臺灣嘉義地方法院民事判決 104年度重訴字第22號原 告 鐵山營造工程有限公司法定代理人 林茂森訴訟代理人 林雅儒律師複代理人 林美津原 告 高貴玉
李文烈前列二人共 同訴訟代理人 林見軍律師被 告 嘉義縣政府法定代理人 張花冠訴訟代理人 劉烱意律師複代理人 劉育辰律師被 告 大埔美開發股份有限公司法定代理人 潘忠豪訴訟代理人 游琦俊律師上列當事人間請求給付款項事件，本院於民國105年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹拾貳萬捌仟捌佰陸拾肆元由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
(一)緣原告鐵山營造有限公司（下稱鐵山公司）、高貴玉、李文烈均為被告大埔美開發股份有限公司（下稱大埔美公司）之債權人，原告三人對於被告大埔美公司未獲清償之債權額分別為新台幣（下同）223,383,549 元、205,073,487 元及24,195,307元，此為被告大埔美公司所不爭執，並有本院99年度司執東字第11743 號強制執行案件分配表記載分配後不足額可稽。原告鐵山公司曾主張本於98年4 月3 日為被告大埔美公司所簽立之債權轉讓切結書，請求被告嘉義縣政府給付
1 億671 萬8645元之款項，經本院以99年度建字第4 號判決駁回原告鐵山公司之訴確定。被告嘉義縣政府該上開案件中自承其驗收通過工程Ａ133 標，工程款經結算為13,815,932元。原告請求強制執行上開工程款，經本院103 年司執東字第45134 號受理在案。詎被告嘉義縣政府於104 年2 月6 日主張Ａ133 標其工程款請求權因二年間不行使而消滅，惟被告嘉義縣政府並未舉證說明該債權在何時間點處於可得行使之狀能。且上開Ａ133 標工程因被告嘉義縣政府終止與被告大埔美公司之合約後，另產生收買之法律關係，因收買後所生對價給付之請求時點，當然重行起算。
(二)按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」民法第242 條定有明文。查原告鐵山公司等三人均為被告大埔美公司之債權人，債權迄今仍未獲全數清償，而被告大埔美公司對於被告嘉義縣政府尚有上述之債權，然卻怠於行使，是原告鐵山公司等三人為保全債權，自得依民法第242 條規定代位被告大埔美公司行使對於被告嘉義縣政府之債權，茲說明如下：
1.查被告嘉義縣政府自承「被告大埔美公司未向被告嘉義縣政府主張工程款債權」，且被告大埔美公司就本案原告鐵山公司等三人主張其對於被告嘉義縣政府之上述債權，未提出訴訟請求，亦為被告大埔美公司所不否認，足見被告大埔美公司確有怠於行使本案原告等所主張其對於被告嘉義縣政府就Ａ133 標債權之情事，是原告鐵山公司等三人依法代位請求應屬適法有據。
2.次查，被告嘉義縣政府及大埔美公司抗辯大埔美公司並未怠於行使權利，故原告等人不得代位行使云云，然查，所謂怠於行使權利，係指有此權利可行使而不行使，是被告大埔美公司是否有怠於行使權利之情事，自應以本案原告等人所主張代位行使A133標工程之權利，被告大埔美公司是否已有積極對於被告嘉義縣政府為行使而為判斷，然並未見被告大埔美公司提出其已向被告嘉義縣政府為積極主張行使本案原告等人代位行使之權利之證明，是自難認被告大埔美公司無怠於行使權利之情事。被告嘉義縣政府關於被告大埔美公司雖未向其主張工程款債權，但一再主張其與被告嘉義縣政府間之契約關係存在，被告大埔美公司並未怠於行使之抗辯，乃被告大埔美公司主張被告嘉義縣政府終止其等間系爭契約並非有據，而請求確認其等契約關係仍存在，與本案原告主張被告大埔美公司怠於行使其對被告嘉義縣政府就Ａ133 標工程之債權實屬二事。且被告於鈞院庭訊時亦稱「Ａ133 標確實是依據契約7.9.5 條向嘉義縣政府請領，與契約有無終止無關」，是不論被告嘉義縣政府與大埔美公司間之系爭契約是否終止，均無礙被告大埔美公司行使其對被告嘉義縣政府就Ａ133標工程之債權。
3.且查，被告嘉義縣政府主張其已於98年7月3日會議中終止與被告大埔美公司間之系爭契約，被告大埔美公司雖抗辯被告嘉義縣政府終止契約不合法，然迄今仍未見被告大埔美公司對於被告嘉義縣政府提出「確認其等間之契約關係仍然存在」之案件已合法繫屬於法院之證明，是被告大埔美公司空言主張被告嘉義縣政府終止契約不合法，其與被告嘉義縣政府間之契約關係猶仍存在，並執此為由否認原告等人所主張之契約終止後之工程收買款項請求權存在云云，自無理由。
4.查原告等三人係代位被告大埔美公司行使其對於被告嘉義縣政府之權利，與被告嘉義縣政府所援引促進民間參與公共建設法第51條及被告嘉義縣政府與大埔美公司系爭契約第4.2.
1 條約定不得轉讓、出租、設定負擔或為民事執行之標的，亦屬二事，且參諸學者孫森焱見解，原告等人代位行使被告大埔美公司之權利時，由於行使權利之效果，仍歸被告大埔美公司，尚不發生債權讓與間題，與被告嘉義縣政府所引上開約定亦不牴觸，自得代位行使，自非屬民法第242 條但書所指「專屬於債務人本身之權利」，被告嘉義縣政府執99年度建字第4 號判決認定被告大埔美公司與原告間債權讓與約定不生效力為由主張本院原告之權利係屬民法第242 條但書規定之「專屬於債務人本身者」云云，自非可採，兩造間另案鈞院104 年度重訴字第10號判決執上開理由駁回原告等人代位請求之主張，亦顯有法律上之違誤。
5.綜上，原告鐵山公司等三人提起本案訴訟代位被告大埔美公司行使其對於被告嘉義縣政府之債權，應屬適法有據。
(三)被告嘉義縣政府抗辯原告本案代位請求之債權業已罹於時效云云，並非可採：
1.被告嘉義縣政府先主張Ａ133 標工程於99年11月16日，自斯時起算已罹於二年時效，惟Ａ133 標工程雖於99年11月16日決算，然因砂石材料單價有爭議，致未能確定決算金額，被告嘉義縣政府主張自斯時起算即無理由。嗣被告嘉義縣政府改主張Ａ133 標雖於99年11月16日決算，然因砂石材料單價有爭議，至100 年5 月16日大埔美公司始發文同意依據監造公司建議價格調整，故Ａ133 標工程請求權時效應自100 年
5 月16日起算，已罹於時效，惟參諸被告嘉義縣政府於另案鈞院99年度建字第4 號案件中之主張及所提出被告大埔美公司100 年6 月15日請求同意辦理工程驗收結算書、工程驗收決算書審核之公文，足證迄100 年6 月30日被告嘉義縣政府仍未確定Ａ133 標決算金額，被告大埔美公司尚不得請款，是被告嘉義縣政府主張Ａ133 標款項請求權時效應自100 年
5 月16日起算，亦非可採。被告嘉義縣政府又主張A133標工程請求權時效應自嘉義縣政府就決算書同意備查並函知被告大埔美公司後起算，故應於100 年9 月26日起算云云，惟被告嘉義縣政府抗辯被告大埔美公司係依其等間契約7.9.5 條請款，而參諸該條約定，可知被告大埔美公司於被告嘉義縣政府核定竣工結算額度後，被告嘉義縣政府尚需考量政府預算實際撥付時程，故被告嘉義縣政府所辯顯與其等間約定不符。
2.次查，原告李文烈前於98年11月3日即就「被告大埔美公司對於被告嘉義縣政府關於嘉義香草藥草生物科技園區之工程款」聲請追加執行，其中即包含本案請求之Ａ133 標款項，嗣鈞院於98年11月9 日核發扣押執行命令禁止債務人大埔美公司收取對第三人嘉義縣政府之嘉義香草藥草生物科技園區工程款債權或為其他處分；於條件成就或期限屆至得收取時，第三人嘉義縣政府亦不得對債務人大埔美公司清償，是鈞院上開扣押命令效力自及於執行程序終結前，被告大埔美公司對被告嘉義縣政府就系爭工程條件已成就或期限已屆至之債權，而執行程序直到103 年9 月24日才做成分配表，若在上開期間Ａ133 標工程如被告嘉義縣政府所辯於103 年9 月
6 日被告大埔美公司即可請款，即屬在受查封執行之列，且由被告嘉義縣政府99年8 月24日、99年12月2 日函覆鈞院表示「本府刻正辦理與大埔美開發股份有限公司間資產清算事宜，其中五標工程已陸續辦理初驗、複驗事宜，俟99年10月底完成驗收及相關款項之清算後，再另函通知鈞院」、「本府與大埔美開發股份有限公司辦理資產清算，今日已完成Ａ133 標等4 標驗收，正辦理簽付款作業，屆時將函復貴處工程驗收款項金額」等語，足見被告嘉義縣政府對於執行程序終結前被告大埔美公司對於被告嘉義縣政府已完成驗收得請領之款項及Ａ133 標款項於驗收完畢應付款時應繳付鈞院亦知之甚稔，且被告嘉義縣政府繳付與鈞院之Ａ171 、Ａ17
3 標工程亦均係於98年11月9 日扣押命令後始完成驗收，被告嘉義縣政府亦將工程款繳付鈞院，是被告嘉義縣政府抗辯Ａ133 標係於98年11月9 日扣押命令後始完成驗收，不為查封效力所及云云，自非可採，被告嘉義縣政府未將Ａ133 標款項繳付執行法院，自有行政怠惰或故意違法之缺失，惟仍無礙Ａ133 標已有受查封執行而中斷時效之事實，亦無罹於時效之情。
