工程之預定完成日期，故被告大埔美公司乃申請展延興建期間24個工作月，另參諸前述水土保持計劃及雜項執照業經冗長之審查過程，且被告大埔美公司復於被證7 其中承諾書表明同意營運期不隨同順延，故請求展延之期間，尚屬相當且公平合理。
⑤綜上所陳，被告嘉義縣政府固以其被證9 之函文表明
不同意核備被告大埔美公司所提送之趕工計劃及承諾書，惟其不同意核備之理由並非允當，難謂與98年5月22日所達成之協調會議結論意旨相符。是被告嘉義縣政府無正當理由不同意核備被告大埔美公司所提送之趕工計劃及承諾書，並進而以上揭被證10、11之函文表明終止系爭契約，致被告大埔美公司無法繼續本案園區興建工程之推展，自不能以此指為被告大埔美公司有經其通知改善而無具體改善作為之違約情事。從而，被告嘉義縣政府以被告大埔美公司有系爭契約第15.1.2.5條及第15.1.2.6條之重大違約事由，而為終止系爭契約之意思表示，即難認於法有據，應不生契約終止之效力。
⑶被告嘉義縣政府另案辯稱本件係由被告嘉義縣政府先行
投資15億元興建非自償性之公共設施，被告大埔美公司投資事項則為土地款之前期資金，其興建自償性設施之資金，則為完成園區公共設施工程後方行投入，此與被告大埔美公司所主張由民間先行出資，政府不事先支付任何費用，顯然不同，故本件與一般BOT 契約並不一樣，不能只基於保障民間經營的立場去思考云云，與事實尚有不符。? 說明如下：
①本件系爭投資案固區分為自償性設施及非自償性公共
設施等二大部分，其中非自償性公共設施部分係由被告嘉義縣政府出資、監督，而由被告大埔美公司細部設計並經由被告嘉義縣政府核定後施工。惟被告大埔美公司就本件系爭投資案迄另案起訴前已支出下列金額共計約二億九千一百五十九萬元（其餘投入之人力及其他成本暫不計入）：a 已繳予嘉義縣政府之履約保證金額：1 億5000萬元。b 已繳予嘉義縣政府之水土保持保證金金額約：8268萬元。c 已支出購買園區內國有土地四筆( 所有權人登記為嘉義縣政府) 金額約：473 萬元。d 已繳予嘉義縣政府用以支付台糖公司土地租金、權利金金額約：3675萬元。e 已繳予嘉義縣政府用以支付台糖公司地上物拆遷補償金額約：1743萬元。而被告嘉義縣政府迄另案101 年11月14日審理時卻僅撥付被告大埔美公司工程款1430萬0746元，根本非如被告嘉義縣政府所辯稱其已先行投資15億元云云。
②更況本件系爭投資契約係依促進民間參與公共建設法
所訂立，而促參法第一條：「為提升公共服務水準，加速社會經濟發展，促進民間參與公共建設，特制定本法。」其立法理由中亦述係參照「獎勵民間參與交通建設條例」所訂定等語，顯見被告大埔美公司另案起訴主張：「…次按民間參與公共建設案件與一般政府採購案件之性質牟異，質言之，一般政府採購案件係由政府出資採購廠商之產品或勞務，廠商僅賺取價差，相當於出賣人或承攬人；至於促參案件，以常見之BOT( Build , operate , and transfer ，即興建、營運、轉移) 為例，係由民間先行出資興建工程，政府不事先支付任何費用，而民間先行出資之代價，是取得相關工程之優先經營權，而由民間自行承擔營運之風險，待經營一段時間後，再將該工程之資產及經營權移轉給政府，而於民間經營期間，政府得坐享權利金，於經營期滿後，民間再將該項資產所有權及使用權移轉予政府，簡言之，此種工程模式之最終受惠者至終仍為政府本身，故為了鼓勵民間願意參與此類公共建設工程，自然必須顧及到民間業者於付出巨大成本後所能獲得之私益，即有一定之誘因，始能吸引民間投資，俾使此種工程模式得以順利推動。由是可知，關於BOT 之工程不得以一般承攬關係視之，更不應存有「政府為業主、民間企業為承攬人」之錯誤觀念，反而應以政府負有有效鼓勵、協助民間業者積極參與公共建設之義務，以遂其公共利益及平等互惠雙贏之目的，來檢視整個BOT 工程之執行，始符合促進民間參與公共建設法之最終立法精神，故如政府未盡上開有效鼓勵、協助民間業者積極參與公共建設之義務及兼顧公共利益及平等互惠雙贏之目的，動輒以民間業者違反契約而終止契約，即有權利濫用之情形， 應不生終止契約之法律效果。」、「…按BOT 案的
