臺灣嘉義地方法院民事判決 104年度重訴字第50號原 告 林昆賢訴訟代理人 李政儒律師被 告 昇晃建設股份有限公司兼上列一人法定代理人 陳芳琴被 告 崧園酒店股份有限公司法定代理人 黃順仁被 告 侯順嚴即侯文欽上列四人之訴訟代理人 盧奇南律師上列當事人間請求履行契約等事件，於民國105 年11月11日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告昇晃建設股份有限公司及侯順嚴即侯文欽應給付原告新台幣伍佰壹拾陸萬玖仟伍佰柒拾元，及自民國一０四年七月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告昇晃建設股份有限公司及侯順嚴即侯文欽應給付原告新台幣肆佰柒拾捌萬元，及自民國一０四年七月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告昇晃建設股份有限公司及侯順嚴即侯文欽應給付原告新台幣肆佰伍拾壹萬陸仟元，及自民國一０四年七月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告昇晃建設股份有限公司及侯順嚴即侯文欽負擔百分之六十四，其餘由原告負擔。
本判決第一至三項，於原告以新台幣肆佰捌拾貳萬貳仟元為被告昇晃建設股份有限公司及侯順嚴即侯文欽預供擔保後，得為假執行。但被告昇晃建設股份有限公司及侯順嚴即侯文欽如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣壹仟肆佰肆拾陸萬伍仟伍佰柒拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面
壹、聲明：
一、先位之訴
（一）被告崧園酒店股份有限公司應將嘉義縣太保市○○段106、106-1 、106-2 、106-3 地號土地，於民國104 年6 月30日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，並回復登記回被告侯順嚴所有。
（二）被告崧園酒店股份有限公司應將嘉義縣太保市○○段○○○○○○○○○○號、門牌號碼嘉義縣○○市○○○路○段○○號建物及其地下一層汽車停車場編號第124、125號二個停車位，於104 年6 月30日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，並回復登記回被告昇晃建設股份有限公司所有。
（三）被告昇晃建設股份有限公司、侯順嚴應將嘉義縣太保市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地所有權應有部分285/10000及同地段106-3地號土地所有權應有部分0000000/000000000，均移轉登記予原告。
（四）被告昇晃建設股份有限公司應將坐落嘉義縣太保市○○段○○○○○○○○○○○○○○○ ○號土地上之同地段1973建號（即門牌號碼嘉義縣○○○路○段00號）建物所有權全部，及同段106-3 地號土地上1966建號所有權應有部分35/10000，均移轉登記與原告，並將同段1966建號地下一層汽車停車場編號第124、125號二個停車位均交付原告使用。
（五）被告昇晃建設股份有限公司及侯順嚴應給付原告新台幣（下同）5,219,760 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並自起訴狀送達翌日起，按日給付原告2,390 元（至交付系爭不動產之日為止）。
（六）訴訟費用由被告負擔。
（七）第一項至第五項聲明請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、第一備位之訴
（一）被告侯順嚴與被告崧園酒店股份有限公司間就嘉義縣太保市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，於104年6月9 日所為買賣之債權行為，及於104 年6 月30日所為之所有權移轉物權行為，應予撤銷。
（二）被告崧園酒店股份有限公司應就嘉義縣太保市○○段106、106-1、106-2、106-3 地號土地，於104 年6 月30日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被告侯順嚴所有。
（三）被告昇晃建設股份有限公司與被告崧園酒店股份有限公司間就太保市○○段○○○○○○○○○○號、門牌號碼嘉義縣太保市○○○路○段○○號建物及其地下一層汽車停車場編號第
124、125號二個停車位，於104 年6 月9 日所為買賣之債權行為，及於104 年6 月30日所為之所有權移轉物權行為，應予撤銷。
（四）被告崧園酒店股份有限公司應將嘉義縣太保市○○段○○○○○○○○○○號、門牌號碼嘉義縣○○市○○○路○段○○號建物及其地下一層汽車停車場編號第124、125號二個停車位，於104 年6 月30日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被告昇晃建設股份有限公司所有。
（五）被告昇晃建設股份有限公司、侯順嚴應將嘉義縣太保市○○段○○○ ○○○○○○ ○○○○○○ ○號土地所有權應有部分285/10000 及同地段106-3 地號土地所有權應有部分0000000/000000000 ，均移轉登記予原告。
（六）被告昇晃建設股份有限公司應將座落嘉義縣太保市○○段○○○ ○○○○○○ ○○○○○ ○○號土地上之同地段01973 建號（即門牌號碼嘉義縣○○○路○段00號）建物所有權全部，及同段106-3 地號土地上1966建號所有權應有部分35/10000，均移轉登記與原告，並將同段1966建號地下一層汽車停車場編號第124 、125 號二個停車位均交付原告使用。
（七）被告昇晃建設股份有限公司及侯順嚴應給付原告5,219,76
0 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按日給付原告2,390 元（至交付系爭不動產之日為止），及按年息百分之5 計算之利息。
（八）訴訟費用由被告負擔。
（九）第一項至第七項聲明請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、第二備位之訴
（一）被告昇晃建設股份有限公司及侯順嚴應給付原告7,368,71
6 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
（二）被告昇晃建設股份有限公司及侯順嚴應給付原告5,219,76
0 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按日給付原告2,390 元及按年息百分之五計算之利息。
（三）被告昇晃建設股份有限公司及侯順嚴應給付原告4,516,00
0 元，及自104 年6 月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（四）訴訟費用由被告負擔。
（五）第一項至第三項聲明請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、先位之訴事實及理由：
（一）原告於民國96年9 月19日向被告昇晃建設股份有限公司、侯文欽訂立預售屋房地買賣契約，購買案場【崧園－鳳凰城】編號【B7】第１＋２樓精華店鋪壹戶暨地下【壹】層汽車停車場編號第124 、125 號等貳個停車位所屬之基地持分（下稱系爭不動產，建號及地號詳訴之聲明，原證1）。惟被告因系爭不動產房價翻漲甚多，迄今拒絕辦理系爭不動產移轉登記及交付原告系爭不動產，惡意未履行契約：（即訴之聲明第3 至4 項）
１、按系爭不動產土地買賣契約書第7條第1項、房屋買賣契約書第11條第1 項均規定：「乙方應於本社區使用執照核發後六個月內，完成本戶房屋及土地所有權移轉登記予甲方…」；房屋買賣契約書第7 條第1 項規定：「本社區建築工程應於95年12月31日以前開工，並於開工之日起750 個日曆天內完工，完工日期以主管機關核發建築物使用執照之日期為認定標準。…」系爭不動產土地買賣契約書第9條、房屋買賣契約書第13條規定：「乙方應於本社區使用執照核發日起六個月內通知甲方交屋」復依民法第348 條規定：「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。」
２、經查，原告原於95年11月間向被告昇晃建設股份有限公司（下稱昇晃公司）購買案場【崧園－鳳凰城】編號【B2】之房屋及停車位，並給付被告昇晃公司訂金158 萬元，惟因該房屋位置不符原告需求，原告遂於96年9 月19日改以2,258 萬元向昇晃公司、土地所有權人侯文欽購買系爭不動產，有系爭不動產買賣契約可稽（原證2 ）。至於原先給付編號【B2】之158 萬訂金則轉做給付系爭不動產價金之用。故原告並自95年起至97年8 月陸續給付被告系爭不動產買賣價金478 萬元（計算式:3＋155 ＋100 ＋120 ＋
100 ＝478 ），有原告開立之支票可稽，並由時任昇晃公司總經理之黃順仁於支票上簽收（原證3 ）。
３、被告昇晃公司依前揭系爭房屋買賣契約書第7 條第1 項之規定，最遲本應於98年1 月20日前將系爭房屋完工，再於取得使用執照後6 個月內完成系爭不動產之交付，惟被告昇晃公司卻遲至於99年3 月19日始將系爭房屋完工，有系爭不動產建物謄本可稽（同原證1 ）；又被告昇晃公司於99年3 月19日取得使用執照後（註：詳細取得使用執照日期須待調閱嘉義縣工務局經濟發展處使用管理科資料後始可確認，茲暫以系爭房屋建物謄本記載完工日99年3 月19日做為取得使用執照之日），被告昇晃公司本應於六個月內即99年9 月19日前將系爭不動產交付原告使用，惟被告昇晃公司因系爭不動產鄰近故宮南院（嘉義縣太保市○○○道○○○ 號）、及鄰近103 年間開闢之馬稠後工業區（鄰近嘉義縣政府所在地太保市○○○○○道路），系爭不動產房價翻漲甚多（原證4 ），故被告昇晃公司於系爭房屋完工後，竟惡意遲遲不通知原告辦理系爭不動產之銀行貸款及對保手續、故意拒絕交付系爭不動產予原告。被告昇晃公司顯已違反前揭系爭不動產土地買賣契約書第7 條第1項、房屋買賣契約書第11條第1 項規定，而構成債務不履行。又被告侯文欽為系爭土地之原所有權人，同負有移轉系爭土地所有權登記並交付原告之義務，併此敘明。