3.況查被告嘉義縣政府與大埔美公司所簽訂之系爭契約，參諸該合約內容，主要涉及有Build （興建）、Operate （營建）、以及Transfer (移轉），此與B0T 之主要精神即「公共工程建設計晝由政府機關擬訂，並交由民間投資興建與經營，在民間經營一段時間後再交回國家經營」之情況相符，故系爭契約應屬大埔美香草藥草生物科技園區B0T 開發性質，茲先敘明。次查、B0T 係由政府規劃之公共工程建設方案，再交由民間來投資興建，並於經營一定時間後，再移轉由國家接手經營之一種政府與民間之合作模式，政府藉由民間的資金來興建公共工程，以減輕政府財政壓力，而民間投資者亦可因投資經營而獲利，以達政府與民間雙贏的模式，B0T之主要契約，在訂定興建營運契約之階段中，分為兩個階段，第一階段係「特許之行政處分」，於促進民間參與公共建設法中稱為「評定為最優案件申請人」，即由主管機關將建設之興建、營運規劃內容以及申請人之資格條件等相關事項，公告徵求有意參加公共建設之人提出申請，再依據促進民間參與公共建設法第44條之規定，按公平原則從中挑選、審查出最合適之民間機構，此甄選、評定出最優案件申請人之行為乃一行政處分，並涉及評審獲甄審委員會之「判斷餘地」。而在第二階段中，政府按照前開之行政處分，在一定法律條件下，與取得核准興建之民間機構簽訂投資契約，然所簽訂之投資契約究竟屬何種法律性質，向來眾說紛紜，初步分為「私法契約說」與「公法契約說」之爭。實務上，高等行政法院94年度訴字第752 號判決，在程序上採取「修正式之雙階理論」，即「行政處分+ 行政契約」程序，認定甄審公告屬於具有第三人效力之行政處分，將投資契約定性為行政契約，是原告等人主張系爭契約應屬行政契約。而關於「行政契約」內容之債權債務請求權及行政程序法第146 條第
5 項之補償金請求權，法務部前曾於95年01月03日以法律字第0000000000號函覆明確指出其消滅時效為五年。是以原告等人主張被告大埔美公司本於系爭契約得對於被告嘉義縣政府主張之請求權時效應為五年，自無被告嘉義縣政府所辯罹於消滅時效之情事。
(四)再查，被告嘉義縣政府對於被告大埔美公司就Ａ133標工程可得請領款項為1327萬4336元並不爭執，其主張對於被告大埔美公司有下列債權並主張與本案原告等人之請求互為抵銷，抵銷後被告大埔美公司對其即無債權存在云云，並非可採：
1.被告嘉義縣政府主張扣除99年12月至101年10月園區保全費計495萬0397元部分：
乃被告嘉義縣政府自行僱聘保全支出之費用，是本於債之相對性即應由被告嘉義縣政府自行負檐，且被告嘉義縣政府前於另案主張其與被告大埔美公司於98年7月3日會議中確認終止契約，是終止後被告嘉義縣政府支付之保全費用豈有要求被告大埔美公司負擔之理，加以被告嘉義縣政府亦未說明其扣除之依據，是被告嘉義縣政府主張應扣除此部分費用，自難認有據。
2.被告嘉義縣政府主張扣除99年12月至101年4月台糖土地使用費1500萬元部分：
被告嘉義縣政府一再主張其於98年7月3日已合法終止與被告大埔美公司間之契約，是99年4 月份以後所產生之土地使用費即應由被告嘉義縣政府自行負擔，豈有要求被告大埔美公司負擔之理，且被告嘉義縣政府對於其終止合約後何以得要求被告大埔美公司負擔台糖土地使用費，亦未見提出主張之依據。況被告嘉義縣政府關於其於97年起至101 年4 月代被告大埔美公司墊付台糖土地使用費之主張，被告大埔美公司表示上開費用係由被告大埔美公司以被告嘉義縣政府名義墊付予台糖公司並非由被告嘉義縣政府繳納，是被告嘉義縣政府主張上開費用由其繳納，被告嘉義縣政府自應就其確有實際支出繳納之事實負舉證責任。倘台糖土地使用費確為被告嘉義縣政府支出，被告嘉義縣政府必然會有縣庫支出明細可憑，被告嘉義縣政府迄今仍未提出縣庫支出憑證，自難認其主張該費用係由其支出係屬可採。
3.綜上，被告嘉義縣政府主張其對於被告大埔美公司有上開債權存在均非可採，從而，被告嘉義縣政府主張以上開債權與原告本案請求金額互為抵銷，自亦非可採。況被告嘉義縣政府於本案主張抵銷之債權，業已於兩造間另案104 年度重訴字第10號民事案件中提出與該案原告等人主張之債權互為抵銷，參照最高法院50年度台上字第291 號判例意旨，抵銷之性質屬於形成權，且為消滅債務之單獨行為，倘該抵銷債權存在（原告否認之），則被告嘉義縣政府於另案一經提出主張抵銷即消滅債務之效果，是被告嘉義縣政府於本案再執相同之債權主張抵銷，顯係以同一債權為重複抵銷抗辯，非法之所許，不得再主張抵銷。
4.參照被告嘉義縣政府於鈞院100年度重訴字第19號案件中101年3 月19日函覆鈞院表示之內容及檢附抵扣2728萬4647元費用之說明，即已包含被告嘉義縣政府本案主張抵銷之園區保全費用495 萬0397元、台糖土地使用費1500萬元，是被告嘉義縣政府就本案主張抵銷款項已自前於執行程序中繳付鈞院執行處之「Ａ101 、Ａ102 、Ａ103 、Ａ104 、Ａ171 、Ａ
173 、Ａ175 標結算工程款共7444萬5828元中先行抵扣後始將餘款3282萬435 元繳付鈞院（註：嘉義縣政府於上開函文稱扣抵後餘款為3286萬435 元，而參諸分配表附註欄記載，其短少40000 元依嘉義縣政府稱係違反空氣污染防制法環保局裁處罰款），是被告嘉義縣政府於本案再提出主張抵銷，顯係重複扣抵。
5.又依被告嘉義縣政府與被告大埔美公司間系爭契約第11.2條約定：「乙方（即被告大埔美公司）應於簽署本契約之同時提供新台幣一億五千萬元之履約保證金，以作為對本計畫興建營運期間履行一切本契約責任等之保證。」、另11.5.1條約定：「如乙方有甲方（即被告嘉義縣政府）同意自行中止，或其他違約情事致甲方終止本契約之一部或全部，或乙方未依規定移轉或拆除資產時，甲方得逕行沒收履約保證金之一部或全部作為懲罰性違約金或損害賠償」。被告大埔美公司前於締約時已繳付履約保證金1億5千萬元，而被告大埔美公司係依契約第11.5.1條規定沒收被告大埔美公司所繳履約保證金之全部，而被告嘉義縣政府於本院99年度司執字第11
743 號執行案件中，亦曾於99年12月2 日發函向本院執行處稱：「另履約保證金1,5 億元本府全數沒收」，是退萬萬步言，縱認被告嘉義縣政府本案主張其對於被告大埔美公司之抵銷債權為可採，其全部金額不過為4727萬5749元（且其中2732萬4647元，被告嘉義縣政府已自行從繳付本院之款項中先行扣抵，詳如前述），而被告嘉義縣政府已沒收履約保證金1 億5 千萬元充作損害賠償，是被告嘉義縣政府於本案中一再主張因被告大埔美公司違約致其終止契約，其因而對於被告大埔美公司得主張之損害賠償債權縱認可採，亦已從沒收之履約保證金1.5 億元獲得填補，是被告嘉義縣政府復再提出主張抵銷，顯係重複扣抵，自亦非可採。
(五)並聲明：
1.確認被告大埔美開發股份有限公司對被告嘉義縣政府就『嘉義縣香草藥草生物科技園區促進民間參與投資契約』之Ａ13
3 標工程項目有新臺幣13,274,336元之債權金額存在。
2.被告嘉義縣政府應給付被告大埔美公司13,274,336元，其中
49.35 ％由原告鐵山營造公司代為受領、45.3％由原告高貴玉代為受領及5.35％由原告李文烈代為受領。
3.訴訟費用由被告負擔。
4.願供檐保請准為假執行之宣告。
二、被告嘉義縣政府則以：
(一)本件被告間契約業已合法終止：
1.被告大埔美公司工程進度嚴重落後終止契約：被告大埔美公司工程遲延狀況詳如工程稽催大事紀所載，可證工程進度嚴重落後，屢經被告嘉義縣政府稽催後均不趕工，甚至於97年10月1 日起逕自停工，至此被告嘉義縣政府仍盡力催促復工並未解約，惟其仍拒不理會。98年5 月15日被告嘉義縣政府雖擬簽辦終止契約，然仍於98年5 月22日努力與被告大埔美公司達成復工協議。不料被告大埔美公司未依復工協議履行，為此被告嘉義縣政府於98年7 月3 日以被告大埔美公司施工進度落後且未經縣府同意逕行停工為由，以府成開字第0000000000號函文依系爭契約第15.2.2.7終止契約並撤銷興建權及營運權。
2.工程進度落後可歸責於被告大埔美公司：被告大埔美公司雖以水土保持計畫變更、施工區內發現新石器時代文化遺物、鄰近梅山斷層、私人土地未經徵收等為由，主張工程進度落後為不可歸責，被告嘉義縣政府應給予24個工作月展延云云，惟查：
(1)有關水土保持計畫變更部分：依水土保持計畫審核及實施作業流程圖、山坡地建築物申請重點流程，受山坡地建築管理辦法第3 條、水土保持法第24條、水土保證金繳納及保管運用辦法第3 條等規定限制範圍內之工程，被告大埔美公司需取得雜項執照並繳納水土保證金取得水土保持施工許可證後始得施工，另依兩造契約5.1.2 『本計畫之所需證照應由乙方向相關主管機關提出申請，甲方得協助乙方與各主管機關說明及釐清相關問題。但乙方應自行負責證照、許可之取得並掌控時程。』，被告大埔美公司為水土保持義務人，依法其應提出水土保持計畫，合先敘明。該水土保持計畫由被告嘉義縣政府於95年5 月委託嘉義大學審查，審查過程中被告大埔美公司之水土保持計畫多有錯誤及缺漏，以致審查達六次始於95年11月2 日核定。關於被告大埔美公司稱『審查委員建議調整永久性滯洪沉砂池位置』乙節，實則被告大埔美公司設計顧問專業能力不足，其對於委員詢問滯洪沉砂池安全性相關疑問皆無法提出相關數據與完善設計。為此被告大埔美公司自行更改其水土保持計畫，但其更改後水保計畫之土地使用配置與原使用分區計畫不同，為此其於95年8 月28日大埔美發字第95027 號函函詢被告嘉義縣政府是否同意依其水土保持計畫內容變更使用分區計畫，被告嘉義縣政府於95年9 月22日函覆略以『大埔美擬變更原核定內容乙案，因水保計畫有安全性考量，同意變更使用分區計畫』。