精神在於廠商出資，替政府辦理公共建設，故應以營運期及排除法令障礙、盡力協助廠商完成BOT 建案的方式回饋廠商合理投資報酬率，以達平等互惠雙贏之目的。…」亦適用於本件系爭投資契約糾紛之認定云云，並無違誤！③另被告嘉義縣政府另案辯稱：「…。且據查知，原告
於本案之工程投資，係由其下游營造廠商自行墊付自主施工，而非由特許公司付出資金周轉，故此才會造成開發進度緩慢。本案在原告不出資，反由未與被告簽約之施工廠商自行負擔施工資金且自主施工，而被告已支原告之工程款，原告又不支付於施工廠商，令施工廠商不敢再行投入。且被告又不同意原告監督付款，直接支付施工廠商工程款情形下，造成全區停工，故此自難認其有應予保護之處。…。」等語，並非事實，被告大埔美公司否認之，應請被告嘉義縣政府舉證以實其說。
④另查本件系爭投資契約之非自償性之公共建設工程由
被告嘉義縣政府出資15億元興建（費用由行政院農委會編列預算補助) ，自償性設施工程則由被告大埔美公司預計投入17.2億資金興建，可以顯見被告大埔美公司完成本案所投入之資金將大於政府出資，以本案開發目標及投入金額來看，被告嘉義縣政府本著地方經濟發展及主管機關，應協助民間開發商相關行政方面的協助，開發商願意投入如此龐大資金協助政府開發，雙方應為夥伴關係才能順利推動。非自償性之公共設施工程原屬基礎工程及假設工程( 工區圍籬、整地工程等) ，而按施工之工序本即應先行施作完成非自償性之公共設施工程後，始能依工程介面接續後續辦理自償性設施工程施作。被告大埔美公司依據協調會指示提出趕工計畫及進度表，按照融資作業順利進行情況下，後續工程本可順利推動，惟被告嘉義縣政府卻不同意被告大埔美公司之請求，且提出悖於系爭投資契約精神之請求，造成被告大埔美公司後續工進安排無法依據計畫執行。非自償性之公共設施工程部份雖名義上由被告嘉義縣政府出資（資金來源為行政院農業委員會分年編列之工程補助款，該補助款何時到位？何時可以撥付？皆屬未定數！），但實際上卻係由被告大埔美公司先行墊付工程款項後，再按工程進度比例向共同被告嘉義縣政府請款，在完成該工項驗收程序後請款時，最多亦僅請領到該工程款之67%(先扣除3%被告嘉義縣政府行政作業費，及30% 的工程保留款- 須待被告大埔美公司完成自償性所有工程建設及經共同被告嘉義縣政府驗收完成後，始得請領)，被告大埔美公司仍需先行支付巨額之工程費用，直至全部工程( 自償性及非自償性工程) 完工驗收後才能請領尾款（即30% 的工程保留款），被告大埔美公司根本無法由非自償性之公共設施工程中先行取得工程利益，甚至還受有先行墊付資金之利息及未驗收工程之管銷費用等損失，因此被告大埔美公司乃盡全力完成本開發案，並無不完成本案之理由，被告嘉義縣政府上開抗辯主張委無可採。
⑷被告嘉義縣政府辯稱本件係因可歸責於被告大埔美公司
之原因違反融資契約云云，與事實尚有不符。說明如下：
①本件被告大埔美公司與被告嘉義縣政府間就系爭投資
契約中有關被告大埔美公司需於系爭投資契約簽訂後一年內與融資機構簽訂融資契約之辦理情形如本院卷四第24至27頁）。
②依上開融資契約辦理情形所示，本件被告大埔美公司
自95年1 月13日與被告嘉義縣政府正式簽訂系爭投資契約後即開始積極依約與金融機關辦理相關融資手續，惟因被告嘉義縣政府未釋出地上權予被告大埔美公司，致相關融資手續之洽談進度停滯不前。嗣被告大埔美公司再於95年7 月間請求被告嘉義縣政府協助同意地上權設定轉讓，惟仍未獲被告嘉義縣政府同意，被告大埔美公司無法向融資銀行補件順利完成融資契約，故請求被告嘉義縣政府同意展延完成融資契約期限至96年12月底。嗣於96年10月經由當時縣長陳明文先生主持協調會議下，始同意將地上權設定釋出，讓被告大埔美公司得以完成融資銀行所要求之必要融資文件，惟辦理融資程序之時程約需數個月的作業時間，此為融資銀行必要之作業時間，非屬被告大埔美公司業務上之不積極作為，且被告嘉義縣政府遲至96年10月才因多次協調後始同意釋出地上權設定轉讓，顯與契約中被告嘉義縣政府應協助被告大埔美公司辦理融資等規定相悖。