４、綜上，原告爰依系爭不動產土地買賣契約書第7 條第1 項、房屋買賣契約書第11條第1 項、民法第348 條之規定，請求被告昇晃建設股份有限公司、侯順嚴即侯文欽應將系爭不動產土地及房屋登記為原告，並將系爭不動產交付原告使用。
（二）被告侯文欽與被告崧園酒店股份有限公司間就系爭土地之買賣關係不存在：（即訴之聲明第1至2項）
１、按民法第87條規定：「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」又最高法院42年台上字第1031號判例意旨：「民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。」。
２、經查，被告崧園酒店股份有限公司（下稱崧園公司）與昇晃公司係互有投資之關係企業，昇晃公司負責人即被告陳芳琴為崧園公司之監察人並持股崧園公司之股份，崧園公司負責人即黃順仁為昇晃公司之董事，並曾任昇晃公司總經理，此有昇晃公司及崧園公司之董監事名單可稽（原證5）。
３、次查，昇晃公司負責人即被告陳芳琴與崧園公司負責人即被告黃順仁為夫妻（詳104年11月4日民事陳報二狀附件二），黃順仁更曾為昇晃公司之總經理，有黃順仁出賣系爭不動產給原告時所給予之名片可稽（原證7）。
４、本件應係被告黃順仁利用渠為昇晃公司負責人陳芳琴之配偶與崧園公司之實際負責人，成立虛偽買賣：
系爭不動產房價因地理位置良好，附近有故宮南院、馬稠後工業區開工等因素翻漲甚多，被告昇晃公司反悔不願將系爭不動產交付原告已如上述。被告黃順仁遂利用其身分，與其配偶陳芳琴聯手，於104 年6 月間，就系爭不動產成立虛偽買賣。由昇晃公司於104 年6 月間以「透過關係企業崧園公司向與被告昇晃公司有合作關係之土地所有權人侯文欽購買系爭土地」之方式，取得系爭土地之所有權，並意圖使原告無法再向被告侯文欽請求交付系爭土地、，使原告無法再向被告昇晃公司請求交付系爭房屋，故意讓系爭不動產買賣契約無法繼續履行。
５、則上開被告崧園公司與侯文欽間就系爭土地之買賣行為應係通謀虛偽意思表示而債權、物權行為無效，且崧園公司與侯文欽間就系爭土地之買賣行為將使原告有無法取得系爭土地之危險即有確認利益，故依前揭最高法院42年台上字第1031號判例意旨、民法第87條規定，原告爰請求鈞院確認被告崧園公司與侯文欽間就系爭土地之買賣關係不存在，並請求被告侯文欽就系爭土地以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷。
（三）原告得向被告昇晃公司、侯文欽請求98年1 月21日起至99年3 月19日止之逾期完工之遲延利息1,010,970 元：（即訴之聲明第5 項）
１、按系爭土地買賣契約第6條第2項、房屋買賣契約第7條第2項規定：「乙方如逾期完工，每逾一日應給付甲方已付之本約價款萬分之五計算之遲延利息予甲方。…」
２、經查，被告昇晃公司、侯文欽依系爭房屋買賣契約第7 條第1 項、系爭土地買賣契約第6 條第2 項規定，應於98年1月20日以前將系爭房屋完工，惟昇晃公司卻遲於99年3月19日始將系爭房屋完工已如前述。故依系爭房屋買賣契約第7 條第2 項、土地買賣契約第6 條第2 項規定，每日遲延利息為已付價金萬分之五計算為2,390 元（計算式:478萬乘以萬分之五為2,390 元）。被告昇晃公司與被告侯文欽均係系爭不動產之契約當事人，卻未依約定於98年1 月20日以前將系爭房屋完工，依系爭房屋買賣契約第7 條第
2 項、土地買賣契約第6 條第2 項規定，被告得請求98年
1 月21日起至99年3 月19日止之遲延利息共1,010,970 元（計算式：2,390 ×423 ＝1,010,970 元) 。
（四）被告昇晃建設股份有限公司或被告侯文欽應給付原告99年
9 月20日至104 年7 月17日止之遲延交屋、交地利息（違約金）4,208,790 元，並給付原告自7 月18日起至交屋、交地日止每日2,390 元之遲延交屋、交地利息（違約金）：（即訴之聲明第5 項）
１、系爭土地買賣契約第13條第2 項、房屋買賣契約第19條第
2 項規定違反①內政部所訂立之預售屋定型化契約應記載事項第15條第1 項規定、②消費者保護法第12條、第17條及③民法第148 條、第247 條之1 規定，已屬減輕被告責任之權利濫用，對於不諳法律之買方顯失公平，原告不受系爭土地買賣契約第13條第2 項、房屋買賣契約第19條第
2 項規定之拘束：⑴系爭土地買賣契約第13條第2 項、房屋買賣契約第19條第
2 項固然規定：「倘乙方無故拒絕出售本戶房屋時，除應退還甲方已付價款外，並應備同額款項給付甲方作為違約金。上述違約金數額，以本約買賣總價之百分之二十為上限。」⑵惟依內政部所訂立之預售屋定型化契約（下稱預售屋定型
化契約）應記載事項第15條第1項規定（原證6）：「賣方如未於領得使用執照六個月內通知買方進行交屋，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。」⑶民法第148條、第247條之1規定:「權利之行使，不得違反
公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」、「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」⑷消費者保護法第12條：「定型化契約中之條款違反誠信原
則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。」同法104.6.17修法前第17條第1 、2 項規定（即104 年6 月17日修法後第17條第1 、4 項）：「中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之。」、同法104 年6 月17日修法後第17條第2 、3 項規定：「前項應記載事項，依契約之性質及目的，其內容得包括：一、契約之重要權利義務事項。二、違反契約之法律效果。三、預付型交易之履約擔保。四、契約之解除權、終止權及其法律效果。五、其他與契約履行有關之事項。第一項不得記載事項，依契約之性質及目的，其內容得包括：一、企業經營者保留契約內容或期限之變更權或解釋權。二、限制或免除企業經營者之義務或責任。三、限制或剝奪消費者行使權利，加重消費者之義務或責任。四、其他對消費者顯失公平事項。」，消費者保護法施行細則第15條規定（即現行消費者保護法第17條第5 項）：「中央主管機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容」。
２、經查，依前揭預售屋定型化契約應記載事項第15條第1 項規定，預售屋房地出賣人遲延交屋、交地者，應對買受人負遲延交屋、交地利息之違約責任，惟系爭不動產買賣契約就遲延交屋、交地之利息如何計算漏未規定，自應就此應記載而漏未記載事項依前揭預售屋定型化契約應記載事項第15條第1 項，以每逾一日按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息為2,390元。（計算式：478萬乘以萬分之五為2,390元）
３、被告昇晃公司、侯順嚴即侯文欽係因系爭不動產房價翻漲後惡意拒絕交付系爭不動產已如上述。故上開系爭土地買賣契約第13條第2 項、房屋買賣契約第19條第2 項規定顯係被告意圖減輕渠違約責任，對於弱勢之原告有重大不利益，已屬權利濫用，有違內政部所訂立之預售屋定型化契約應記載事項第15條第1 項、消費者保護法第12條、第17條第2 項、消費者保護法施行細則第15條及民法第148 條、第247 條之1 規定，原告自得依消費者保護法第17條第
2 項（即104 年6 月17日修法後第17條第4 項）主張系爭土地買賣契約第13條第2 項、房屋買賣契約第19條第2 項為無效規定，不得拘束原告。
４、綜上，內政部所訂立之預售屋定型化契約應記載事項第15條第1 項依前揭消費者保護法施行細則第15條（即現行消費者保護法第17條第5 項）規定，自屬強制規定而構成買賣契約之內容。系爭不動產遲延交屋、交地之利息應以前揭預售屋定型化契約應記載事項第15條第1 項規定計算，即每日遲延利息依原告已付價款478 萬元的萬分之五計算為2,390 元。故被告昇晃公司、侯順嚴即侯文欽應給付原告自99年9 月20日（即應交屋日99年9 月19日翌日）至10
4 年7 月17日之遲延交屋利息共4,208,790 元（計算式：2,390 ×1,761 ＝4,208,790 元)
５、又被告昇晃公司、侯文欽迄今未依前揭系爭不動產土地買賣契約書第7 條第1 項及第9 條、房屋買賣契約書第11條第1 項及第13條交付系爭不動產，則原告自得請求自起訴狀送達之翌日起至交付系爭不動產之日止的每日遲延利息2,390 元。
（五）原告爰就上開逾期完工之遲延利息、遲延交屋、遲延交地利息，請求如訴之聲明第5 項。
（六）請求權基礎：
１、訴之聲明第1至2項：民法第87條規定。
２、訴之聲明第3 至4 項：系爭不動產土地買賣契約書第7 條第1 項及第9 條、房屋買賣契約書第11條第1 項及第13條、民法第348 條規定。
３、訴之聲明第5 項：系爭土地買賣契約第6 條第2 項、房屋買賣契約第7 條第2 項規定（逾期完工之遲延利息）及內政部所訂立之預售屋定型化契約應記載事項第15條第1 項、消費者保護法第12條、第17條、消費者保護法施行細則第15條及民法第148 條、第247 條之1 規定。（遲延交屋、交地之利息）。