因變更土地使用分區計畫須經內政部區域計畫委員會審查，被告嘉義縣政府旋即提交審查，內政部區域計畫委員會於96年8 月16日進行審查。故此原土地使用分區計畫須變更，係因被告大埔美公司製作之水保計畫與原使用分區不符所致，被告大埔美公司持前開內政部會議紀錄主張其係依會議決議辦理水保變更，顯有誤解。嗣於96年9 月14日會議決議『原核定水土保持計畫書滯洪沉砂池之位置，已做全面性考量，建請水土保持義務人（即大埔美) 在不變更…○○○區○○○○路東側邊坡穩定安全性之原則下，進行本案水土保持計畫變更設計…』。被告大埔美公司遲至96年12月5 日始以大埔美發字第96273 號函檢送水土保持計畫第一次變更報告，又其請求變更水保監造技師該案於96年12月31日核備。被告嘉義縣政府於97年2 月4 日送交國立嘉義大學審查，惟因被告大埔美公司之水土保持計畫多有缺漏及錯誤，又歷經97年2 月15日、3 月12日、5 月1 日、6 月13日、7 月7 日之審查，後被告大埔美公司於97年9 月11日提出核定本，被告嘉義縣政府於97年10月7 日核定。承上可知，原使用分區計畫並無錯誤，倘被告大埔美公司委託之設計顧問能力充足，95年5 月第一次審查之初提出說明、設計、數據完備之水土保持計畫，應不至於發生修改水保計畫導致土地使用分區與原始分區不符，而須送內政部變更原使用分區計畫。故前開事項之發生實肇因於被告大埔美公司水保計畫之瑕疵。由於前開核定之水保計畫與原核定細部計畫不同，被告嘉義縣政府無法核發全區雜項執照，經協議後被告嘉義縣政府同意先行核發土地使用變更部分以外工程項目之雜項執照，且同意被告大埔美公司得不停工持續辦理變更，此有96年府城建字第0000000000號函、96年11月9 日府城建字第0000000000號函為證。
而被告嘉義縣政府水保機關於96年5 月15日以府水保字第0000000000號函要求被告大埔美公司繳交水土保持保證金，但其遲至半年後才以97年1 月7 日大埔美發字第97006 號函繳交水土保持保證金以取得水土保持施工許可，被告嘉義縣政府則於97年2 月核發第一階段雜項執照。承上論述，該其遲延應歸責於被告大埔美公司之水土保持計畫缺漏及遲延繳交水土保持保證金。此外被告大埔美公司於96年2 月即已進場施工，並無因上述水保計畫變更而停擺工程，併予敘明。
(2)有關鄰近梅山斷層情事說明：本園區鄰近梅山斷層為眾所周知之事實，被告嘉義縣政府於報編階段均已進行相關調查檢測定位，並配合法規規範退縮距離之最嚴格標準，於園區最鄰近斷層處設置深度達100 公尺之公園綠地做為隔離，本開發案招商時，相關資訊均已揭露於個檔及報告中，被告大埔美公司不能主張不知情。被告大埔美公司需要提送各類報告書件送審，各審查單位或委員會曾對梅山斷層帶詢問，被告大埔美公司答覆說明薄弱，不能解審查委員疑問，經被告嘉義縣政府開發單位主管提出前階段所作調查及報告後即獲認同，並未衍生上位計畫變更事宜。綜上足認，被告大埔美公司委託技術顧問本身專業能力不足，又被告嘉義縣政府協助提出相關調查及報告後即獲認同，並未因此造成上位計畫變更或延宕，被告大埔美公司以此為其遲延工期之理由，顯不可採。
(3)有關園區內私有土地徵收部分：園區內雖有一筆面積0.13公頃私有土地須依法徵收，但其上為鄭氏家族墓地，所有權人眾多且被告嘉義縣政府於辦理土地徵收相關說明會時，鄭氏家族強烈抗議，被告嘉義縣政府遂緩辦土地徵收，請被告大埔美公司研擬變更土地使用計畫之可行方案，以免造成開發紛爭。該用地僅與園區整地工程有關，又園區整地工程於該地號周邊整地前後高差甚小，幾乎僅為地表整平工作而已，因此被告嘉義縣政府指示被告大埔美公司將該地號暫以施工圍籬阻隔，暫緩該用地施工，並請其研擬土地使用計畫變更方案。然被告大埔美公司就私有土地徵收爭議性問題，從未提出過尚未計畫變更之任何書件，此部分並未影響工程進度。
(4)有關施工區內發現疑似新石器時代文化遺物部分：被告大埔美公司於97年6 月30日於工九、工十兩區發現疑似文化古蹟，並依文化資產保存法申報停工。被告嘉義縣政府依法交由主管機關辦理鑑定相關工作並請被告大埔美公司趕工，嗣後被告大埔美公司則函文說明已將施工機具移至未受影響區域繼續施工。被告大埔美公司主張『疑似古蹟遺址停工區域涵蓋範圍達總工程量25% 』，惟經查工九、工十面積僅7.51公頃，縱加計周邊路帶、道路、停車場面亦僅11.1公頃，占全區面積12.8% ，全部範圍內工程數量約為全工程數量之7.71% 。再者，實際上被告大埔美公司當時僅完○○○區○○○○道路、排水、汙水管線及其他零星工程（主要為施工圍籬及工務所）之細部設計並獲核定，其他工程均未通過審查，尚無法開工。而已核定標別部分，本開發案自96年11月○○○區○○道路排水工程、97年3 月核定汙水管線工程及其他零星工程，依本投資契約之作業程式，應於設計核定文到日起30日內申報開工，惟至97年6 月發現疑似文化古蹟時，多項工標為逾期未開工之情況，根本與有無發現疑似文化古蹟無關；而被告大埔美公司即便有申報開工之標別，出工情況亦不佳，全案自開發至契約終止，其未曾全力施工，工程進度之落後，可歸責於被告大埔美公司甚明。
3.因未完成融資契約而終止契約：
(1)依雙方合約第15.1.2.17條『乙方有下列情形之一者，屬重大違約事由…乙方未於本契約規定之期限內與主要融資機構簽訂融資契約者』、第15.2.2.7條『為約情形已無法改善、改善有重大困難或顯無實益者，甲方得逕予終止本契約之一部或全部』。
(2)融資部分往來情形詳參催辦融資大事紀，被告大埔美公司於95年12月22日要求展延融資契約簽訂期限，雖經被告嘉義縣政府同意展延至96年12月31日，而不受系爭契約13.6.3契約簽訂後一年內簽定融資契約之限制。惟其後被告大埔美公司再於前開期限屆至前，於96年12月20日再請求展延7 個月，被告嘉義縣政府未同意。故此應認定前開13.6.3約定除外條款，因雙方同意僅能延展期限至96年12月31日。鑑於原契約所訂期限已屆至，被告大埔美公司未完成融資契約，且經展延後仍無法改善，足認其改善顯有重大困難，故被告嘉義縣政府於100 年7 月7 日書狀援引契約15.1.2.17 及15.2.2.7條終止契約。
(3)被告大埔美公司稱融資契約未辦理係歸責於被告嘉義縣政府未釋出地上權，被告嘉義縣政府否認之，說明如下: 被告大埔美公司應融資金額係本於其所提送之『一修版契約附件二園區開發整體財務規劃第18頁』，融資比例占70% ，融資總金額為11億5500萬元。而該融資契約簽訂一年期限於招商資料內已有公告，被告大埔美公司於投標前即知有此期間限制，因此融資能力係其於投標前即應自行評估之事項。被告大埔美公司於簽約後因自身融資需求，要求被嘉義縣政府提供地上權以利融資，於法於約皆無據，為此被告嘉義縣政府早於96年1 月9 日以府城工商字第0000000000號函覆以『查貴我雙方合約，本無地上權移轉設定之條文，故本府礙難辦理。惟爭取融資保證非僅設定地上權乙途，請仍積極與融資機構洽談…』是被告大埔美公司自不得以被告嘉義縣政府於99年10月前未同意提供地上權設定負擔為由，認其遲誤融資契約簽定期限不可歸責於己。此可參諸本案申請須知5.3.1 『特許公司有融資需求者，應於開工前一個月前，提出與融資機構簽訂之融資契約，該融資協議並應經各融資機構董事會通過（申請須知頁40）』；本案申請須知2.8.5 『特許公司依融資契約所取的之權利，除為促參法第52條規定之改善計畫或第53條規定之適當措施所需，且經主管機關同意者外，不得轉讓、出租、設定負擔或為民事執行之標的。特許公司因興建、營運所取得之營運資產、設備，非經主辦機關同意，不得轉讓、出租或設定負擔…（申請須知頁23) 』，承上所述，是否融資係取決於被告大埔美公司自身資金條件，兩造契約甚至明文被告大埔美公司依約或興建取得之權利不得設定負擔，舉重以明輕，被告大埔美公司要求被告嘉義縣政府提供地上權供其融資之用並無依據亦無理由。為此被告大埔美公司以被告嘉義縣政府於99年10月前未同意提供地上權設定負擔為由，主張其遲未辦理融資契約可歸責於被告嘉義縣政府，顯不可採。
(二)原告不得代位請求：
1.按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」民法第242 條定有明文。惟查，被告大埔美公司雖未向被告嘉義縣政府主張工程款債權，但一再主張與被告嘉義縣政府間之契約關係存在，因無力繳納裁判費而遭駁回，故被告大埔美公司並未怠於行使權利，原告之請求與前開規定要件不合，自屬無據。次依促進民間參與公共建設法第51條，民間機構依投資契約所取得之權利，除為第五十二條規定之改善計畫或第五十三條規定之適當措施所需，且經主辦機關同意者外，不得轉讓、租、設定負擔或為民事執行之標的。民間機構因興建、營運所取得之營運資產、設備，非經主辦機關同意，不得轉讓、出租或設定負擔。但民間機構以第八條第一項第六款方式參與公共建設者，不在此限。違反前二項規定者，其轉讓、出租或設定負擔之行為，無效。上開規定於被告嘉義縣政府與大埔美公司間『嘉義縣香草藥草生物科技園區促進民間餐與投資契約』第4.2.1 亦加以約定，故原告所為主張應屬民法第242 條但書規定『專屬於債務人本身者』，而不得代位主張。