尤有甚者，被告嘉義縣政府嗣竟以此為由不同意被告大埔美公司展延融資契約期限，致被告大埔美公司無法完成相關融資手續，惟此乃均因被告嘉義縣政府之不當行使權利致令被告大埔美公司無法順利完成相關融資手續所致！非可歸責於被告大埔美公司！故被告嘉義縣政府主張因被告大埔美公司未依系爭投資契約之約定完成相關融資契約而終止(或解除) 系爭投資契約云云，並無理由！。
⑸被告嘉義縣政府另案辯稱本件係因可歸責於被告大埔美
公司之原因致施工進度落後、擅自停工云云，與事實尚有不符。蓋本件係因被告大埔美公司於開發過程中依規定辦理水土保持計畫及加強山坡地雜照申請遭遇諸如滯洪沉砂池位置調整、鄰近梅山斷層帶及私有地徵收等不可歸責於被告大埔美公司之爭議性問題，衍生後續上位計畫變更及冗長之審查時程；另施工區發現疑似新石器時代的文化遺物需立即停工等諸多影響工進因素，礙於相關法令規定與限制範疇下，導致實質開發工程無法順遂如期推展，因諸多不可歸責於被告大埔美公司之爭議性問題，致實質開發工程無法順遂如期進行，嚴重影響工進，導致施工進度落後，自難認被告大埔美公司有違約責任：
①按現行法令規定公共設施施作前，需依程序申領取得
執照始可動工，因本開發案開發過程中遭遇水土保持計畫滯洪沉砂池調整設置區位、鄰近梅山斷層帶及私有地徵收等不可歸責於被告大埔美公司爭議性問題，衍生後續上位計畫變更及雜項執照申請之冗長審查，於97年2 月13日始取得雜項執照。是扣除依相關規定不得施工之期間，被告大埔美公司實際得施作本開發案之期間僅剩約1 年，依據工程經驗需於1 年內興建完成本計畫三年之各項公共設施，顯非不合理。
②另被告大埔美公司於取得雜項執照後，就本園區各項
工程亦配合被告嘉義縣政府要求於97年4 月間全力趕工，實際工程進度皆超過預期進度，嗣於97年6 月間因本案水土保持計畫變更及施工區（工9 、工10）發現疑似新石器時代的文化遺物，對於影響區域依法需立即停工，而97年8 至9 月間適逢颱風雨季，造成工程無法全面推展。
③基於BOT 案之基本精神，被告嘉義縣政府（開發單位
）與被告大埔美公司（建設與營運單位）應屬合作伙伴關係，而非單純的定作人（被告嘉義縣政府）與承攬人（被告大埔美公司）關係；然反觀被告嘉義縣政府在其可主導的部分，卻未盡全力提供行政上的協助，反而處處阻撓，並把應屬開發單位之責任全數轉嫁到被告大埔美公司一方，顯乏誠信！④本開發案雖由被告大埔美公司進行細部設計（即水土
保持計畫），唯設計原則係遵依本案上位計畫內容及審查會委員意見進行修正及請領雜項執照。上位計畫內容及細部設計審查會委員皆由被告嘉義縣政府所規劃及委聘，被告大埔美公司依據上位計畫所提之細部設計遭審查委員質疑上開上位計畫及細部設計有安全疑慮後，經多次溝通無效，僅能依審查委員之意見函請被告嘉義縣政府核示是否同意變更上位計劃，經被告嘉義縣政府同意後，隨即採用變更上位計畫及進行修正細部設計之行政程序，惟上位計畫變更屬被告嘉義縣政府之行政權責，期間已造成審查時間之冗長；豈料經提出上位計畫變更申請後，被告嘉義縣政府所委聘之審查委員竟改變原意見認為上位計畫審查時已考量其安全性故不應更動，隨即又變更回原規劃設計，被告嘉義縣政府所委聘之審查委員如此反覆審查意見確令被告大埔美公司無所適從，且嚴重耗費作業期間，而上開審查乃屬被告嘉義縣政府行政程序之作業，被告嘉義縣政府為此審查單位中極具影響力之一環，然被告嘉義縣政府採應作為而不作為之態度，以致所有審查程序相當冗長，其時間之浪費自不可歸責被告大埔美公司負責。被告大埔美公司依規定取得雜項執照後始得據以施工，而被告大埔美公司在97年2 月間正式取得雜項執照後，如依契約規定於95年1 月13日簽約後三年內之興建期要完成全部設施，依施工慣例來說對於被告大埔美公司為一不合理之工期，被告大埔美公司亦有提出趕工計畫及進度表，實際證明被告大埔美公司確有能力及意願完成本案工程，惟被告嘉義縣政府於96年12月未同意本案融資展延，造成已進行中的融資作業無法順利完成，資金籌措不順對於工程推動自有相當決定性之影響，實際上此亦係因被告嘉義縣政府應作為而不作為及不當行使權利致被告大埔美公司受有極大之權益損失。顯見被告嘉義縣政府之主張終止系爭契約云云，應不生終止系爭契約之效力，更無本件原告等三人所主張之契約終止後工程收買款項之問題，是原告之主張並無理由，應請依法駁回之。