二、第一備位之訴事實及理由：
（一）如認被告昇晃公司、侯順嚴與被告崧園公司間就系爭土地買賣關係有效，惟被告昇晃公司所為買賣移轉系爭房屋之行為已害及原告之債權，原告得依民法第244條第2項規定聲請鈞院撤銷之：（即訴之聲明第1至4項）
１、按民法第244 條第2、4項規定:「債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。」、「債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。」
２、復按最高法院98年台上字第2492號判決意旨，倘債務人有償行為所侵害者為給付特定物之債權（特定債權），在該特定債權得轉換為損害賠償之債時，倘債務人之資力已不足賠償債權人因該轉換所得請求之損害額，即仍屬債權之共同擔保減少而害及全體債權人之利益，並不以債務人陷於無資力為要件，債權人自得依民法第244 條第2 項規定，行使復按其撤銷訴權，不受民法第244 條第3 項之拘束：「惟按增訂民法第二百四十四條第三項之規定，乃係基於債務人之全部財產為全體債權人之總擔保，債權人應於債權之共同擔保減少，致害及全體債權人之利益時，方得行使撤銷權，即撤銷權之規定，旨在保障全體債權人之利益為目的，此觀修法意旨固明。然於債務人違反給付特定物為標的債權（特定債權）之履行，而得轉換為損害賠償之債時，倘債務人之資力已不足賠償損害，或其所為之無償行為，將引致不足賠償損害而有害及債權者，仍屬債權之共同擔保減少而害及全體債權人之利益，此時該特定債權之債權人，自得行使民法第二百四十四條之撤銷權，並不以債務人陷於無資力為要件。」最高法院98年台上字第2492號判決參照。高等法院臺南分院102 年度重上字第51號民事判決同旨。
３、經查，被告崧園公司與昇晃公司為關係企業、崧園公司負責人即被告黃順仁與昇晃公司陳芳琴為配偶，則縱認系爭房屋由被告昇晃公司以買賣為原因移轉登記給被告崧園公司為真實，惟昇晃公司將系爭土地移轉登記給崧園公司時，因崧園公司為昇晃公司關係企業、負責人為夫妻，崧園公司自然知悉①昇晃公司、侯順嚴與原告之買賣行為及②昇晃公司出賣系爭不動產予崧園公司時，昇晃公司負債狀況不佳之情形（詳被告昇晃公司所提證三資產負債表）【其中包含被告崧園公司僅分別給付被告昇晃公司、侯順嚴二人186,929,752 元、282,572,123 元之價金，仍有高達230,498,125 元之價金未為給付】。則被告間就系爭不動產買賣行為顯然損害原告給付特定物債權。
４、又本件債務人昇晃公司資本僅2千5百萬、負債高達48,150,748元情形下（詳被告昇晃公司所提證三資產負債表之保留盈餘顯示為-48,150,748） ，顯不足以賠償原告因本件給付特定物債權轉換所得請求之損害賠償金額（即第二備位訴之聲明請求金額至少18,539,855元，包含無法取得系爭不動產之所失利益及所受損害、遲延完工利息、遲延交屋交地利息、違約金等），仍屬債權之共同擔保減少而害及全體債權人之利益。故依前揭最高法院98年台上字第2492號判決意旨，債權人自得依民法第244 條第2 、4 項之規定，行使其撤銷訴權，不受民法第244 條第3 項之拘束。
（二）其餘訴之聲明第5至7項之理由均引用前揭先位之訴的事實及理由。
（三）請求權基礎:
１、訴之聲明第1至4項：民法第244 條第2、4 項規定。
２、訴之聲明第5至7項：同先位之訴聲明第3 至5 項請求權基礎 。
三、第二備位之訴事實及理由：
（一）縱認原告先位、第一備位之訴無理由，被告得依系爭土地買賣契約第13條第2 項、房屋買賣契約第19條第2 項規定無故拒絕出售系爭不動產給原告，則原告得請求被告昇晃公司、侯順嚴給付伊所受損害及所失利益共7,368,716 元之損害賠償：(即訴之聲明第1項)
１、按民法第226條規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」民法第216條復規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」
２、經查，系爭不動產價值因鄰近故宮南院、嘉義縣政府、現又有馬稠後工程開工招標中，系爭不動產價值現已上漲為25,168,716元，已較原告於96年購買系爭不動產之價格2258萬高出2,588,716 元。足見系爭不動產之地理位置、土地使用管制、交通運輸、自然條件及公共建設均即為良好。系爭不動產市場價值呈現上漲趨勢，有郭厚村估價師就系爭不動產所做之價格形成主要因素分析表可稽。
３、又被告昇晃公司、侯順嚴竟惡意不履行系爭買賣契約，已如前述。則原告於96年9月間即以2,258萬購買系爭不動產，卻因被告惡意拒不交付系爭不動產、惡意將系爭不動產一物二賣，使得原告除迄今相隔8 年仍無法取得系爭不動產所有權外（所受損害），亦無法享受系爭不動產增值之利益。故被告昇晃公司、侯順嚴顯係可歸責之一方，構成嗣後主觀給付不能。則原告自得依民法第226、216條就被告昇晃公司、侯順嚴故意違約、債務不履行，導致原告無法取得系爭不動產所有權所受之損害及所失利益，向被告昇晃公司、侯順嚴請求7,368,716 元之損害賠償（即原告已付價金478 萬及系爭不動產價值上漲2,588,716 元之利益)。
（二）縱被告得依系爭土地買賣契約第13條第2 項、房屋買賣契約第19條第2 項規定無故拒絕出售系爭不動產給原告，並不影響原告得向被告昇晃公司、侯順嚴請求①逾期完工之遲延利息、②遲延交屋、交地的利息、③無故拒絕出售之違約金：（即訴之聲明第2 、3 項）
１、逾期完工之遲延利息部分：原告得依系爭房屋買賣契約第7條第2項、土地買賣契約第
6 條第2 項規定，請求逾期完工之遲延利息1,010,970 元，理由引用前揭先位之訴的事實及理由。
２、遲延交屋、交地利息部分：按內政部所訂立之預售屋定型化契約應記載事項第15條第1項依前揭消費者保護法第17條第5項、消費者保護法施行細則第15條規定，屬強制規定而構成買賣契約之內容已如上述。故被告昇晃公司、侯順嚴違約將系爭不動產一物二賣，並不影響原告得依內政部所訂立之預售屋定型化契約應記載事項第15條第1 項向被告昇晃公司、侯順嚴請求遲延交屋、交地的利息，理由引用前揭先位之訴的事實及理由四。
３、無故拒絕出售系爭不動產之違約金部分：縱認系爭土地買賣契約第13條第2 項、房屋買賣契約第19條第2 項規定並非無效，原告自得依上開規定向被告請求無故拒絕出售之違約金4,516,000 元（計算式：2258萬×20％）。再者，被告昇晃公司、侯順嚴係於104 年6 月9日違約將系爭不動產出賣給被告崧園公司，故原告請求違約金利息之起算日為104 年6 月10日，併予敘明。（即訴之聲明第3 項）
（三）請求權基礎：
１、訴之聲明第1 項： 民法第216、226條。
２、訴之聲明第2 項：系爭土地買賣契約第6條第2項、房屋買賣契約第7條第2項規定（逾期完工之遲延利息）及內政部所訂立之預售屋定型化契約應記載事項第15條第1 項、消費者保護法第12條、第17條、消費者保護法施行細則第15條及民法第148 條、第247 條之1 規定。（遲延交屋、交地之利息）。
３、訴之聲明第3項：系爭土地買賣契約第13條第2項、房屋買賣契約第19條2 項規定。
四、對被告答辯之陳述：
（一）被告崧園公司主張已各給付被告昇晃公司、侯順嚴3 億5千萬元、總價7 億之系爭不動產買賣價金，顯與卷內安泰銀行回函資料不符，足見被告間就系爭不動產之買賣係通謀虛偽：
１、依卷內安泰銀行回函附件一資料（鈞院卷139 頁）可知，被告崧園公司僅向安泰銀行貸款4億7千5百萬元，惟其餘2億2千5百萬元之系爭不動產買賣價金，則未見被告崧園公司提出給付自備款之證明。則縱然崧園公司有於104年7月間向安泰銀行辦理貸款，惟被告崧園公司根本未提出渠有給付被告昇晃公司、被告侯順嚴系爭不動產自備款之證明，顯與一般不動產買賣係買方先給付自備款、辦理對保銀行貸款後，賣方再為移轉過戶不動產之交易常情不符。
２、復依卷內安泰銀行回函附件二「資金流向表」、「匯出匯款傳票」可知，被告崧園公司僅分別給付被告昇晃公司、侯順嚴二人186,929,752元、282,572,123元之價金，仍有230,498,125 元之價金未為給付。顯與被告崧園公司主張已各給付被告昇晃公司、侯順嚴3億5千萬元、共7 億之系爭不動產買賣價金不符（詳被告104年10月15日答辯狀第4頁）。
３、再者，依卷內安泰銀行回函附件三「繳息明細表」，亦無從看出被告崧園公司有自行出資繳納系爭不動產貸款。
４、綜上，被告崧園公司應無給付被告昇晃公司、被告侯順嚴系爭不動產買賣價金，渠等間係通謀虛偽買賣系爭不動產。
（二）被告昇晃公司解除本件買賣契約並非合法：
１、原告均按被告昇晃公司之要求付款，並無被告所指未按期付款之事：
⑴經查，原告於95年至97年8月間給付系爭不動產價金478萬
給被告昇晃公司為兩造不爭執，惟對於期款之給付系爭買賣契約並未約定何時給付，此有系爭買賣契約期款金額均空白之事實可證。故出賣人如欲對其餘價金主張買受人給付遲延，自應依民法第229條第1 項:「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。」先行催告，惟被告昇晃公司、侯順嚴並未催告原告，原告自不負給付遲延責任。⑵次查，原告於98年間遲遲等不到被告昇晃公司通知付款，
遂再詢問昇晃公司系爭不動產過戶交屋事宜，惟當時昇晃公司總經理黃順仁以系爭不動產尚未取得使用執照、系爭大樓變更工程為12樓有容積問題需與嘉義縣政府協商處理為由，告知原告暫不必付款，待系爭房屋使用執照核發後，再通知原告辦理銀行貸款。
⑶原告因被告交屋進度嚴重落後深感不安，又於99年向黃順
仁詢問系爭不動產何時辦理過戶交屋，惟黃順仁仍出示嘉義縣政府之函文（原證8 ），告訴原告系爭不動產之使用執照尚在申請中，故原告先無需付款，等候黃順仁之通知再行付款。