2.被告大埔美公司曾以債權轉讓切結書，將系爭契約工程款（補助款）債權及屢約保證金債權讓與原告鐵山公司，原告鐵山公司訴請被告嘉義縣政府給付工程款，因該債權有不得讓與之特約，且原告鐵山公司於受讓該債權時，知悉該不得讓與之特約，非善意之第三人，無民法第294條第2項之例外情形，故被告大埔美公司與原告鐵山間前揭債權讓與約定，對被告嘉義縣政府不生效力，業經鈞院以99年度建字第4 號判決敗訴確定，故被告大埔美公司依系爭契約所取得對被告嘉義縣政府得主張之權利，核其性質自有行使之專屬性，原告所為代位行使被告大埔美公司之權利核屬民法第242 條但書規定「專屬於債務人本身之權利」而不得代位行使。再按「」（最高法院49年台上字第175 號判例意旨參照），原告復主張倘鈞院認原告等人依據系爭契約請求難謂有據，然被告大埔美公司於被告嘉義縣政府終止系爭契約前已施作完畢部分，對被告嘉義縣政府於重新發包後亦繼續受有該施作之利益，被告嘉義縣政府未就被告大埔美公司於終止契約前已施作部分計給費用，顯然亦有不當得利之情事，被告大埔美公司亦得依不當得利之法律關係為主張云云，然被告大埔美公司已施作部分，其相關權利義務之歸屬，悉依系爭契約而定，既有系爭契約為依據，難認被告嘉義縣政府對被告大埔美公司有何不當得利，原告既未舉證證明被告嘉義縣政府有何無法律上原因、受有何利益，致被告大埔美公司受有何損害，則原告代位行使被告大埔美公司對被告嘉義縣政府之不當得利返還請求權，亦屬無據。
(三)被告嘉義縣政府主張時效抗辯，拒絕給付：
1.最高法院97年5月份第一次庭長法官聯席會議、釋字第540號解釋均明確採取雙階理論，即前階段人民向行政機關申請補助時，行政機關以行政處分為准駁決定，此部分屬公法關係。人民取得補助資格後，與行政機關簽立之契約屬私法契約，應循民事訴訟途徑救濟。本件被告大埔美公司基於公法關係取得特許資格後，與被告嘉義縣政府訂立之『嘉義縣香草藥草生物科技園區促進民間參與投資契約』應屬私法契約。
2.按促進民間參與公共建設法於八十九年二月九日制定公佈實施，該法未就投資者參與BOT 案契約之時效為規範，自應回歸民法之適用（此部分可參最高法院民事判決九十六年度台上字第三一九號、臺灣高等法院高雄分院民事判決93年度重上字第79號）。查本件被告間所訂立之『嘉義縣香草藥草生物科技園區促進民間參與投資契約』，可分為被告嘉義縣政府所投資之非自償性公共建設及被告大埔美公司投資之自償性建設兩部分，其中非自償性公共建設部分，依系爭契約7.
9.5 條請領工程款，即經機關驗收通過，扣除百分之三行政費用及百分之三十保留款後，交付工程款予被告大埔美公司，故此部分契約被告嘉義縣政府與大埔美公司間應屬承攬性質，而自償性建設依契約第10章約定，特許公司於興建完成、營運致特許期間屆滿後，應無償移轉予嘉義縣政府，此部分方屬BOT 契約性質，本件原告所主張之Ａ133 標依系爭契約2.1.1 屬非自償性公共建設，應適用民法承攬相關規定，有民法第127 條第7 款2 年短期時效之適用，原告主張適用行政契約之五年時效自有誤會。系爭標案業於99年11月16日驗收決算，被告大埔美公司得請求金額為1327萬4336元，因砂石材料單價有爭議，至100 年5 月16日被告大埔美公司始發文同意依據監造公司建議價格調整，又依兩造間合約附件三「嘉義縣香草藥草生物科技園區促進民間參與投資」計畫政府投資非自償性公共設施工程規劃設計及施工作業程序第20頁，有關工程決算請款相關規定「嘉義縣政府核定工程決算後，函知特許公司、監造單位及總顧問，特許公司可據核定函辦理請款」，是本件Ａ133 標工程款應自嘉義縣政府就決算書同意備查並函知被告大埔美公司後起算時效，被告嘉義縣政府於100 年9 月6 日就Ａ133 標排水工程之竣工結算書、工程驗收決算書予以備查（參被證10），原告主張大埔美公司對被告嘉義縣政府之工程債權，大埔美公司從未向被告嘉義縣政府主張，故自100 年9 月6 日起算，原告遲至
104 年3 月始起訴代位請求，早已超過民法第127 條第7 款規定之二年時效，故縱使被告大埔美公司對被告嘉義縣政府有工程債權，已罹於時效。
3.原告稱已就系爭工程標案追加執行，自無罹於時效之情事云云，惟查原告於98年11月3 日追加執行時，被告間之合約業已終止，而Ａ133 標尚未驗收通過，自不在系爭執行範圍。
且日後鈞院核發之執行命令僅就2177萬6100元及利息範圍內予以扣押，並未特定各工程標別，自不生中斷時效之情事。
(四)依系爭契約第15.4.1第4點約定「本契約因可歸責於一方之事由終止者，他方得請求賠償」，系爭合約因大埔美公司有諸多違約情事，被告於99年3 月15日終止契約，參照最高法院94年度台上字第2176號判決意旨，民事訴訟法第400 條第
2 項規定，主張抵銷之請求，其成立與否需經裁判確定，始以主張抵銷之額為限，有既判力；且其既判力之範圍應不超過本訴請求之金額，被告嘉義縣政府於本件主張抵銷應屬適法，而本件雖僅涉及Ａ133 標案工程款，然有關系爭契約是否已終止、原告得否代位請求、被告嘉義縣政府得主張抵銷之數額為何等爭點，均與鈞院104 年度重訴字第10號案件一致，是被告嘉義縣政府得以對大埔美公司主張因契約之終止所受之損害賠償請求抵銷，金額及依據如下：
1.園區保全費用：495萬0357元本件因可歸責於被告大埔美公司事由而終止契約，被告嘉義縣政府與新開發商簽約前，開發園區現場仍須有保全公司加以保全以免他人破壞相關設施或傾倒廢棄物，此部分增加之花費肇因於被告大埔美公司違約，被告嘉義縣政府請求賠償而主張抵銷，應屬適法。除於執行程序中扣抵外，尚有495萬0357元可供抵銷。
2.台糖土地使用費（99年10月至101年4月）:1500 萬元依系爭契約6.2.2 約定，台糖土地使用費應由被告大埔美公司負擔，然自97年起至101 年4 月，台糖土地使用費均由被告嘉義縣政府代墊，契約終止前應由被告大埔美公司負擔已如上述，契約終止後至101 年10月23日新開發商進駐前，因被告大埔美公司違約而終止契約，增加被告嘉義縣政府此部分費用支出，若被告大埔美公司依約履行，被告嘉義縣政府無需支出此部分費用，故前開契約第15.4.1第4 點約定請求賠償99年10月至101 年4 月之土地使用費共1500萬元並主張抵銷，應屬適法。又提出台灣銀行太保分行嘉義縣政府基金專戶交易明細表，可知被告大埔美公司於96 /5/2 、96/5/4分別匯入1000萬元、965 萬2037元用以支付96年3 月至12月土地先行使用費1965萬2037元。嗣後於97年5 月7 日、5 月
8 日及5 月12日分別以被告大埔美公司及潘忠豪名義共匯入1088萬7934元用以支付97年土地先行使用費。其餘土地使用費概由被告嘉義縣政府墊付。除於執行程序中扣抵外，尚有1500萬元可供抵銷。
3.按「懲罰性違約金」係指債務人於債務不履行時，除須支付定額之違約金外，關於其因債務不履行所應負之損害賠償責任均不受影響，亦即債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，除須支付違約金，債權人並得請求損害賠償。經查，被告間之契約第11.2契約「乙方應於簽署本契約之同時提供新台幣1.5 億元之履約保證金，以作為對本計劃興建營運期間履行一切本契約責任等之保證」，由此可得知此保證金為確保履行契約之性質。系爭契約因可歸責於被告大埔美公司而終止已如歷次書狀所述，被告嘉義縣政府自得依約沒收履約保證金1.5 億元做為懲罰性違約金外，另請求因違約所致之損害而主張抵銷，原告此部分之主張顯有誤會。
(五)並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.若受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
三、被告大埔美公司則以：
(一)被告大埔美公司並無主觀上怠於行使權利之情事，原告主張代位行使系爭工程款債權，並無理由：
本件原告主張被告大埔美公司怠於行使對被告嘉義縣政府行使主張工程款債權，而依民法第242 條規定代位請求被告嘉義縣政府給付工程款云云，並非事實。蓋被告大埔美公司始終均主張系爭有關被告大埔美公司與被告嘉義縣政府於95年
1 月13日所訂立系爭契約法律關係迄今仍存在，被告嘉義縣政府之終止上開契約關係不合法，被告嘉義縣政府應恢復依該契約所授予被告大埔美公司之園區興建權及營運權等相關特許權利，上情曾分經被告大埔美公司：1.於100 年3 月25日具狀訴請確認系爭「嘉義縣香草藥草生物科技園區促進民間參與投資契約」法律關係存在，該案被告嘉義縣政府應恢復依該契約所授予該案原告大埔美公司之園區興建權及營運權等相關特許權利，經鈞院100 年度重訴字第46號（服股承辦）審理，訴訟中因承審法官嗣後認該案訴訟標的金額應為
16.5億元，核定應徵收第一審裁判費12,112,000元，扣除該案原告僅繳納2,326,751 元，尚欠9,785,249 元，應於14日內補繳云云，惟因被告大埔美公司無力補繳乃於102 年2 月21日撤回該案之起訴；2.嗣被告大埔美公司再於102 年6 月21日具狀起訴後，仍經鈞院102 年度補字第219 號（正股承辦）核定該案訴訟標的金額為16.5億元，核定應徵收第一審裁判費12,112,000元，復因被告大埔美公司仍無力補繳，乃於103 年1 月23日撤回該案之起訴；3.嗣被告大埔美公司再於104 年3 月16日具狀起訴後，仍經鈞院104 年度補字第10