㈢系爭工程款債權尚未罹於時效消滅：
有關本件原告等三人之請求給付工程款是否已罹於時效消滅乙節，被告大埔美公司同意如原告等三人所主張之法律意見。
㈣另被告大埔美公司就有關原告等三人103 年12月16日民事起
訴狀事實及理由欄第五項所主張有關只有部分施作且尚未驗收結算完成之A111標、A112標、A132標、A135標、A174標工程款數額累計為70,782,779元云云，與事實不符。茲分項說明如下：
⒈有關A111標部分：被告大埔美公司已執行工程數量並扣除
應分攤費用及扣款項目後，被告嘉義縣政府應給付之工程款數額為36,009,015元。
⒉有關A112標部分：被告大埔美公司已執行工程數量並扣除
應分攤費用及扣款項目後，共同被告嘉義縣政府應給付之工程款數額為7,829,246 元。
⒊有關A132標部分：被告大埔美公司已執行工程數量並扣除
應分攤費用及扣款項目後，被告嘉義縣政府應給付之工程款數額為8,715,014 元。
⒋有關A135標部分：被告大埔美公司已執行工程數量並扣除
應分攤費用及扣款項目後，被告嘉義縣政府應給付之工程款數額為6,636,678 元。
⒌有關A174標部分：被告大埔美公司已執行工程數量並扣除
應分攤費用及扣款項目後，被告嘉義縣政府應給付之工程款數額為13,347,518元。
⒍以上只有部分施作且尚未驗收結算完成之A111、A112、A1
32、A135、A174標工程款數額累計應為72,537,531元（即36,009,015元+7,829,246元+8,715,014元+6,636,678元+13,347,518 元=72,537,531 元) 。
㈤被告嘉義縣政府於本件中所為抵銷抗辯，並無理由：
⒈被告大埔美公司就有關被告嘉義縣政府答辯主張被告大埔
美公司積欠其園區保全費用、臺糖土地使用費、環境污染費、違反環評罰款共計4727萬5744元，應由被告大埔美公司負損害賠償責任或負擔，自得主張抵銷云云。被告大埔美公司否認其主張為真正（或有理由），應由被告嘉義縣政府舉證以實其說。
⒉況：
⑴有關其104 年1 月23日民事答辯狀被證四附表中所列「
…第一筆臺糖使用費918,645 元、第二筆臺糖使用費8,136,740 元、第三筆臺糖使用費9,932,508 元…」應係由被告大埔美公司以被告嘉義縣政府名義墊付予臺糖公司，並非由被告嘉義縣政府繳納。
⑵又被告嘉義縣政府既主張其已於99年3 月15日終止系爭
契約，復主張上開自99年3 月15日後所生之①園區保全費用884 萬3813元；②臺糖土地使用費1898萬7893元、1500萬元；③環境污染費414 萬4038元；④違反環評罰款30萬元【總計主張抵銷金額為4727萬5744元】，應由被告大埔美公司負損害賠償責任或負擔云云，顯然自相矛盾，益無可採。
㈥另就有關本件原告等三人訴之聲明欄請求：「被告嘉義縣政
府應給付被告大埔美公司3,374,501 元，其中16,652,418元由原告鐵山營造公司代為受領、15,285,8 06 元由原告高貴玉代為受領及1,805,277 元由原告李文烈代為受領。」云云，並無理由：
⒈查本件被告大埔美公司一再主張系爭契約關係仍存續中，
此部分乃對被告大埔美公司有利，而本件原告等三人及被告嘉義縣政府均主張系爭契約業經合法終止乙節，則屬對被告大埔美公司不利益等情，已如被告大埔美公司前呈各書狀所載，是本件原告等三人之主張代位行使被告大埔美公司對被告嘉義縣政府之系爭契約終止後工程收買款項請求權云云，即屬被告大埔美公司所無之權利，且屬有害被告大埔美公司及其全體債權人利益事項，本件原告等三人之提起本訴即無理由。