⑷黃順仁並一再於交易過程中表示與原告均為嘉義縣朴子市
同鄉，無需擔憂系爭不動產之交屋，原告遂未再詳細過問細節，被告昇晃公司亦未再通知原告辦理貸款、給付價金。直至104 年6 月間，原告發現被告昇晃公司、侯順嚴竟將系爭不動產移轉過戶給崧園公司，始發覺遭被告黃順仁欺騙。
⑸綜上，被告昇晃公司要不得以原告未給付剩餘款項為由解
除系爭不動產買賣契約。益徵系爭不動產未過戶交屋係被告藉故拖延交屋、惡意違約一物二賣所致，而非原告不給付剩餘款項。
２、再者，訴外人涂參貴係因朴子市聖福宮宮主之身分，因緣際會認識被告黃順仁及原告，惟渠對於系爭不動產之買賣過程並不瞭解，被告昇晃公司所指透過訴外人涂參貴解除本件買賣契約，並非事實。
３、被告昇晃公司、侯順嚴違約未交付系爭不動產，係可歸責之一方，又被告無解除契約之事由，自無權解除系爭不動產買賣契約。
參、證據：提出嘉義縣太保市○○段106 、106-1 、106-2 、106-3 地號之土地登記謄本及同段1965、1967建號建物登記謄本、土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書、原告付款明細及支票影本、馬稠後產業園區工程及國立故宮博物館南部院區建築及相關工程之施工公告、交通位置圖及現場照片、被告昇晃建設股份有限公司及被告崧園酒店股份有限公司之公司登記基本資料及董監事名單、被告陳芳琴及黃順仁之戶籍謄本、內政部預售屋定型化契約應記載事項及不得記載事項、黃順仁名片、嘉義縣政府99年10月14日府城使字第0990159343號函、系爭不動產附近之商家照片及彩虹商場租賃契約書影本等資料。
乙、被告方面
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、如為被告之不利判決，願供擔保請准予宣告免假執行。
貳、陳述：
一、查被告昇晃建設股份有限公司於96年9 月16日與原告就坐落嘉義縣太保市○○段106-000 、106-1 、106-2 、106-3 地號土地及土地上之同地段0000-000、0000-000建號，門牌號碼嘉義縣○○市○○○路○段○○號建物及地下一層汽車停車場編號124 、125 號二個停車位，以2258萬元與原告訂之預定買賣契約，此有原告呈庭附卷之土地及房屋預定買賣契約書，固毋庸爭議。惟兩造所訂之預定買賣契約書附件四（請參見證一），房地付款明細表所載原告應按建築進度繳付價金，但原告除付價金478 萬元外，其餘均未依建築進度付款。且被告昇晃建設股份有限公司業於104 年5 月中旬委託原兩造之友人涂叁貴告知原告解除本件預定房地買賣契約，並願依約支付被告昇晃建設股份有限公司之違約金，如原告否認上開解除契約，則以本答辯書送達時以為解除本件買賣契約之意思表示。
二、次查依兩造所訂土地預定買賣契約書第13條及房屋預定買賣契約第19條約定「倘乙方（即被告）無故拒絕出售本房屋時，除應退還甲方已付價款外，並應備同額款項給付甲方（即原告）作為違約金，上開違約金數額，以本約買總價之百分之二十為上限」，故本件兩造預定買賣契約解除後，被告昇晃建設股份有限公司，當願依約退還已收價金478 萬元，並給付違約金451.6 萬元，以上合計929.6 萬元。
三、再查被告昇晃建設有限公司所規劃建築之「鳳凰城」大廈，業已建築完成於取得建築使用執照後連同土地已全部出售與被告崧園酒店股份有限公司，並辦理有權移轉登記完畢在案，此有附卷之土地及房產登記謄本可稽。謹按買賣契約僅有債之效力，不得以之對抗契約之外之第三人，因此在二重買賣之場合，出賣人如已將不動產之所有權移轉登記與後買受人，前買受人縱已占有不動產，後買受人仍得基於所有權請求前買受人返還既有物，前買受人即不得以其與出賣人間之買賣關係，對抗後買受人，最高法院83年上3243；102 年台上692 著有判決可資參酌，是以本件系爭房屋及土地等之所有權既已登記與被告崧園酒店股份有限公司，則其原告之請顯於無據，自應依法駁回其請求。
四、末查系爭土地及房屋由於被告昇晃建設股份有限公司及被告侯順嚴，於104 年6 月9 日以7 億元出售其被告崧園酒店股份有限公司，並於104 年6 月30日辦理所有權移轉登記在案，此有不動產買賣契約書（證二）及附卷之土地登記謄本可稽。且價金分別由買受人即被告崧園酒店股份有限公司分別支付與被告侯順嚴（即地主）及被告昇晃建設股份有限公司各3 億5 千萬元，此有支付明細表，可資證明（證三、證四）可資佐證。
五、原告雖以本件買賣契約第13條第2 項，房屋買賣契約第19條第2 項約定違反內政部所訂立之預售屋定型化契約，資為抗辯，惟內政部頒佈之預售屋買賣契約，僅供買賣雙方於訂立契約之參考範例之用而已，並無強制力，何況本件預定買賣契約既經兩造合意買賣要件達成協議後成立預定買賣契約，且契約內容極為詳盡，尤無顯失公平之處。從而，原告主張本件買賣顯失公平，應屬無據且無理由。
六、查原告應依工程進度按期如數給付買賣價金款予被告，此觀卷附土地預定買賣契約書第4 條第1 項，及房屋預定買賣契約書第5 條第1 項、第7 條第1 項所載甚明，但原告並未依工程進度給付價款迄今僅給付478 萬元，其餘均未給付。顯見原告違約甚明，被告自可依約解除兩造買賣契約，並沒收已繳價金。但被告昇晃公司所建之「鳳凰城集合住宅」已變更為飯店使用，此有嘉義縣政府99年10月14日府城使字第0990159343號函（證一）可稽，且集合住宅並無其他承買人存在，故被告為使飯店順利經營，依約解除兩造之預定買賣契約，並依兩造違約之約定賠償原告，以免損失，更見被告之厚道及誠意。次查，本件兩造預定買賣契約第13條、第19條既已約定被告昇晃公司無故拒絕售出本房屋時，除應退還原告已付價款外，並應備同額款項給付原告作為違約金，違約金數額以本約買賣總價額之百分之二十為上限。則本件被告昇晃公司既願承擔違約責任，依約退還原告已付價款及違約金，從而本件買賣契約既已解除，並獲被告同意退還價金並給付違約金，於情理法本件應已無其他爭執之必要與條件。
七、又查原告雖以「被告昇晃公司及侯順嚴就系爭房地出售與被告崧園酒店公司係虛偽買賣」云云。但查系爭買賣契約，絕非虛偽，乃千真萬確之交易，如上所述，且可向相關金融機關查自明。謹按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提出之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。查本件被告昇晃公司既已依兩造違約之約定退還已付價款及違約金，原告顯已無即受確認判決之法律上利益存在，從而原告提起確認之訴，顯無理由。
八、被告昇晃建設股份有限公司與原告已於104 年5 月中旬解除系爭房地預定買賣契約，故原告之訴顯無理由：
１、查被告昇晃建設股份有限公司，因變更系爭鳳凰城使用目的，而依兩造所簽之房地預定契約書，於104 年5 月中旬解除兩造買賣契約，此有證人塗叁貴可資證明，請賜予傳證，以供參酌。
２、被告解約後既願依契約書所定之約定退還已收定金478 萬元，並賠償給付買賣總價之百分之二十之違約金451.6 萬元，以上合計926.6 萬元（註：應為「929.6 萬元」），已符合兩造契約書之約定。從而被告昇晃建設股份有限公司既願依約退還已收價金，並賠償違約金，則原告之請求顯屬無稽，其請求顯無理由，依法應駁回其訴，以保權益。
３、末查本件兩造之預定買賣契約書，既有拒絕出售並賠償違約金之約定。則本件買賣既經被告昇晃建設股份有限公司依約退還已付價金，並賠償違約金，足見本件買賣已圓滿處理完畢，更顯原告之請求無理由且再無爭執之必要，而免訟累。
九、又被告對於歐亞不動產估價師聯合事務所及郭厚村不動產估價事務所之估價書均顯估價太高與實際實價不符，按嘉義縣政府遷移至系爭土地附近，迄今已歷廿餘年之久，並未帶動當地實際繁榮或提高太多經濟價值，該等地區目前雖有故宮南院及馬稠後工業區之開發，但因故宮開幕後諸多缺失，馬稠後工業區之開發又招募不佳，且數年來雖建築數量不少之住宅，但迄今仍有甚多之建屋無人購買進住，此有現場住屋照片可供參照( 證一) ，益顯估價不符實際甚明。
十、綜上所述，兩造間之預定買賣契約，既經解除而消滅，則原告之請求，已無所附麗，依法應駁回，以符法制，並保權益。
參、證據：提出嘉義縣○○市○○段○○○ ○○○○○○ ○○○○○○ ○號之土地登記謄本及同段1973建號（建物門牌：嘉義縣○○市○○○路○段00號）之土地登記謄本、侯順嚴戶籍謄本、付款明細表、崧園酒店股份有限公司不動產買賣契約書、崧園酒店股份有限公司支付地主侯順嚴價金明細表、崧園酒店股份有限公司支付昇晃建設股份有限公司價金明細表、嘉義縣政府99年10月14日府城使字第0990159343號函、馬稠後產業園區工程及國立故宮博物館南部院區附近住屋之現場照片及昇晃建設股份有限公司104 年度損益表及稅額計算表、資產負債表等資料；並聲請訊問證人涂叁貴。
理 由
甲、程序部分按民事訴訟法第255 條規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：
一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」經查本件原告於104 年7 月23日具狀起訴時，訴之聲明原為：「一、先位之訴：（一）被告昇晃建設股份有限公司應將座落太保市○○段○○○ ○○○○○○ ○○○○○○ ○○○○○○ ○號土地上之同地段00000-000 、00000-000 建號、門牌號碼嘉義市○○○路○段○○號建物及其地下一層汽車停車場編號第124 、125 號二個停車位交付原告使用。（二）被告昇晃建設股份有限公司、侯文欽應將太保市○○段106 、106-1 、106- 2、106-3地號土地交付原告使用。（三）確認被告侯文欽與被告崧園酒店股份有限公司間就太保市○○段106 、106-1 、106-2、106-3 地號土地之買賣關係不存在。（四）被告侯文欽應將太保市○○段○○○ ○○○○○○ ○○○○○○ ○○○○○○ ○號土地，於104 年6 月30日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷。（五）被告昇晃建設股份有限公司及侯文欽應給付原告1,010,970 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按日給付原告2,390 元及按年息百分之5 計算之利息。（六）被告昇晃建設股份有限公司及侯文欽應給付原告4,208,790元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之