6 號（正股承辦）核定該案訴訟標的金額為16.5億元，核定應徵收第一審裁判費12,112,000元，被告大埔美公司目前仍勉力籌措該裁判費中。綜上所陳，被告大埔美公司並無主觀上怠於行使權利之情事，原告主張代位行使系爭工程款債權，並無理由。
(二)系爭契約未經合法終止，即不生本件原告等三人所主張之契約終止後工程收買款項之問題，是原告之主張並無理由：
1.緣被告嘉義縣政府就「嘉義縣香草藥草生物科技園區」促進民間參與投資計畫，依「促進民間參與公共建設法」第42條及「嘉義縣香草藥草生物科技園區促進民間參與投資申請須知」，公告徵求民間參與，由春龍開發股份有限公司獲選最優申請人後，依「申請須知」規定成立特許公司即被告大埔美公司，與被告嘉義縣政府於95年1 月13日完成本案系爭契約之簽約程序（嗣於96年12月6 日被告以府城工商字第0000000000號函完成本案契約增修條文一修版正本簽約程序）。
其後被告大埔美公司隨即按程序提出水土保持計劃及加強山坡地雜項執照等之申請流程，然因遭遇諸多不可歸責於被告大埔美公司之事項，諸如滯洪沉砂池位置調整、鄰近梅山斷層帶及私有地徵收等爭議性問題，衍生後續上位計畫變更及冗長之審查時程，另施工區發現疑似新石器時代的文化遺物需立即停工等諸多影響工進因素，礙於相關法令規定與限制範疇下，導致實質開發工程無法順遂如期推展。被告大埔美公司爰於97年7 月25日以九七大埔美發字第970285號函依系爭契約第7.2.2 條之規定向被告嘉義縣政府申請展延，其後被告嘉義縣政府僅以97年8 月8 日府城開字第0000000000號函向行政院農業委員會請求同意被告大埔美公司關於本案開發時程之展延，惟就是否同意本案整體開發期程之展延迄未為具體之意思表示。嗣於98年5 月22日就被告大埔美公司申請本案興建期展延乙事，召開復工協議之協調會，作成被告大埔美公司需於98年5 月27日前復工並提送後續工程之施工計畫與趕工計畫及承諾書等之結論。被告大埔美公司爰依該協調會會議結論於98年5 月27日以大埔美發字第98054 號函檢送上述會議結論所要求之後續工程之趕工計畫等文件並為復工申請。詎共同被告嘉義縣政府於98年6 月10日以府城開字第0000000000號函覆不同意核備，並旋於98年7 月1 日以府城開字第0000000000號函以被告大埔美公司園區興建施工進度嚴重落後及於97年10月1 日逕行停工，經多次發函要求復工，仍不見改善，有系爭契約第15.2.2.3條之重大違約事由，終止除水土保持改善工程及園區工地之工安、衛生、整潔及守衛與安寧等工程外之系爭契約範圍內之工程；並於98年7 月3 日以府城開字第0000000000號函主張依系爭契約第
15.2.2條終止系爭契約全部及依系爭契約第15.2.2.6條撤銷被告大埔美公司就本案園區相關特許權利，並以被告大埔美公司逕行停工行為導致園區開發中斷並嚴重影響被告嘉義縣政府信譽，故依系爭契約第11.5.1條規定，沒收被告大埔美公司所繳履約保證金之全部，作為懲罰性違約金及損害賠償，另要求被告大埔美公司應於3 個月內（自終止日98年7 月
3 日起算）依系爭契約第10.2條、第10.4.1條及第10.4.2條規定，提送園區資產清冊供被告嘉義縣政府檢查收買項目，被告嘉義縣政府並於上開函文中指明，被告大埔美公司如認被告嘉義縣政府上述處分事項尚有疑義，應依系爭契約第16條規定提請爭議處理。為此，被告大埔美公司認被告嘉義縣政府上開終止系爭契約之意思並非合法，乃依系爭契約第16.3條規定，請求被告嘉義縣政府召開「嘉義縣香草藥草生物科技園區促進民間參與投資契約」協調委員會依系爭契約規定程序進行協調，雖經該協調委員會分別於99年2 月5 日、99年3 月15日召開二次協調會議，惟雙方均未能達成協議。
被告大埔美公司乃依法提起請求確認雙方間95年1 月13日所訂立「嘉義縣香草藥草生物科技園區促進民間參與投資契約」法律關係存在，被告嘉義縣政府應恢復依該契約所授與被告大埔美公司之園區興建權及營運權等相關特許權利之民事訴訟，原蒙鈞院100 年度重訴字第46號（服股承辦) 受理審理，該案經審理至101 年11月14日言詞辯論期日進行爭點整理完畢後，承審法官諭知候核辦，隨即於101 年11月26日裁定認該案訴訟標的金額應為16.5億元，核定應徵收第一審裁判費12,112,000元，扣除該案原告僅繳納2,326,751 元，尚欠9,785,249 元，應於14日內補繳云云，惟因被告大埔美公司無力補繳乃於102 年2 月21日撤回該案之起訴。嗣被告大埔美公司仍認被告嘉義縣政府上開終止契約係不生效力而多次訴請確認系爭契約關係存在，奈均因無力繳納第一審裁判費12,112,000元而無法藉由法院審判主張權利。
2.然本件被告嘉義縣政府主張終止系爭契約並非合法，應不生終止系爭契約之效力。茲就被告嘉義縣政府所主張終止契約之理由，逐項指駁說明如下：
(1)被告被告大埔美公司就本案園區興建工程進度落後是否有可歸責事由？被告嘉義縣政府終止系爭契約是否有理由？被告嘉義縣政府終止系爭契約有無權利濫用之情形？被告大埔美公司於本案興建期間遭逢諸多不可歸責於被告大埔美公司之爭議性問題，致實質開發工程無法順遂如期進行，已於上揭被證4 所提送於被告嘉義縣政府之「開發時程展延說明」文件中敘明甚詳並有相關附證資料可參，並補充如下：
①被告嘉義縣政府所委託之審查委員就水土保持設施設置區位
調整提出與原設計不同意見，經指示被告大埔美公司變更設置區位調整規劃後，幾經內部審查見解變更之波折，最後竟又指示改回原設置區位規劃，連帶衍生後續上位計劃變更及雜項執照申請之冗長審查，被告嘉義縣政府遲至97年2 月13日始審查完成發給雜項執照。上開非可歸責於被告大埔美公司之事由，因涉及全開發區變更，依法無法進場繼續施工，導致工程延誤。惟被告嘉義縣政府就上開事由，亦未依前述促參案件之精神及系爭投資契約第五、六章之約定協助被告大埔美公司儘速處理。
②本開發案興建期間於97年6月30日依環評報告書所載監測計
畫辦理文化資產監看與調查作業時，於本園區工9 、工10區內發現疑似新石器時代文化遺物。依文化資產保存法第50條之規定，上開施工區需立即停工，並報請主管機關即被告嘉義縣政府處理。故上開停工之事由及期間，亦非可歸責於被告大埔美公司。
③本案園區內之嘉義縣○○鎮○○○段○○○段00地號土地係
私人所有，亦未經徵收。期間雖曾經地主多次函文請求被告嘉義縣政府辦理相關徵收手續，惟被告嘉義縣政府迄另案即鈞院100 年度重訴字第46號確認契約關係存在事件101 年11月14日言詞辯論期日前仍未辦理徵收點交，嚴重影響雜項執照請領及施工進程。故上開影響施工進程之事由及期間，係因被告嘉義縣政府未依前述促參案件之精神及系爭投資契約第五、六章之約定處理所致，亦非可歸責於被告大埔美公司。
④綜上所陳，被告嘉義縣政府以被告大埔美公司施工進度嚴重
落後為有重大違約情事主張自即日起終止共同被告嘉義縣政府與被告大埔美公司間「嘉義縣香草藥草生物科技園區促進民間參與投資契約」並撤銷被告大埔美公司園區興建權及營運權等相關特許權利，並進而主張依系爭投資契約第11.5.1條規定沒收被告大埔美公司所繳履約保證金之全部，作為懲罰性違約金及損害賠償云云，顯然不符促進民間參與公共建設法及系爭投資契約之精神，並有違誠實信用原則而有權利濫用之情形，難謂允洽，自不生契約終止之效力。
(2)被告大埔美公司經被告嘉義縣政府通知復工等改善事項，是否足認未有具體改善作為？被告嘉義縣政府以此認被告大埔美公司有系爭契約第15.1.2.5條及15.1.2.6條之重大違約事由，而為終止系爭契約之意思表示並撤銷被告大埔美公司相關特許權利，是否有理由？被告大埔美公司就本案園區興建期間請求展延24個工作月是否有理由？①被告大埔美公司與被告嘉義縣政府於98年5月22日所召開復
工協議之協調會，作成被告大埔美公司應於98年5 月27日前復工提送後續工程之施工計畫與趕工計畫，並提送被告嘉義縣政府可接受之承諾書之結論後，被告大埔美公司旋於98年
5 月27日以被證7 之函文提送上開協調會會議結論所要求之趕工計畫及承諾書等文件，詎被告嘉義縣政府以被證9 函覆不同意核備，其理由略以：被告大埔美公司所提送趕工計畫，並未涵蓋自償性工程之進度，且要求被告嘉義縣政府同意展延24個工作月，顯然被告大埔美公司應辦事項之各項自償性工程無完成能力，對於新接辦廠商資金籌措情形亦無提出各項說明，顯然接手廠商尚有疑慮。至於被告大埔美公司所提送之承諾書內容，除要求被告嘉義縣政府應協助事項外，並無提出被告大埔美公司對被告嘉義縣政府更多保證之承諾，顯得誠意不足。
②惟按BOT案的精神在於廠商出資，替政府辦理公共建設，故
應以營運期及排除法令障礙、盡力協助廠商完成BOT 建案的方式回饋廠商合理投資報酬率，以達平等互惠雙贏之目的。然查，被告嘉義縣政府所提上開不同意核備之理由均非98年
5 月22日協商會議結論事項，且被告嘉義縣政府就被告大埔美公司所提送之上開施工計畫暨趕工計畫及承諾書內容如仍有意見，本因秉持上開BOT 案平等互惠雙贏之精神，先與被告大埔美公司溝通協調才是，斷無未經溝通協調，即斷然遽以終止契約為解決問題之手段，罔顧被告大埔美公司已投注之資金與心力。更況，本件BOT 案之延宕尚非全可歸責於被告大埔美公司之因素所導致，已如前述。