⒉又退一步言，本件縱設系爭契約業經合法終止，被告大埔
美公司對被告嘉義縣政府果有如本件原告等三人所主張之系爭契約終止後工程收買款項請求權，然上開爭契約終止後工程收買款項債權亦為被告大埔美公司所有且屬其總債權人之共同擔保，而被告大埔美公司之債權人除本件原告等三人外，尚有其他債權人，且本件原告等三人之債權非屬優先債權，故本件系爭債權縱應由被告嘉義縣政府給付予被告大埔美公司而由本件原告等三人受領，亦非當然歸屬本件原告等三人所有，且不得由本件原告等三人依彼等所主張之債權比例分別受領。
㈦就有關本件被告嘉義縣政府辯稱：「…原告另主張…『A111
標』、『A112標』、『A132標』、『A135標』、『A174標』之工程款金額，此部分各標案均尚未驗收完成，且依前開契約規定，各標案須符合『繼續營運本計畫所必需且堪用之財產』，縱符合前開要件，被告嘉義縣政府亦僅『得』收買，而非『應』收買，前開標案均未達得驗收程度，屬不堪用之資產( A111標原擬予收買惟驗收多次未通過) ，被告嘉義縣政府無收買必要。嗣後與新開發商麗明公司簽立契約時，被告間對是否收買及收買金額仍有爭執，為免日後被告嘉義縣政府受有不利益，且此資訊亦應揭露予新開發商知悉，故將其納入開發成本，日後若經認定需價購或收買，此部分金額由新開發商負擔。…。」等語，並無可採。蓋：
⒈本件系爭契約關係仍存續中，未經合法終止等情，已如被
告大埔美公司前呈各書狀所載。故被告嘉義縣政府本無權將『A111標』、『A112標』、『A132標』、『A135標』、『A174標』等在建工程之工作物交付予參加人使用，被告嘉義縣政府、參加人麗明公司此部分有侵害被告大埔美公司對上開工作物所有權之情形。
⒉退一步言，本件縱設系爭契約業經合法終止，惟被告嘉義
縣政府之擬將『A111標』、『A112標』、『A132標』、『A135標』、『A174標』等在建工程之工作物交付予第參加人使用，亦應依約透過「收買」程序始得為之，殊不得未經被告大埔美公司同意或依約透過「收買」程序即擅自將上開在建工程之工作物交付予參加人使用，此舉嚴重侵害被告大埔美公司對上開工作物所有權！豈可將上開責任盡推諉予參加人？㈧並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利之判決，請准供擔保宣告免為假執行。
四、參加人則以:㈠依據被告大埔美公司與被告嘉義縣政府簽訂之「嘉義縣香草
藥草生物科技園區促進民間參與投資契約」10.3.2提前終止之補償規定：「本契約之一部或全部提前終止時，甲方如將繼續執行且認為乙方之資產中係繼續本計劃之興建、營運必要且堪用者，得收買之。」，參諸上開契約條款約定，必須符合『甲方如將繼續執行且認為乙方之資產中係繼續本計劃之興建、營運必要且堪用者，得收買之。』之要件，始得收買。
㈡有關「A111標」工程既未完成驗收程序，自不得請求給付工
程款。「A111標」、「A112標」、「A132標」、「A135標」、「A174標」等5 個工程，因參加人與被告嘉義縣政府所簽訂者係「嘉義大埔美精密機械園區二期委託開發、出售〈租〉及管理契約」，已由『香草藥草生物科技園區』變更為『精密機械園區』，二個園區使用目的不同，原規劃之管線不敷使用，已另行變更設計、規劃，原計劃目的變更，必須重新埋設管線及整地，並非繼續原計劃之興建，自不符合「嘉義縣香草藥草生物科技園區促進民間參與投資契約」10.3.2規定中『甲方如將繼續執行且認為乙方之資產中係繼續本計劃之興建、營運必要且堪用者，得收買之。』之要件，原告代位請求給付收買工程價款，實無理由。被告大埔美公司原來已整地部分，歷經數年地震、水患已雜草叢生，且二份契約園區屬性不同，參加人己重新規劃設計，需重新整地埋設管線，參加人已重新整地與埋設管線，被告大埔美公司施作之部分，參加人無法使用，被告嘉義縣政府及參加人就原告代位請求收買價購部分並無不當得利，併予敘明。