5 計算之利息。二、備位之訴：（一）被告昇晃建設股份有限公司及侯文欽應給付原告27,360,000元（以實際鑑價金額為準) ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。（二）被告侯文欽與被告崧園酒店股份有限公司間就太保市○○段106 、106-1 、106-2 、106-3地號土地，於104 年6 月9 日所為買賣之債權行為，及於10
4 年6 月30日所為之所有權移轉物權行為，應予撤銷。（三）被告侯文欽應就太保市○○段106 、106-1 、106-2 、106-3 地號土地，於104 年6 月30日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷。」嗣後，原告分別於105 年10月20日、10
5 年4 月26日另具狀追加及變更訴之聲明，及於105 年8 月
9 日言詞辯論更正其訴之聲明【詳本院卷㈠第299 至302 頁、本院卷㈡第49至52頁、第175 頁】。嗣後，原告復又另於
105 年10月4 日言詞辯論時具狀更正其訴之聲明為如事實欄所示之聲明內容。因請求之基礎事實同一，原告僅係擴張或減縮應受判決事項之聲明，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，符合民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 、7 款規定，故原告追加及變更（含更正）訴之聲明，應予准許，合先敘明。
乙、實體部分
一、經查，本件兩造於96年9 月19日訂立系爭土地及房屋預定買賣契約書，價金貳仟貳佰伍拾捌萬元，原告已付價金478 萬元；而本件房屋建築係於99年3 月19日取得建築使用執照。
被告星晃公司負責人陳芳琴與被告崧園公司負責人黃順仁於74年9 月30日結為夫妻；原證3 為原告開立、被告簽收之支票，黃順仁於原證3 支票上簽名；原證7 為黃順仁擔任昇晃公司總經理期間交給原告之名片；原證8 嘉義縣政府函文為黃順仁於99年間出示交給原告。上揭事項，乃為兩造不爭執之事實。本件兩造主要爭執事項為：㈠被告昇晃建設股份有限公司與崧園酒店股份有限公司間之買賣交易是否虛偽交易？如非屬虛偽交易，原告可否依據民法第244 條規定，請求撤銷買賣行為？；㈡原告有無被告所指未依建築進度付款之情事？被告昇晃建設股份有限公司是否已合法解除本件房地預定買賣契約？兩造間系爭房地預定買賣契約是否業於104年5 月中旬解除預定買賣契約？；㈢兩造於所訂之土地預定買賣契約書第13條及房屋預定買賣契約書第19條約定：「倘乙方（即被告昇晃建設股份有限公司及侯嚴順）無故拒絕出售本房屋時，除應返還甲方（即原告）已付價金外，並應備同額款項給付甲方（即原告）作為違約金，上述違約金數額，以本約買賣總價之百分之二十為上限」之約定，是否違反內政部所訂立之預售屋定型化契約應記載事項第15條【註：
98年8 月10日修正前為第16條】第1 項規定、消費者保護法第12條、第17條及民法第148 條、第247 條之1 規定，而屬無效條款？；㈣原告現在是否得請求被告昇晃建設股份有限公司、侯順嚴將嘉義縣太保市○○段○○○ ○○○○○○ ○○○○○○○號土地所有權應有部分285/10 000及同地段106-3 地號土地所有權應有部分0000 000/0000 00000 ，移轉登記予原告？及現在得否請求被告昇晃建設股份有限公司應將坐落嘉義縣○○市○○段○○○ ○○○○○○ ○○○○○○ ○號土地上之同地段1973建號（即門牌號碼嘉義縣○○○路○段00號）建物所有權全部，及同段106-3 地號土地上1966建號所有權應有部分35/10000，移轉登記與原告，並將同段1966建號之地下一層汽車停車場編號第124 、125 號二個停車位交付原告使用？；㈤原告是否得向被告昇晃建設股份有限公司、侯文欽請求自98年1 月21日起至99年3 月19日止之逾期完工之遲延利息1,010,970 元？；㈥原告是否得向被告昇晃建設股份有限公司或被告侯文欽請求自99年9 月20日至104 年7 月17日止之遲延交屋、交地利息（違約金）4,208,790 元，並給付原告自7 月18日起至交屋、交地日止，每日2,390 元之遲延交屋、交地利息（違約金）？；㈦原告是否得依據系爭土地買賣契約第13條第2 項、房屋買賣契約第19條第2 項規定，請求被告昇晃公司及侯順嚴給付無故拒絕出售系爭不動產之違約金4,516,000 元（計算式：2258萬×20％）？；是否得依據民法第226 條規定或系爭土地買賣契約第13條第2 項、房屋買賣契約第19條第2 項規定無故拒絕出售系爭不動產給原告，請求被告昇晃公司及侯順嚴給付伊所受損害（即原告已付價金478 萬元之損害）及所失利益（即系爭不動產價值已經上漲2,588,716 元之利益) ，共計7,368,716 元之損害賠償？
二、被告昇晃建設股份有限公司與崧園酒店股份有限公司間之買賣，並非虛偽的交易；原告亦不得依據民法第244 條之規定，請求撤銷上揭買賣行為：
１、按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。最高法院著有48年台上字第29號民事判例可資參照。
２、經查，本件原告雖然證明被告昇晃公司負責人即被告陳芳琴與崧園公司負責人即被告黃順仁為夫妻，黃順仁更曾為昇晃公司之總經理，有黃順仁出賣系爭不動產給原告時所給予之名片可稽（原證7 ），故而主張本件應係被告黃順仁利用渠為昇晃公司負責人陳芳琴之配偶與崧園公司之實際負責人，成立虛偽買賣云云。惟查，本件系爭土地及房屋，於104 年
6 月6 日由被告昇晃建設股份有限公司及被告侯順嚴連同其他全部建物與土地之全部持分，以7 億元之價格出售給被告崧園酒店股份有限公司，其中土地價款與建物價款均各為3億5,000 萬元，並於104 年6 月30日辦理所有權移轉登記在案。此情有不動產買賣契約書影本及土地登記謄本附卷可稽【詳本院卷㈠第265 至278 頁；第189 至203 頁】。而且，上揭價金已由買受人即被告崧園酒店股份有限公司分別支付予侯順嚴（即地主）及被告昇晃建設股份有限公司（即建商）各3 億5 千萬元。上情亦有支付明細表【詳參本院卷㈠第
279 頁】及安泰銀行匯款委託書、昇晃建設股份有限公司設於華南商業銀行與玉山銀行之活期存款存摺交易明細等資料，暨候順嚴設於玉山銀行之存款存摺無摺存入存款憑條、華南商業銀行支票影本等資料在卷可佐。又查，被告昇晃公司所建之「鳳凰城集合住宅」已變更為飯店使用，此有嘉義縣政府99年10月14日府城使字第0990159343號函可稽【本院卷㈠第317 頁及第395 頁】，且該集合住宅除原告外並無其他承買人存在。而被告昇晃建設股份有限公司及被告侯順嚴將上揭全部建物與土地全部持分，辦理所有權移轉登記給被告崧園酒店股份有限公司，並由被告崧園酒店股份有限公司於
104 年7 月1 日重新向安泰商業銀行辦理陸億柒仟貳佰萬元之最高限額抵押權設定登記【詳本院卷㈠第189 至203 頁】。而上揭移轉登記及設定登記情形，被告昇晃建設股份有限公司、侯順嚴與崧園酒店股份有限公司所需要花費之稅金、規費及其他各項的手續費用，顯然應遠超過於拒絕出售系爭不動產給原告所可能獲取的利益之數倍以上。因此，被告實不可能僅因原告之本件系爭不動產而為虛偽之買賣及所有權移轉登記。本件依上述說明及分析，被告昇晃建設股份有限公司及侯順嚴與崧園酒店股份有限公司間之買賣交易，應堪認定係為將鳳凰城集合住宅變更為飯店使用因而出售給被告崧園酒店股份有限公司經營，僅以被告辦理所有權移轉登記及抵押權設定登記所需花費之稅金、規費及其他各項的手續費用，已屬龐額鉅金，應堪認係屬真實的買賣及所有權移轉登記，而非因為逃避原告對系爭不動產的權利而故意為虛偽之交易。
３、次查，最高法院前曾著有45年台上字第1316號民事判例要旨謂：「債權人之債權，因債務人之行為，致有履行不能或因難之情形者，即應認為有損害於債權人之權利。故在特定債權，倘債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利，而受益人於受益時，亦知其情事者，債權人即得行使民法第二百四十四條第二項之撤銷權以保全其債權，並不以債務人因其行為致陷於無資力為限。」惟上揭判例已於90年4 月17日經最高法院90年度第四次民事庭會議決議不再援用，並於90年5 月8 日由最高法院依據最高法院判例選編及變更實施要點第九點規定以（90）台資字第0030號公告。