③被告大埔美公司與被告嘉義縣政府於95年1月13日簽訂系爭
契約，依契約第7.2.2 條規定：「乙方（指被告大埔美公司）應於契約生效日起三年內興建完成本計畫之公共設施，但經甲方同意展延者，不在此限。」興建期間至98年1 月13日即已屆滿。惟被告大埔美公司於興建期間遭逢上揭不可歸責之爭議性問題，致工程進度無法順利推展，均已如前述。是應認本案園區興建進度落後尚非可歸責於被告大埔美公司之事由所致，則興建期間自應有展延之必要。
④查依被告大埔美公司所提送被證7之趕工計畫，業已載明各
細項工程之預定完成日期，故被告大埔美公司乃申請展延興建期間24個工作月，另參諸前述水土保持計劃及雜項執照業經冗長之審查過程，且被告大埔美公司復於被證7 其中承諾書表明同意營運期不隨同順延，故請求展延之期間，尚屬相當且公平合理。
⑤綜上所陳，被告嘉義縣政府固以其被證9之函文表明不同意
核備被告大埔美公司所提送之趕工計劃及承諾書，惟其不同意核備之理由並非允當，難謂與98年5 月22日所達成之協調會議結論意旨相符。是被告嘉義縣政府無正當理由不同意核備被告大埔美公司所提送之趕工計劃及承諾書，並進而以上揭被證10、11之函文表明終止系爭契約，致被告大埔美公司無法繼續本案園區興建工程之推展，自不能以此指為被告大埔美公司有經其通知改善而無具體改善作為之違約情事。從而，被告嘉義縣政府以被告大埔美公司有系爭契約第15.1.2.5條及第15.1.2.6條之重大違約事由，而為終止系爭契約之意思表示，即難認於法有據，應不生契約終止之效力。
(3)被告嘉義縣政府另案辯稱本件係由被告嘉義縣政府先行投資15億元興建非自償性之公共設施，被告大埔美公司投資事項則為土地款之前期資金，其興建自償性設施之資金，則為完成園區公共設施工程後方行投入，此與被告大埔美公司所主張由民間先行出資，政府不事先支付任何費用，顯然不同，故本件與一般BOT 契約並不一樣，不能只基於保障民間經營的立場去思考云云，與事實尚有不符。? 說明如下：
①本件系爭投資案固區分為自償性設施及非自償性公共設施等
二大部分，其中非自償性公共設施部分係由被告嘉義縣政府出資、監督，而由被告大埔美公司細部設計並經由被告嘉義縣政府核定後施工。惟被告大埔美公司就本件系爭投資案迄另案起訴前已支出下列金額共計約二億九千一百五十九萬元（其餘投入之人力及其他成本暫不計入）：a 、已繳予嘉義縣政府之履約保證金額：1 億5000萬元。b 、已繳予嘉義縣政府之水土保持保證金金額約：8268萬元。c 、已支出購買園區內國有土地四筆( 所有權人登記為嘉義縣政府) 金額約：47 3萬元。d 、已繳予嘉義縣政府用以支付台糖公司土地租金、權利金金額約：3675萬元。e 、已繳予嘉義縣政府用以支付台糖公司地上物拆遷補償金額約：1743萬元。而被告嘉義縣政府迄另案101 年11月14日審理時卻僅撥付被告大埔美公司工程款1430萬0746元，根本非如被告嘉義縣政府所辯稱其已先行投資15億元云云。
②更況本件系爭投資契約係依促進民間參與公共建設法所訂立
，而促參法第一條：「為提升公共服務水準，加速社會經濟發展，促進民間參與公共建設，特制定本法。」其立法理由中亦述係參照「獎勵民間參與交通建設條例」所訂定等語，顯見被告大埔美公司另案起訴主張：「…次按民間參與公共建設案件與一般政府採購案件之性質牟異，質言之，一般政府採購案件係由政府出資採購廠商之產品或勞務，廠商僅賺取價差，相當於出賣人或承攬人；至於促參案件，以常見之BOT( Build , operate , and transfer ，即興建、營運、轉移) 為例，係由民間先行出資興建工程，政府不事先支付任何費用，而民間先行出資之代價，是取得相關工程之優先經營權，而由民間自行承擔營運之風險，待經營一段時間後，再將該工程之資產及經營權移轉給政府，而於民間經營期間，政府得坐享權利金，於經營期滿後，民間再將該項資產所有權及使用權移轉予政府，簡言之，此種工程模式之最終受惠者至終仍為政府本身，故為了鼓勵民間願意參與此類公共建設工程，自然必須顧及到民間業者於付出巨大成本後所能獲得之私益，即有一定之誘因，始能吸引民間投資，俾使此種工程模式得以順利推動。由是可知，關於BOT 之工程不得以一般承攬關係視之，更不應存有「政府為業主、民間企業為承攬人」之錯誤觀念，反而應以政府負有有效鼓勵、協助民間業者積極參與公共建設之義務，以遂其公共利益及平等互惠雙贏之目的，來檢視整個BOT 工程之執行，始符合促進民間參與公共建設法之最終立法精神，故如政府未盡上開有效鼓勵、協助民間業者積極參與公共建設之義務及兼顧公共利益及平等互惠雙贏之目的，動輒以民間業者違反契約而終止契約，即有權利濫用之情形，應不生終止契約之法律效果。」、「…按BOT 案的精神在於廠商出資，替政府辦理公共建設，故應以營運期及排除法令障礙、盡力協助廠商完成
BOT 建案的方式回饋廠商合理投資報酬率，以達平等互惠雙贏之目的。…」亦適用於本件系爭投資契約糾紛之認定云云，並無違誤！③另被告嘉義縣政府另案辯稱：「…。且據查知，原告於本案
之工程投資，係由其下游營造廠商自行墊付自主施工，而非由特許公司付出資金周轉，故此才會造成開發進度緩慢。本案在原告不出資，反由未與被告簽約之施工廠商自行負擔施工資金且自主施工，而被告已支原告之工程款，原告又不支付於施工廠商，令施工廠商不敢再行投入。且被告又不同意原告監督付款，直接支付施工廠商工程款情形下，造成全區停工，故此自難認其有應予保護之處。…。」等語，並非事實，被告大埔美公司否認之，應請被告嘉義縣政府舉證以實其說。
④另查本件系爭投資契約之非自償性之公共建設工程由被告嘉
義縣政府出資15億元興建（費用由行政院農委會編列預算補助) ，自償性設施工程則由被告大埔美公司預計投入17.2億資金興建，可以顯見被告大埔美公司完成本案所投入之資金將大於政府出資，以本案開發目標及投入金額來看，被告嘉義縣政府本著地方經濟發展及主管機關，應協助民間開發商相關行政方面的協助，開發商願意投入如此龐大資金協助政府開發，雙方應為夥伴關係才能順利推動。非自償性之公共設施工程原屬基礎工程及假設工程( 工區圍籬、整地工程等) ，而按施工之工序本即應先行施作完成非自償性之公共設施工程後，始能依工程介面接續後續辦理自償性設施工程施作。被告大埔美公司依據協調會指示提出趕工計畫及進度表，按照融資作業順利進行情況下，後續工程本可順利推動，惟被告嘉義縣政府卻不同意被告大埔美公司之請求，且提出悖於系爭投資契約精神之請求，造成被告大埔美公司後續工進安排無法依據計畫執行。非自償性之公共設施工程部份雖名義上由被告嘉義縣政府出資（資金來源為行政院農業委員會分年編列之工程補助款，該補助款何時到位？何時可以撥付？皆屬未定數！），但實際上卻係由被告大埔美公司先行墊付工程款項後，再按工程進度比例向共同被告嘉義縣政府請款，在完成該工項驗收程序後請款時，最多亦僅請領到該工程款之67%(先扣除3%被告嘉義縣政府行政作業費，及30%的工程保留款- 須待被告大埔美公司完成自償性所有工程建設及經共同被告嘉義縣政府驗收完成後，始得請領) ，被告大埔美公司仍需先行支付巨額之工程費用，直至全部工程(自償性及非自償性工程) 完工驗收後才能請領尾款（即30%的工程保留款），被告大埔美公司根本無法由非自償性之公共設施工程中先行取得工程利益，甚至還受有先行墊付資金之利息及未驗收工程之管銷費用等損失，因此被告大埔美公司乃盡全力完成本開發案，並無不完成本案之理由，被告嘉義縣政府上開抗辯主張委無可採。
(4)被告嘉義縣政府辯稱本件係因可歸責於被告大埔美公司之原因違反融資契約云云，與事實尚有不符。說明如下：
①本件被告大埔美公司與被告嘉義縣政府間就系爭投資契約中
有關被告大埔美公司需於系爭投資契約簽訂後一年內與融資機構簽訂融資契約之辦理情形如本院卷三第232至235頁）。
②依上開融資契約辦理情形所示，本件被告大埔美公司自95年
1 月13日與被告嘉義縣政府正式簽訂系爭投資契約後即開始積極依約與金融機關辦理相關融資手續，惟因被告嘉義縣政府未釋出地上權予被告大埔美公司，致相關融資手續之洽談進度停滯不前。嗣被告大埔美公司再於95年7 月間請求被告嘉義縣政府協助同意地上權設定轉讓，惟仍未獲被告嘉義縣政府同意，被告大埔美公司無法向融資銀行補件順利完成融資契約，故請求被告嘉義縣政府同意展延完成融資契約期限至96年12月底。嗣於96年10月經由當時縣長陳明文先生主持協調會議下，始同意將地上權設定釋出，讓被告大埔美公司得以完成融資銀行所要求之必要融資文件，惟辦理融資程序之時程約需數個月的作業時間，此為融資銀行必要之作業時間，非屬被告大埔美公司業務上之不積極作為，且被告嘉義縣政府遲至96年10月才因多次協調後始同意釋出地上權設定轉讓，顯與契約中被告嘉義縣政府應協助被告大埔美公司辦理融資等規定相悖。尤有甚者，被告嘉義縣政府嗣竟以此為由不同意被告大埔美公司展延融資契約期限，致被告大埔美公司無法完成相關融資手續，惟此乃均因被告嘉義縣政府之不當行使權利致令被告大埔美公司無法順利完成相關融資手續所致，非可歸責於被告大埔美公司，故被告嘉義縣政府主張因被告大埔美公司未依系爭投資契約之約定完成相關融資契約而終止( 或解除) 系爭投資契約云云，並無理由。