㈢否認原告自行製作之原證三及原告鐵山公司104 年4 月2 日民事準備書二狀所附原證四之真正，形式與實質均予爭執。
㈣被告嘉義縣政府與大埔美公司間簽訂之契約，已由被告嘉義
縣政府於於98年7 月3 日以府城開字第0000000000號函終止契約，契約終止後，如符合「嘉義縣香草藥草生物科技園區促進民間參與投資契約」10.3.2條款之規定，始得請求收買，且條文係約定『得』收買，而非『應』收買，被告嘉義縣政府自有決定是否予以收買之權利，並非一提出即應收買，且需符合繼續「本計劃之興建、營運必要及堪用者」之要件。況本件工程於另被告大埔美公司收受98年7 月3 日終止函後即終止，縱有收買之必要，亦應於另被告大埔美公司收受98年7 月3 日終止函後二年內請求收買，本件已罹於二年之請求收買時效，被告嘉義縣政府已主張時效抗辯，原告代位請求給付收買價款為無理由。
㈤又「沒收押標金部分，係因採購契約履約問題所生之爭議，
屬私權糾紛而非公法爭議，行政法院無審判權，應以裁定駁回。．．．」。最高行政法院93年2 月份庭長法官聯席會議
〈二〉決議文足供參照。又「政府採購法第74條規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」採購申訴審議委員會對申訴所作之審議判斷，依同法第83條規定，視同訴願決定。準此，立法者已就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，規定屬於公法上爭議，其訴訟事件自應由行政法院審判。機關依政府採購法第50條第1 項第5 款取消廠商之次低標決標保留權，同時依據投標須知，以不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯情形，認廠商有同法第31條第2 項第8款所定有影響採購公正之違反法令行為情形，不予發還其押標金。廠商對不予發還押標金行為如有爭議，即為關於決標之爭議，屬公法上爭議。廠商雖僅對機關不予發還押標金行為不服，而未對取消其次低標之決標保留權行為不服，惟此乃廠商對機關所作數不利於己之行為一部不服，並不影響該不予發還押標金行為之爭議，為關於決標之爭議之判斷。因此，廠商不服機關不予發還押標金行為，經異議及申訴程序後，提起行政訴訟，行政法院自有審判權。至本院93年2 月份庭長法官聯席會議決議之法律問題，係關於採購契約履約問題而不予發還押標金所生之爭議，屬私權爭執，非公法上爭議，行政法院自無審判權，與本件係廠商與機關間關於決標之爭議，屬公法上爭議有間，附此敘明。」，最高行政法院97年5 月份庭長法官聯席會議（二）決議文足供參照。參諸上開決議文，機關訂立之本件契約應屬私經濟範籌，應適用民法之相關規定，故本件無論係基於承攬契約關係之工程款或收買之買賣貨款請求權，請求權時效均係二年，故退而言之，縱認本件應予收買，惟已因罹於二年之請求權時效，被告嘉義縣政府既已主張時效抗辯，原告主張代位請求給付收買價款或給付工程款即無理由。
㈥並聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：㈠按依民法第242 條及第243 條但書規定，代位債務人行使權
利，不得將被代位人（即債務人) 列為共同被告，否則應將其對於債務人部分之訴，予以駁回（最高法院64年度第5 次民庭庭推總會議決定㈠參照）。本件原告主張依民法第242條規定代位其債務人大埔美公司行使權利，將其債務人大埔美公司列為被告，又未陳報有何訴訟標的，依照上開說明，原告對被告大埔美公司之訴部分應予駁回。