理由係因為民法第244 條已於88年4 月21日修正公布。又查，於88年4 月21日修正公布後之現行民法第244 條規定：「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定。債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。」立法理由謂：「債務人之全部財產為總債權人之共同擔保，債權人應於債權之共同擔保減少致害及全體債權人之利益時，方得行使撤銷權。易言之，撤銷權之規定，係以保障全體債權人之利益為目的，非為確保特定債權而設。爰於第三項增訂不得僅為保全特定債權而行使撤銷權之規定（日本民法第四百二十四條、第四百二十五條參考）」。因撤銷權之規定，乃係以保障全體債權人之利益為目的，非為確保特定債權而設，故原告不得僅為保全特定債權而行使民法第244 條之撤銷權。又查，本件系爭土地及房屋於104 年6 月6 日由被告昇晃建設股份有限公司及被告侯順嚴連同其他之全部建物與土地之全部持分，以7 億元之價格出售給被告崧園酒店股份有限公司，其中，土地價款與建物價款均各為3 億5,000 萬元。亦即，被告昇晃建設股份有限公司與被告侯順嚴於各自取得3 億5,000 萬元之後，均已各自增加現金資產3 億5,000 萬元，並無因此而減少財產致害及全體債權人之利益。而查，本件依歐亞不動產估價師聯合事務所估計系爭1973、1966建號建物（含兩個地下一層平面車位）及坐落基地持分價值為21,275,200元（註：其中土地扣除公告增值稅後淨值9,573,840 元、建物為11,701,360元）；另外，郭厚村不動產估價師事務所估計系爭1973、1966建號建物及坐落基地持分總價值為25,168,716元（註：
未明確區分土地及建物的價格）。因此，原告在於本件買賣契約中所受之損害，至多不會超過25,168,716元。又本件依據稅務電子閘門財產所得調件明細表之資料，被告侯順嚴之財產及所得甚多，顯然足可以賠償原告之損害金額，故原告縱然係債權人，亦不得對於被告侯順嚴與被告崧園酒店股份有限公司間之買賣行為行使撤銷權。另查被告昇晃建設股份有限公司亦因為出售全部建物給被告崧園酒店股份有限公司而獲取現金3 億5,000 萬元，亦足可以賠償原告在本件買賣契約中所受之損害；而且，本件無法證明被告昇晃建設股份有限公司所為之出售行為有損害於該公司全體債權人之權利。因此，原告亦不得對於被告昇晃建設股份有限公司與被告崧園酒店股份有限公司間之買賣行為行使撤銷權。
三、原告並無被告所指未依建築進度付款之情事，被告昇晃建設股份有限公司未能合法解除本件房地預定買賣契約，兩造間系爭房地預定買賣契約並未於104 年5 月中旬解除，被告亦不能以答辯書送達時為解除本件買賣契約之意思表示：
１、經查，本件被告辯稱依兩造所訂之預定買賣契約書房地付款明細表所載，原告應按建築進度繳付價金，但原告除付價金
478 萬元外，其餘均未依建築進度付款，被告昇晃建設股份有限公司業於104 年5 月中旬委託原兩造之友人涂叁貴告知原告解除本件預定房地買賣契約，如原告否認上開解除契約，則以答辯書送達時以為解除本件買賣契約之意思表示云云。
２、惟查，原告於95年至97年8 月間已給付系爭不動產價金478萬元給被告昇晃公司，此為所被告不爭執之事實。而另關於期款之給付，本件系爭買賣契約書並未約定於何時給付，僅於土地預定買賣契約書第四條及房屋預定買賣契約書第五條中約定：「甲方應依附件四房屋土地付款專項之約定，按期如數給付買賣價款予乙方。甲方接到乙方繳款通知七日內，應以現金或即期支票逕向乙方指定之處所或指定之銀行專戶繳付價款。」【本院卷㈠第46頁及第60頁】，顯見，本件之買賣價金之給付，並無確定期限，依民法第229 條第1 項之規定，必須原告於被告得請求給付時，經其催告而未為給付，始自受催告或催告所定期限屆滿之時起，負遲延之責任。而查，本件被告昇晃建設股份有限公司及被告侯順嚴並未依房屋預定買賣契約書第五條及土地預定買賣契約書第四條約定催告或通知原告繳款，因此，原告自不負給付遲延之責任。本件關於其餘期款之給付，乃被告昇晃建設股份有限公司及侯順嚴未催告或通知原告繳款，並非原告不給付剩餘款項，被告昇晃建設股份有限公司不得以原告未給付剩餘款項為理由而主張解除系爭不動產買賣契約。因此，被告辯稱原告之其餘價金未依建築進度付款，被告昇晃建設股份有限公司業於104 年5 月中旬委託兩造之友人涂叁貴告知原告解除本件預定房地買賣契約云云，所辯自不足採。又查，兩造所訂之土地預定買賣契約書第13條及房屋預定買賣契約書第19條約定：「倘乙方無故拒絕出售本房屋時，除應返還甲方已付價金外，並應備同額款項給付甲方作為違約金，上述違約金數額，以本約買賣總價之百分之二十為上限」之約定內容，係屬於違約罰則之內容，乃原告得向被告請求違約金之依據，並非被告得以作為解除房地買賣契約之理由依據。因此，被告不得以土地預定買賣契約第13條及房屋預定買賣契約書第19條之約定內容，主張解除與原告之間所訂立之房地買賣契約，故本件兩造間之系爭房地預定買賣契約並未於104 年
5 月中旬合法解除。又按，本件被告昇晃建設股份有限公司及被告侯順嚴擅自違約而將系爭房地出賣給第三人，致無法履行與原告之間所訂立之買賣契約內容，係屬可歸責之一方，且無得解除契約之事由存在，故被告方面自無權解除本件系爭不動產之買賣契約。因此，本件系爭土地及房屋之預定買賣契約，被告不得主張以答辯書送達原告時作為解除買賣契約之意思表示。
四、兩造所訂立之土地預定買賣契約書第13條及房屋預定買賣契約書第19條之約定，並無違反內政部所訂立之預售屋定型化契約應記載事項關於違約之處罰規定及消費者保護法第12條、第17條及民法第148 條、第247 條之1 規定，係屬有效的條款：
１、依內政部於98年8 月10日修正前所訂立之預售屋定型化契約應記載事項第16條第1 項規定，賣方應於領得使用執照六個月內，通知買方進行交屋；同條項第4 款規定：「賣方如未於領得使用執照六個月內通知買方進行交屋，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。」另於第13條第1 款前段規定預售屋之建築工程應記載開工及取得使用執照期限；同條第2 款規定應記載：「賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。若逾期三個月仍未開工或未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依違約之處罰規定處理」。而第24條關於【違約之處罰】，第1 款規定應記載：「賣方違反『主要建材及其廠牌、規格』、『開工及取得使用執照期限』、『產權糾紛之處理』、『賣方與工程承攬人財務糾紛之處理及他項權利清理之時機』之規定者，買方得解除本契約。解約時賣方除應將買方已繳之房地價款及遲延利息全部退還買方外，並應同時賠償房地總價款百分之__ (不得低於百分之十五) 之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」；第2 款規定：「買方違反有關『付款條件及方式』之規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之( 最高不得超過百分之十五) 計算之金額。但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，買賣雙方並得解除本契約。」第3 款規定：「買賣雙方當事人除依前二款之請求外，不得另行請求損害賠償」。
２、本件兩造於所訂土地預定買賣契約書第13條及房屋預定買賣契約書第19條約定：倘乙方（即被告昇晃建設股份有限公司及侯嚴順）無故拒絕出售本房屋時，除應返還甲方（即原告）已付價金外，並應備同額款項給付甲方（即原告）作為違約金，上述違約金數額，以本約買賣總價之百分之二十為上限」之約定，並無違反內政部於98年8 月10日修正前所訂立之預售屋定型化契約應記載事項第16條第1 項規定。因兩造所訂立之土地預定買賣契約書第13條及房屋預定買賣契約書第19條約定，係賣方無故拒絕出售房屋時，而且明示係屬於「違約金」之罰則約定性質，與上揭預售屋定型化契約內容應記載事項第16條第1 項第4 款規定「賣方如未於領得使用執照六個月內通知買方進行交屋，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。」之內容，係屬於不相同的事項，即無法互相為比較，故無所謂之違反應記載事項第16條第1 項之規定可言。兩造所訂立之土地預定買賣契約書第13條及房屋預定買賣契約書第19條約定係屬於「違約金」之罰則約定，應較類似內政部於98年8 月10日修正前所訂立之應記載事項第24條關於違約處罰之規定，因此，應類推適用內政部於98年8 月10日修正前所訂立之應記載事項第24條關於違約之處罰第1 款後段規定「解約時賣方除應將買方已繳之房地價款及遲延利息全部退還買方外，並應同時賠償房地總價款百分之__ (不得低於百分之十五) 之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」而為處理。再查，本件被告昇晃建設股份有限公司及候嚴順在土地預定買賣契約書第13條及房屋預定買賣契約書第19條與原告所約定之違約金數額，以本約買賣總價之百分之二十為上限之約定，已經不低於上揭應記載事項第24條所規定之賠償房地總價款百分之十五。因此，兩造所訂立之土地預定買賣契約書第13條及房屋預定買賣契約書第19條，並無違反內政部所訂立之預售屋定型化契約應記載事項第24條關於違約處罰之規定。而兩造所訂立之土地預定買賣契約書第13條及房屋預定買賣契約書第19條約定，既然無違反內政部訂立之預售屋定型化契約應記載事項之規定，即合於內政部規範，則不致違反消費者保護法第12條、第17條及民法第148 條、第247 條之1 規定。因此，本件兩造訂立之土地預定買賣契約書第13條及房屋預定買賣契約書第19條之約定，係屬於有效的條款。
五、原告現在已不得請求被告昇晃建設股份有限公司、侯順嚴將嘉義縣○○市○○段○○○ ○○○○○○ ○○○○○○ ○號土地所有權應有部分285/ 10000及同地段106-3 地號土地所有權應有部分0000000/00 0000000，移轉登記予原告；亦不得請求被告昇晃建設股份有限公司將嘉義縣太保市○○段○○○ ○○○○○○○○○○○○ ○號土地上之同地段1973建號（即門牌號碼嘉義縣○○○路○段00號）建物所有權全部，及同段106-3 地號土地上1966建號所有權應有部分35/10000，移轉登記與原告，及請求將同段1966建號之地下一層汽車停車場編號第124 、
125 號兩個停車位交付給原告使用：