(5)被告嘉義縣政府另案辯稱本件係因可歸責於被告大埔美公司之原因致施工進度落後、擅自停工云云，與事實尚有不符。蓋本件係因被告大埔美公司於開發過程中依規定辦理水土保持計畫及加強山坡地雜照申請遭遇諸如滯洪沉砂池位置調整、鄰近梅山斷層帶及私有地徵收等不可歸責於被告大埔美公司之爭議性問題，衍生後續上位計畫變更及冗長之審查時程；另施工區發現疑似新石器時代的文化遺物需立即停工等諸多影響工進因素，礙於相關法令規定與限制範疇下，導致實質開發工程無法順遂如期推展，因諸多不可歸責於被告大埔美公司之爭議性問題，致實質開發工程無法順遂如期進行，嚴重影響工進，導致施工進度落後，自難認被告大埔美公司有違約責任：
①按現行法令規定公共設施施作前，需依程序申領取得執照始
可動工，因本開發案開發過程中遭遇水土保持計畫滯洪沉砂池調整設置區位、鄰近梅山斷層帶及私有地徵收等不可歸責於被告大埔美公司爭議性問題，衍生後續上位計畫變更及雜項執照申請之冗長審查，於97年2 月13日始取得雜項執照。
是扣除依相關規定不得施工之期間，被告大埔美公司實際得施作本開發案之期間僅剩約1年，依據工程經驗需於1年內興建完成本計畫三年之各項公共設施，顯非不合理。
②另被告大埔美公司於取得雜項執照後，就本園區各項工程亦
配合被告嘉義縣政府要求於97年4 月間全力趕工，實際工程進度皆超過預期進度，嗣於97年6 月間因本案水土保持計畫變更及施工區（工9 、工10）發現疑似新石器時代的文化遺物，對於影響區域依法需立即停工，而97年8 至9 月間適逢颱風雨季，造成工程無法全面推展。
③基於BOT案之基本精神，被告嘉義縣政府（開發單位）與被
告大埔美公司（建設與營運單位）應屬合作伙伴關係，而非單純的定作人（被告嘉義縣政府）與承攬人（被告大埔美公司）關係；然反觀被告嘉義縣政府在其可主導的部分，卻未盡全力提供行政上的協助，反而處處阻撓，並把應屬開發單位之責任全數轉嫁到被告大埔美公司一方，顯乏誠信！④本開發案雖由被告大埔美公司進行細部設計（即水土保持計
畫），唯設計原則係遵依本案上位計畫內容及審查會委員意見進行修正及請領雜項執照。上位計畫內容及細部設計審查會委員皆由被告嘉義縣政府所規劃及委聘，被告大埔美公司依據上位計畫所提之細部設計遭審查委員質疑上開上位計畫及細部設計有安全疑慮後，經多次溝通無效，僅能依審查委員之意見函請被告嘉義縣政府核示是否同意變更上位計劃，經被告嘉義縣政府同意後，隨即採用變更上位計畫及進行修正細部設計之行政程序，惟上位計畫變更屬被告嘉義縣政府之行政權責，期間已造成審查時間之冗長；豈料經提出上位計畫變更申請後，被告嘉義縣政府所委聘之審查委員竟改變原意見認為上位計畫審查時已考量其安全性故不應更動，隨即又變更回原規劃設計，被告嘉義縣政府所委聘之審查委員如此反覆審查意見確令被告大埔美公司無所適從，且嚴重耗費作業期間，而上開審查乃屬被告嘉義縣政府行政程序之作業，被告嘉義縣政府為此審查單位中極具影響力之一環，然被告嘉義縣政府採應作為而不作為之態度，以致所有審查程序相當冗長，其時間之浪費自不可歸責被告大埔美公司負責。被告大埔美公司依規定取得雜項執照後始得據以施工，而被告大埔美公司在97年2 月間正式取得雜項執照後，如依契約規定於95年1 月13日簽約後三年內之興建期要完成全部設施，依施工慣例來說對於被告大埔美公司為一不合理之工期，被告大埔美公司亦有提出趕工計畫及進度表，實際證明被告大埔美公司確有能力及意願完成本案工程，惟被告嘉義縣政府於96年12月未同意本案融資展延，造成已進行中的融資作業無法順利完成，資金籌措不順對於工程推動自有相當決定性之影響，實際上此亦係因被告嘉義縣政府應作為而不作為及不當行使權利致被告大埔美公司受有極大之權益損失。顯見被告嘉義縣政府之主張終止系爭契約云云，應不生終止系爭契約之效力，更無本件原告等三人所主張之契約終止後工程收買款項之問題，是原告之主張並無理由，應請依法駁回之。
(三)系爭工程款債權尚未罹於時效消滅：有關本件原告等三人之請求給付工程款是否已罹於時效消滅乙節，被告大埔美公司同意如原告等三人所主張之法律意見。
(四)被告嘉義縣政府於本件中所為抵銷抗辯，並無理由：
1.被告大埔美公司就有關被告嘉義縣政府答辯主張被告大埔美公司積欠其99年12月至101 年10月之園區保全費用495 萬0397元、99年10月至101 年4 月之臺糖土地使用費1500萬元應由被告大埔美公司負損害賠償責任或負擔，自得主張抵銷云云，被告大埔美公司否認其主張為真正（或有理由），應由被告嘉義縣政府舉證以實其說。況被告嘉義縣政府既主張其已於99年3 月15日終止系爭契約，復主張上開自99年3 月15日後所生之園區保全費用495 萬0397元、臺糖土地使用費1500萬應由被告大埔美公司負損害賠償責任或負擔，顯然自相矛盾。
(五)另就有關本件原告等三人訴之聲明欄請求：「被告嘉義縣政府應給付被告大埔美公司13,274,336元，其中49.35 ％由原告鐵山營造公司代為受領、45.3％由原告高貴玉代為受領及
5.35％元由原告李文烈代為受領。」云云。查依民法第242條規定及學說見解，並參照最高法院49年度台上字第175 號、64年度台上字第2916號判例意旨，本件被告大埔美公司一再主張系爭契約關係仍存續中，此部分乃對被告大埔美公司有利，而本件原告等三人及被告嘉義縣政府均主張系爭契約業經合法終止乙節，則屬對被告大埔美公司不利益等情，已如被告大埔美公司前呈各書狀所載，是本件原告等三人之主張代位行使被告大埔美公司對被告嘉義縣政府之系爭契約終止後工程收買款項請求權云云，即屬被告大埔美公司所無之權利，且屬有害被告大埔美公司及其全體債權人利益事項，本件原告等三人之提起本訴即無理由。
2.又退一步言，本件縱設系爭契約業經合法終止，被告大埔美公司對被告嘉義縣政府果有如本件原告等三人所主張之系爭契約終止後工程收買款項請求權，然上開爭契約終止後工程收買款項債權亦為被告大埔美公司所有且屬其總債權人之共同擔保，而被告大埔美公司之債權人除本件原告等三人外，尚有其他債權人，且本件原告等三人之債權非屬優先債權，故本件系爭債權縱應由被告嘉義縣政府給付予被告大埔美公司而由本件原告等三人受領，亦非當然歸屬本件原告等三人所有，且不得由本件原告等三人依彼等所主張之債權比例分別受領。
(六)並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利之判決，請准供擔保宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
(一)原告鐵山營造有限公司、高貴玉、李文烈均為被告大埔美開發股份有限公司之債權人，對於被告大埔美公司未獲清償之債權額分別為223,383,549 元、205,073,487 元、24,195,307元。
(二)被告嘉義縣政府就Ａ133標驗收結算金額為1327萬4336元。
五、本件之爭點厥為，原告請求確認被告大埔美公司對於被告嘉義縣政府就系爭契約之Ａ133 標工程項目，有13,274,336元之債權金額存在，是否有確認利益? 原告得否代位被告大埔美公司行使其對於被告嘉義縣政府之Ａ133 標債權？原告主張被告大埔美公司與被告嘉義縣政府間之系爭契約已終止，是否有據? 兩造各執一司，本院經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言；倘縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院27年上字第316 號、42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。再債權人得將債權讓與第三人，但有下列債權，不在此限：一、依債權之性質，不得讓與者。二、依當事人之特約，不得讓與者。三、債權禁止扣押者。前項第二款不得讓與之特約，不得以之對抗善意第三人。民法第242 條、第294條分別定有明文。原告主張被告大埔美公司怠於行使權利，為被告大埔美公司及被告嘉義縣政府所否認，則原告就有利於己之事實，應舉證證明之。
（二）被告嘉義縣政府對於原告主張被告大埔美公司對於被告嘉義縣政府就系爭契約之Ａ133 標工程項目，有13,274,336元之債權金額之事實並不爭執，被告嘉義縣政府對於金額亦沒意見，僅對債權之性質有意見，故原告當庭請求撤回其訴之聲明第一項部分，被告嘉義縣政府亦當庭同意原告之撤回（見本院105 年3 月24日言詞辯論筆錄）; 原告再次表明不再主張訴之聲請第一項，被告大埔美公司先表示同意原告撤回訴之聲明第一項，旋又改稱爭執其法律效果，不同意原告之撤回，工程款的性質究竟是工程款終止後之債權或是買收之款項，其權利之性質有爭執，但對工作物款項之價值，不爭執（見本院105 年6 月14日言詞辯論筆錄）。足證，被告大埔美公司與被告嘉義縣政府對於Ａ
133 標之工程款為13,274,336元均不爭執，兩造就被告大埔美公司對於被告嘉義縣政府就系爭契約之Ａ133 標工程項目，有13,274,336元之債權金額存在之事實亦不爭執，其爭執工程款之性質，涉及原告主張可否代位受領（本件原告不得請求代位被告大埔美公司對於被告嘉義縣政府之債權，其理由詳後述）。故就原告而言，並無何法律關係存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險可言，是原告就其訴之聲明第一項之請求，難謂有何確認利益可言，應予駁回。