㈡復按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。是代位權之客體須非債務人之專屬權。原告主張其得代位行使大埔美公司對被告嘉義縣政府之權利，然為被告所否認，被告大埔美公司辯稱：其並無主觀上怠於行使權利之情事，原告主張代位行使系爭工程款債權，並無理由，被告嘉義縣政府辯稱：被告大埔美公司雖未向被告嘉義縣政府主張工程款債權，但一再主張與被告嘉義縣政府間之契約關係存在，因無力繳納裁判費而遭駁回，故被告大埔美公司並未怠於行使權利，且原告所為主張應屬民法第242 條但書規定『專屬於債務人本身者』，而不得代位主張等語，兩造各執一詞。本院經查：依促進民間參與公共建設法第51條規定：「民間機構依投資契約所取得之權利，除為第52條規定之改善計畫或第53條規定之適當措施所需，且經主辦機關同意者外，不得轉讓、出租、設定負擔或為民事執行之標的。民間機構因興建、營運所取得之營運資產、設備，非經主辦機關同意，不得轉讓、出租、設定負擔。違反前2 項規定者，其轉讓、出租或設定負擔之行為，無效。民間機構非經主辦機關同意，不得辦理合併或分割。」，該條係為維護公共利益而設。而被告嘉義縣政府與大埔美公司訂立之系爭契約第4.2.1亦依此意旨加以約定「⒈乙方（即大埔美公司）依本契約所取得興建營運本計畫之權利，不得轉讓、出租、設定負擔或為民事執行之標的。⒉乙方（即大埔美公司）因興建營運或開發本計畫所取得之資產、設備及權利（包括地上權），非經甲方（即嘉義縣政府）同意，不得轉讓、出租或設定負擔。」，有系爭契約附卷可稽（見本院卷一第66頁反面）。且被告大埔美公司曾以債權轉讓切結書，將系爭契約工程款（補助款）債權及履約保證金債權讓與原告鐵山公司，原告鐵山公司訴請被告嘉義縣政府給付工程款，因該債權有不得讓與之特約，且原告鐵山公司於受讓該債權時，知悉該不得讓與之特約，非善意之第三人，並無民法第294 條第2 項之例外情形，故被告大埔美公司與原告鐵山間前揭債權讓與之約定，對於被告嘉義縣政府並不生效力，經本院判決敗訴確定，有本院99年度建字第4 號民事判決1 份附卷可稽（見本院卷一第18至33頁）。準此，被告大埔美公司依系爭契約所取得對被告嘉義縣政府得主張之權利，核其性質自有行使之專屬性，故原告所為代位行使被告大埔美公司對被告嘉義縣政府之權利，核屬民法第242 條但書規定『專屬於債務人本身之權利』，而不得代位行使，原告主張其得代位行使云云，並無可採。
㈢再按債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非
自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院49年台上字第175 號判例要旨參照）。原告主張：倘鈞院認為原告等人依據系爭契約請求尚難謂有據，然被告大埔美公司於被告嘉義縣政府終止系爭契約前已施作完畢部分，對於被告嘉義縣政府於重新發包後亦繼續受有該施作之利益，被告嘉義縣政府未就被告大埔美公司於終止契約前已施作部分計給費用，顯然亦有不當得利之情事，被告大埔美公司亦得本於不當得利之法律關係為主張云云，然被告大埔美公司已施作部分，其相關權利義務之歸屬，悉依系爭契約而定，既有系爭契約為依據，難認被告嘉義縣政府對被告大埔美公司有何不當得利，而原告未舉證證明被告嘉義縣政府有何無法律上之原因，受有何利益，致被告大埔美公司受有何損害，既無證據證明被告大埔美公司對被告嘉義縣政府有不當得利返還請求權，則原告代位行使被告大埔美公司對被告嘉義縣政府之不當得利返還請求權，亦屬無據。
㈣綜上所述，本件原告主張代位行使被告大埔美公司對嘉義縣
政府之權利，因不符代位權之要件。從而，原告提起本訴，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌結果均不影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第85條第1 項前段、第86條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 17 日
民一庭法 官 黃茂宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 17 日
書記官 林秀惠