１、本件被告昇晃建設股份有限公司與崧園酒店股份有限公司間之買賣，並非虛偽交易；原告亦不得依據民法第244 條規定，請求撤銷買賣行為，已如前述。因此，原告請求被告崧園酒店股份有限公司應將嘉義縣太保市○○段106 、106-1 、
10 6-2、106-3 地號土地，於104 年6 月30日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，並回復登記回被告侯順嚴所有；及請求被告崧園酒店股份有限公司將嘉義縣太保市○○段○○○○○○○○○○號、門牌號碼嘉義縣○○市○○○路○段○○號建物及其地下一層汽車停車場編號第124 、125 號二個停車位，於104 年6 月30日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，並回復登記回被告昇晃建設股份有限公司所有，已均屬無理由。
２、按物之出賣人應負交付其物於買受人並使其取得該物所有權之義務，固為民法第348 條第1 項所明定。惟債之給付不能時，除係基於可歸責於債務人之事由而致給付不能者，債權人得依同法第226 條第1 項規定，請求損害賠償外，不得再請求依照原來債務契約履行。物之給付嗣後客觀或嗣後主觀不能者，乃生債務不履行之問題，債權人得依民法第266 條規定，請求債務人賠償損害；或於解除契約後依民法第259條及第260 條規定，請求回復原狀及賠償損害，二者之法律效果並不相同。而債之關係發生後給付不能者，債權人不得請求債務人為原定之給付。如係因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人僅得依民法第226 條第1 項規定請求賠償損害。倘債權人仍請求為原定之給付，即屬不應准許（最高法院89年度台上字第1473號民事裁判意旨參照）。因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權雖仍存在，但其內容已變為損害賠償請求權，不復以原定之給付為標的，此觀民法第226 條第1 項之規定自明。
３、經查，本件原告雖然未主張解除於96年9 月19日與被告昇晃建設股份有限公司、侯文欽所訂立之預售屋房地買賣契約。惟因本件系爭房地已經屬於被告崧園酒店股份有限公司所有，被告昇晃建設股份有限公司、侯文欽已經不得任意索回該土地，故被告昇晃建設股份有限公司、侯文欽已無法將系爭房地的所有權移轉登記予原告，亦無法交付給原告使用，乃係屬物之給付嗣後不能。揆諸前述說明，原告僅得依據民法第226 條第1 項之規定，請求損害賠償，不得請求依照原來的債務契約履行。因此，原告現在已不得請求被告昇晃建設股份有限公司、侯順嚴將嘉義縣太保市○○段○○○ ○○○○ ○○○○○○○○ ○號土地所有權應有部分285/ 10000及同地段106-3地號土地所有權應有部分0000000/00000000 0，移轉登記予原告；亦不得請求被告昇晃建設股份有限公司將嘉義縣太保市○○段○○○ ○○○○○○ ○○○○○○ ○號土地上之同地段1973建號（即門牌號碼嘉義縣○○○路○段00號）建物所有權全部，及同段106-3 地號土地上1966建號所有權應有部分35/10000，移轉登記與原告，及請求將同段1966建號之地下一層汽車停車場編號第124 、125 號兩個停車位交付給原告使用。
六、原告得向被告昇晃建設股份有限公司、侯文欽請求自98年1月21日起至99年3 月19日止之逾期完工之遲延利息1,010,97
0 元；及請求自99年9 月20日起至104 年6 月29日止之遲延交屋、交地之遲延利息4,158,600 元。但是不得向被告昇晃建設股份有限公司及被告侯文欽請求給付自104 年6 月30日起（包含原告所主張之7 月18日起），至交屋、交地日止，每日2,390 元之遲延交屋、交地之遲延利息：
１、按雙方約定之逾期完工違約金之債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在。又「遲延利息」原含有「違約金」之性質，如依當事人之真意，其約定債務人給付遲延時應支付遲延利息，即係關於違約金之訂定，自應依民法關於違約金之規定而為實質上之裁判，最高法院著有43年台上字第576號民事判例意旨可參。
２、本件逾期完工之遲延利息，係約定債務人完工遲延時，即應支付遲延利息，故亦屬關於違約金之訂定。上揭逾期完工之違約金債權，係約定於被告昇晃建設股份有限公司、侯文欽逾期完工時發生，該違約金債權於工程期限屆滿而未完工時，即已經獨立存在，並陸續發生，至完工時止，並不因嗣後本件系爭房地無法履行交付義務而受影響。又查，系爭土地買賣契約第6 條第2 項、房屋買賣契約第7 條第2 項規定：
「乙方如逾期完工，每逾一日應給付甲方已付之本約價款萬分之五計算之遲延利息予甲方。…」又依系爭房屋買賣契約第7 條第1 項規定，建築工程應於95年12月31日以前開工，並於開工之日起750 個日曆天內完工【詳本院卷㈠第62頁】。亦即，本件工程應於98年1 月20日以前將系爭房屋完工。
惟查，被告昇晃建設股份有限公司於99年3 月19日始將系爭房屋完工，故依系爭房屋買賣契約第7 條第2 項、土地買賣契約第6 條第2 項規定，每日遲延利息為已付價金萬分之五計算為2,390 元（計算式：478 萬元乘以萬分之五為2,390元）。因此，原告得向被告昇晃建設股份有限公司、侯文欽請求自98年1 月21日起至99年3 月19日止之423 天遲延利息，金額合計總共1,010,970 元（計算式：2,390 元×423 天＝1,010,970 元) 。
３、第查，本件原告向被告昇晃建設股份有限公司或侯文欽請求自99年9 月20日至104 年7 月17日止之遲延交屋、交地利息4,208,790 元，及請求自7 月18日起至交屋、交地日止每日2,390 元之遲延交屋、交地之遲延利息部分。雖然系爭房地之總價金為2258萬元，原告僅分期給付部分價金合計478 萬元，尚未達於得交付系爭房地之階段，惟查，本件關於其餘期款之給付，係因被告昇晃建設股份有限公司及侯順嚴並未催告或通知原告繳款，而非原告不給付剩餘款項，已如前述。又查，消費者保護法第17條第1 項規定：「中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之。」；第4 、5 項規定：「違反第1 項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之。中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容。」復查，依據內政部於98年8 月10日修正前所訂立之預售屋定型化契約應記載事項第16條第1 項規定，賣方應於領得使用執照六個月內，通知買方進行交屋；同條項第4 款規定：
「賣方如未於領得使用執照六個月內通知買方進行交屋，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方」。而查，本件系爭房屋建築係於99年3 月19日取得建築使用執照，此乃為被告不爭執之事實。因此，被告昇晃建設股份有限公司及侯文欽至遲應於99年9 月19日通知原告進行交屋；但被告未通知原告進行交屋，原告自亦無從給付價金餘款或尾款。本件依據消費者保護法第17條第2 項及預售屋定型化契約應記載事項第16條第1 項第4 款之規定，原告得請求自99年9 月20日起算，按已繳房地價款478 萬元依萬分之五單利計算遲延利息。但是，本件關於遲延交屋、交地之遲延利息部分，因於104 年6 月30日所有權已經移轉登記為被告崧園酒店股份有限公司所有，此後，被告昇晃建設股份有限公司及被告侯文欽對於原告之契約內容即已給付不能，故此後原告僅得依民法第226 條第1 項「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」之規定，向被告昇晃建設股份有限公司及被告侯文欽請求損害賠償，不得再請求交付系爭房地，自亦不得再請求遲延交付房地之遲延利息。因此，本件關於遲延交付房地之遲延利息部分，原告所得請求之期間，係自99年9 月20日起，至104 年6月29日止，按已繳之房地價款478 萬元依萬分之五單利計算遲延利息（註：每日2,390 元）。期間總共4 年9 月又9 日即約1740天，合計得請求之遲延利息金額乃為4,158,600 元【計算式：478 萬元5/10000 1740天＝4,158,600 元】。至於自104 年6 月30日以後，依前述說明，原告僅得依據民法第226 條第1 項之規定請求損害賠償，不得再依照原來所定之契約內容請求交付系爭房地，故亦不得再向被告昇晃建設股份有限公司及被告侯文欽請求給付自104 年6 月30日起（包含原告所主張之7 月18日起），至交屋、交地日止，每日2,390 元之遲延交屋、交地之遲延利息。
七、原告得依據系爭土地買賣契約第13條第2 項、房屋買賣契約第19條第2 項規定，請求被告昇晃公司及侯順嚴給付違約金4,516,000 元（計算式：2258萬元×20％）；及依據民法第
226 條規定或依土地買賣契約第13條第2 項、房屋買賣契約第19條第2 項規定，請求被告昇晃公司及侯順嚴賠償或退還原告已付價金478 萬元；但是，不得再請求賠償所失之房地價值上漲利益2,588,716 元：
１、按民法第250 條第2 項規定：「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」之規定，即將違約金視為因不履行而生損害之賠償總額。因此，本件除非有其他特別的約定（例如：逾期完工之遲延利息、逾期交付房地之遲延利息，可認為特別的約定），否則，原告於向被告昇晃建設股份有限公司及被告侯嚴順請求違約金之後，即已不得再請求其他損害賠償。