（三）查系爭契約第4.2.1 條第2 項規定「乙方（即被告大埔美公司）因興建、營運或開發本計畫所取得之資產、設備及權利（包含地上權），非經甲方（即被告嘉義縣政府）同意，不得轉讓、出租或設定負擔」，有系爭契約在卷可稽（卷一第56-75 頁）。依契約之文義解釋，所謂「因」興建所「取得」之資產、設備及權利（包括地上權），既未明示排除「工程款（即補助款）債權」，自應包括被告大埔美公司因興建系爭工程中，對被告嘉義縣政府取得之工程款（補助款）之權利；又系爭契約第4.2.1 條載明「因本契約取得之權利、財產轉讓及設定負擔」，而被告大埔美公司對被告嘉義縣政府取得之工程款（補助款）之權利，本屬系爭契約取得之權利無訛，故被告嘉義縣政府抗辯被告大埔美公司對其取得之工程款權利，屬系爭促參投資契約第4.2.1 條第2 項所定不得讓與之債權，應係當事人間有特約不得轉讓之債權，核與系爭契約之規定相符，堪值採信。
（四）再按「民間機構依投資契約所取得之權利，除為第五十二條規定之改善計畫或第五十三條規定之適當措施所需，且經主辦機關同意者外，不得轉讓、出租、設定負擔或為民事執行之標的。民間機構因興建、營運所取得之營運資產、設備，非經主辦機關同意，不得轉讓、出租或設定負擔。但民間機構以第八條第一項第六款方式參與公共建設者，不在此限。違反前二項規定者，其轉讓、出租或設定負擔之行為，無效。」促進民間參與公共建設法第52條定有明文。被告大埔美公司前曾以債權轉讓切結書，將系爭契約工程款（補助款）債權及履約保證金債權讓與原告鐵山公司，原告鐵山公司遂訴請被告嘉義縣政府給付工程款，因該債權有不得讓與之特約，且原告鐵山公司於受讓該債權時，知悉該不得讓與之特約，非善意之第三人，並無民法第294 條第2 項之例外情形，故被告大埔美公司與原告鐵山間前揭債權讓與之約定，對於被告嘉義縣政府並不生效力，業經本院判決敗訴確定，有本院99年度建字第4 號民事判決1 份附卷可稽（卷一第13頁至第28頁）。是被告大埔美公司依系爭契約所取得對被告嘉義縣政府得主張之權利，核其性質自有行使之專屬性，故原告所為代位行使被告大埔美公司對被告嘉義縣政府之權利，核屬民法第24
2 條但書規定『專屬於債務人本身之權利』，而不得代位行使，原告空言主張其得代位行使云云，並無可採。
（五）原告主張被告嘉義縣政府已於98年7 月3 日與被告大埔美公司終止系爭契約，被告大埔美公司對被告嘉義縣政府有系爭契約終止後工程收買款項請求權云云，雖被告嘉義縣政府不爭執，且主張被告大埔美公司工程嚴重落後終止契約然為被告大埔美公司所否認。本件原告主張被告嘉義縣政府應給付被告大埔美公司13,274,336元，其中49.35 ％由原告鐵山營造公司代為受領、45.3％由原告高貴玉代為受領及5.35％由原告李文烈代為受領，其依據為Ａ133 標工程因被告嘉義縣政府終止與被告大埔美公司系爭契約而產生收買之法律關係（卷一第3 頁）。然查：
1、被告大埔美公司與被告嘉義縣政府於95年1 月13日簽訂系爭契約，嗣被告大埔美公司提出水土保持計劃及加強山坡地雜項執照等之申請流程，然因開發過程中辦理水土保持計畫及加強山坡地雜照申請遭遇滯洪沉砂池位置調整、鄰近梅山斷層帶及私有地徵收等爭議性問題，衍生後續上位計畫變更及冗長之審查時程，另施工區發現疑似新石器時代的文化遺物需立即停工等諸多影響工進因素，礙於相關法令規定與限制範疇下，導致實質開發工程無法順遂如期推展。被告大埔美公司爰於97年7 月25日以九七大埔美發字第970285號函依系爭契約第7.2.2 條之規定向被告嘉義縣政府申請展延，有被告大埔美公司函在卷可參。（卷一第237 頁）
2、而被告嘉義縣政府以97年8 月8 日府城開字第0000000000號函向行政院農業委員會，特許被告大埔美公司依契約規定提園區興建期展延之申請，副本通知被告大埔美公司，惟整體開發期程之展延究竟多久，並未函覆（卷一第238頁）。嗣被告嘉義縣政府城鄉發展處於98年5 月22日就被告大埔美公司申請本案興建期展延，召開復工協議，結論為被告大埔美公司需於98年5 月27日前復工並提送後續工程之施工計畫與趕工計畫，並提出被告嘉義縣政府可接受之承諾書，被告大埔美公司於98年5 月27日以大埔美發字第98054 號函檢送承諾書，此有復工協議及承諾書在卷可參，（卷一第239 頁至第246 頁），被告嘉義縣政府於98年6 月10日以府城開字第0000000000號函覆不同意核備（卷一第248 頁），並於98年7 月1 日以府城開字第0000000000號函以被告大埔美公司因擅自停工逾9 個月，除水土保持改善工程及園區工地之工安、衛生、整潔及守衛與安寧等工程需持續維持外，其餘工程中止興建。（卷一第24
9 頁）被告嘉義縣政府再於98年7 月3 日以府城開字第0000000000號函主張依系爭契約第15.2.2條終止系爭契約全部及依系爭契約第15.2.2.6條撤銷被告大埔美公司就本案園區相關特許權利（卷一第250 頁）。
3、被告大埔美公司確於97年7 月25日以九七大埔美發字第970285號函依系爭契約第7.2.2 條之規定向被告嘉義縣政府申請展延，被告嘉義縣政府雖以97年8 月8 日府城開字第0000000000號函向行政院農業委員會，特許被告大埔美公司依契約規定提園區興建期展延之申請，副本通知被告大埔美公司，然就整體開發期程之展延究竟多久，並未函覆被告大埔美公司，則被告嘉義縣政府究竟是否同意被告大埔美公司展延工期? 自何時開始展延? 可展延多尺久? 均未函覆，不得而知。再者，被告嘉義縣政府城鄉發展處於98年5 月22日就被告大埔美公司申請本案興建期展延，召開復工協議，要求被告大埔美公司需於98年5 月27日前復工並提送後續工程之施工計畫與趕工計畫，並提出被告嘉義縣政府可接受之承諾書，然何謂被告嘉義縣政府可接受之承諾書，未載明於會議記錄，其內容為何未可知? 被告嘉義縣政府未舉證供本院查證，被告大埔美公司於98年5月27日以大埔美發字第98054 號函檢送承諾書，是否即為被告嘉義縣政府可接受之承諾書? 被告大埔美公司亦未舉證證明，被告間系爭契約是否終止，已非無疑。
4、被告大埔美公司前曾主張被告嘉義縣政府終止上開契約關係不合法，訴請被告嘉義縣政府應恢復依該契約所授予被告大埔美公司之園區興建權及營運權等相關特許權利，於
100 年3 月25日具狀訴請被告嘉義縣政府確認系爭「嘉義縣香草藥草生物科技園區促進民間參與投資契約」法律關係存在，該案被告嘉義縣政府應恢復依該契約所授予該案原告大埔美公司之園區興建權及營運權等相關特許權利，經本院100 年度重訴字第46號審理，該案訴訟標的金額應為16.5億元，核定應徵收第一審裁判費12,112,000元，扣除該案原告僅繳納2,326,751 元，尚欠9,785,249 元，因被告大埔美公司無力補繳，乃於102 年2 月21日撤回該案之起訴；嗣被告大埔美公司再於102 年6 月21日具狀起訴後，經本院102 年度補字第219 號核定該案訴訟標的金額為16.5億元，核定應徵收第一審裁判費12,112,000元，復因被告大埔美公司仍無力補繳，乃於103 年1 月23日撤回該案之起訴；再被告大埔美公司再於104 年3 月16日具狀起訴後，經本院104 年度補字第106 號核定該案訴訟標的金額為16.5億元，核定應徵收第一審裁判費12,112,000元，被告大埔美公司無力繳交裁判費遭駁回其訴，此經為原告及被告嘉義縣政府所不爭執。益證，被告間就系爭契約是否合法終止，存有爭議之事實無誤。
5、綜上所述，被告大埔美公司與被告嘉義縣政府間就系爭契約是否合法終止，各執已見，原告既未舉證證明系爭契約已經合法終止，空言主張被告大埔美公司對被告嘉義縣政府有系爭契約終止後工程收買款項請求權，原告得代位主張云云，顯屬速斷。
六、從而，本件原告未舉證證明系爭契約合法終止，空言主張被告大埔美公司對被告嘉義縣政府有系爭契約終止後工程收買款項請求權，請求確認被告大埔美開發股份有限公司對被告嘉義縣政府就『嘉義縣香草藥草生物科技園區促進民間參與投資契約』之Ａ133 標工程項目有新臺幣13,274,336元之債權金額存在。並主張代位行使被告大埔美公司對被告嘉義縣政府政府之權利，核與代位權之要件不相符且無確認利益。從而，原告提起本訴，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
七、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1 項定有明文，經核本件訴訟費用額為裁判費128,864 元，應由敗訴之原告負擔，爰依上揭規定確定如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌結果均不影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
民事第二庭法 官 柯月美以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
書記官 劉美娟