２、本件兩造訂立之系爭土地買賣契約第13條第2 項、房屋買賣契約第19條第2 項規定：「倘乙方無故拒絕出售本戶房屋時，除應退還甲方已付價款外，並應備同額款項給給付甲方作為違約金。上述違約金數額，以本約買賣總價之百分之二十為上限」【詳本院卷㈠第54頁及第70頁】。而查，被告昇晃建設股份有限公司及被告侯嚴順將系爭房地出賣給被告崧園酒店股份有限公司，並移轉所有權登記為被告崧園酒店股份有限公司所有，未徵得原告之同意，而於移轉所有權登記為被告崧園酒店股份有限公司所有之時，在客觀上，即可認係已屬無故拒絕出售本件系爭房地。因此，本件依據上揭土地買賣契約第13條第2 項、房屋買賣契約第19條第2 項規定，原告得請求退還已付價款478 萬元，並得請求總價金2258萬元之百分之二十的違約金即4,516,000 元。而查，原告已付價金478 萬元之部分，因為兩造所訂立之系爭土地買賣契約第13條第2 項、房屋買賣契約第19條第2 項包含應退還原告已付價款及應給付違約金兩個部分，故原告已付價金478 萬元部分，原告得依據此約定請求退還，或另依民法第226 條第1 項規定請求賠償，兩種請求權原告可擇一行使。惟關於
104 年6 月30日以後被告昇晃建設股份有限公司及侯順嚴已無法交付系爭房地之遲延利息及原告損失系爭房地價值上漲2,588,716 元之利益部分，因依民法第250 條第2 項規定，違約金視為因不履行而生損害之賠償總額，故此筆總價金之百分之二十的違約金，即為因不履行而生損害之賠償總額。因此，前述原告於104 年6 月30日之後得依據民法第226 條第1 項規定請求損害賠償之部分（即104 年6 月30日之後已無法交付房地之遲延利息），及其他所失利益（即系爭不動產價值已上漲2,588,716 元之利益) 之損害賠償，均已包括在此筆總價金之百分之二十的違約金之內，故原告已不得再請求賠償104 年6 月30日之後無法交付房地之損害，亦不得再請求賠償所損失之系爭不動產價值已上漲2,588,716 元之利益。
３、另查，上揭總價金百分之二十的違約金4,516,000 元之部分，係屬於未定期限之債權，須經原告催告被告昇晃建設股份有限公司及侯嚴順給付後，始自催告或所定期間屆滿後起算遲延利息。原告陳稱因為被告昇晃公司、侯順嚴係於104 年
6 月9 日違約將系爭不動產出賣給被告崧園公司，故伊請求違約金利息之起算日為104 年6 月10日等詞云云，難認可採，附此敘明。
八、綜據上述，本件被告昇晃建設股份有限公司與崧園酒店股份有限公司間之買賣，並非虛偽的交易，係屬真實有效的買賣行為；而且，本件無法證明被告昇晃建設股份有限公司所為之出售行為有損害於該公司全體債權人之權利，故原告不得依據民法第244 條之規定，對被告昇晃建設股份有限公司與被告崧園酒店股份有限公司間之買賣行為行使撤銷權。因此，本件原告不得請求塗銷被告昇晃建設股份有限公司及被告侯順嚴與被告崧園酒店股份有限公司間因買賣交易行為所為之所有權移轉登記而回復登記為原來被告昇晃建設股份有限公司及被告侯順嚴所有。從而，本件原告先位之訴聲明請求「（一）被告崧園酒店股份有限公司應將嘉義縣太保市○○段○○○ ○○○○○○ ○○○○○○ ○○○○○○ ○號土地，於民國104 年
6 月30日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，並回復登記回被告侯順嚴所有。（二）被告崧園酒店股份有限公司應將嘉義縣○○市○○段○○○○○○○○○○號、門牌號碼嘉義縣太保市○○○路○段○○號建物及其地下一層汽車停車場編號第124 、125 號二個停車位，於104 年6 月30日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，並回復登記回被告昇晃建設股份有限公司所有。（三）被告昇晃建設股份有限公司、侯順嚴應將嘉義縣○○市○○段○○○ ○○○○○○ ○○○○○○ ○號土地所有權應有部分285/100 00及同地段106-3 地號土地所有權應有部分0000000/00000 0000，均移轉登記予原告。（四）被告昇晃建設股份有限公司應將坐落嘉義縣太保市○○段○○○ ○○○○○○ ○○○○○○ ○號土地上之同地段1973建號（即門牌號碼嘉義縣○○○路○段00號）建物所有權全部，及同段106-3 地號土地上1966建號所有權應有部分35 /10000 ，均移轉登記與原告，並將同段1966建號地下一層汽車停車場編號第124 、125 號二個停車位均交付原告使用。」及第一備位之訴請求「（一）被告侯順嚴與被告崧園酒店股份有限公司間就嘉義縣太保市○○段106 、106-1 、106- 2 、106-3地號土地，於104 年6 月9 日所為買賣之債權行為，及於
104 年6 月30日所為之所有權移轉物權行為，應予撤銷。（二）被告崧園酒店股份有限公司應就嘉義縣太保市○○段10
6 、106-1 、106-2 、106-3 地號土地，於104 年6 月30日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被告侯順嚴所有。（三）被告昇晃建設股份有限公司與被告崧園酒店股份有限公司間就太保市○○段○○○○○○○○○○號、門牌號碼嘉義縣○○市○○○路○段○○號建物及其地下一層汽車停車場編號第124 、125 號二個停車位，於104 年6 月9日所為買賣之債權行為，及於104 年6 月30日所為之所有權移轉物權行為，應予撤銷。（四）被告崧園酒店股份有限公司應將嘉義縣○○市○○段○○○○○○○○○○號、門牌號碼嘉義縣○○市○○○路○段○○號建物及其地下一層汽車停車場編號第124 、125 號二個停車位，於104 年6 月30日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被告昇晃建設股份有限公司所有。（五）被告昇晃建設股份有限公司、侯順嚴應將嘉義縣○○市○○段○○○ ○○○○○○ ○○○○○○ ○號土地所有權應有部分285/ 10000及同地段106-3 地號土地所有權應有部分0000000/000000000 ，均移轉登記予原告。（六）被告昇晃建設股份有限公司應將座落嘉義縣太保市○○段○○○ ○○○○○○ ○○○○○ ○○號土地上之同地段01973 建號（即門牌號碼嘉義縣○○○路○段00號）建物所有權全部，及同段106-3 地號土地上1966建號所有權應有部分35 /10000，均移轉登記與原告，並將同段1966建號地下一層汽車停車場編號第124 、125 號二個停車位均交付原告使用。」核均屬無理由，不應准許，均應予駁回之。惟原告得向被告昇晃建設股份有限公司及被告侯文欽請求自98年1 月21日起至99年3 月19日止之逾期完工之遲延利息1,010,970 元；及請求自99年9 月20日起至104 年6 月29日止之遲延交屋、交地之遲延利息4,158,600 元。因此，原告先位之訴聲明第（五）項部分，依系爭土地買賣契約第6 條第2 項、房屋買賣契約第7 條第2 項之規定及消費者保護法第17條、內政部於98年
8 月10日修正前訂立之預售屋定型化契約應記載事項第16條第1 項第4 款規定，於請求上揭數額之逾期完工之遲延利息與遲延交屋、交地之遲延利息之金額範圍內，乃於法有據，係屬有理由，應予准許。又查，原告亦得依據本件系爭土地買賣契約第13條第2 項、房屋買賣契約第19條第2 項之約定，請求被告昇晃公司及侯順嚴給付違約金4,516,000 元；及依上揭約定或依民法第226 條之規定，請求退還或賠償原告已付價金478 萬元。因此，原告第二備位之訴聲明第（一）項依民法第226 條規定，於請求被告昇晃建設股份有限公司及侯順嚴應賠償原告已付之價金478 萬元；及第二備位之訴聲明第（三）項依據土地買賣契約第13條第2 項、房屋買賣契約第19條2 項之約定，請求被告昇晃建設股份有限公司及侯順嚴應給付原告4,516,000 元違約金之範圍內，於法有據，亦屬有理由，自應予准許。從而，本件原告依據系爭土地買賣契約第6 條第2 項、房屋買賣契約第7 條第2 項約定及消費者保護法第17條、內政部於98年8 月10日修正前所訂立之預售屋定型化契約應記載事項第16條第1 項第4 款、民法第226 條規定及系爭土地買賣契約第13條第2 項、房屋買賣契約第19條2 項之約定，於向被告昇晃建設股份有限公司及侯順嚴請求給付逾期完工遲延利息1,010,970 元及遲延交屋、交地之遲延利息4,158,600 元，合計共5,169,570 元【註：即先位之訴聲明第（五）項部分】；暨賠償原告已付價金
478 萬元【註：第二備位之訴聲明第（一）項部分】及給付原告4,516,000 元之違約金【註：即第二備位之訴聲明第（三）項部分】，及自起訴狀繕本送達翌日即104 年7 月30日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，乃於法有據，屬有理由，應予准許。惟原告逾上述範圍之請求，則已屬無理由，不應准許，應予駁回之；原告逾上述範圍所為假執行之聲請，亦已失所附麗，應併予駁回。
九、本件原告勝訴部分，原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，經核無不合，爰酌定如主文所示之相當擔保金額，併予宣告之。惟查被告亦陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，亦無不合，爰酌定相當之擔保金額併准許之。
十、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘主張陳述或其他攻擊防禦方法，核與本件判決結果均不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。
丙、據上論斷，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 25 日
民三庭法 官 呂仲玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 25 日
書記官 葉芳如