臺灣嘉義地方法院民事判決 104年度重訴字第73號原 告 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年訴訟代理人 許世烜律師被 告 王永瀚
顏志仲陳招上開三人共同訴訟代理人 廖學能律師被 告 天恩食品有限公司兼 法定代理人 林靖權上列當事人間塗銷抵押權等事件，本院於民國105年9月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告天恩食品有限公司及被告林靖權與被告王永瀚間就坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號即門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村0000000號建物於一○四年八月十三日以讓與為原因所登記（字號：上地登一字第○六一四三○號）債權額比例三分之一、擔保債權總金額新臺幣參仟萬元之普通抵押權，所擔保之抵押債權不存在。
被告王永瀚應將前項抵押權登記塗銷。
確認被告天恩食品有限公司及被告林靖權與被告顏志仲間就坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號即門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村0000000號建物於一○四年八月十三日以讓與為原因所登記（字號：上地登一字第○六一四三○號）債權額比例六分之三、擔保債權總金額新臺幣參仟萬元之普通抵押權，所擔保之抵押債權不存在。
被告顏志仲應將第三項抵押權登記塗銷。
確認被告天恩食品有限公司及被告林靖權與被告陳招間就坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號即門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村0000000號建物於一○四年八月二十五日以讓與為原因所登記（字號：上地登一字第○六四三七○號）債權額比例六分之一、擔保債權總金額新臺幣參仟萬元之普通抵押權，所擔保之抵押債權不存在。
被告陳招應將第五項抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，此觀民事訴訟法第 256條規定甚明。本件原告於原起訴狀誤載被告王永瀚姓名為王永翰（見本院卷一第11頁），嗣原告於民國104年12月24日具狀更正為「王永瀚」，核無不合，應予准許，先予敘明。
二、復原告起訴時訴之聲明為：「 1、確認被告天恩食品有限公司及被告林靖權與被告王永瀚、顏志仲及陳招等人間就坐落嘉義縣○○鄉○○段 ○○ ○號即門牌金蘭村金蘭 24 之35號建物於104年8月13日以讓與為原因所登記（字號：上地登1字第061430號）擔保債權總金額新臺幣（下同）3,000萬元普通抵押權，所擔保之抵押債權不存在。2、被告王永瀚、顏志仲及陳招等，應共同將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號即門牌金蘭村金蘭24之35號建物於民國104年8月13日以讓與為原因所登記（字號：上地登1字第061430號）擔保債權總金額3,000萬元之普通抵押權塗銷。3、訴訟費用由被告等負擔。」（見本院卷一第11頁）。嗣於104年12月24日具狀變更上開聲明為：「1、確認被告天恩食品有限公司及被告林靖權與被告王永瀚間就坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號即門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村0000000號建物於104年8月13日以讓與為原因所登記（字號：上地登一字第061430號）債權額比例3分之1、擔保債權總金額3,000萬元之普通抵押權，所擔保之抵押債權不存在。被告王永瀚應將前項抵押權登記塗銷。2、確認被告天恩食品有限公司及被告林靖權與被告顏志仲間就坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號即門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村0000000號建物於104年8月13日以讓與為原因所登記（字號：上地登一字第061430號）債權額比例6分之3、擔保債權總金額3,000萬元之普通抵押權，所擔保之抵押債權不存在。被告顏志仲應將前項抵押權登記塗銷。
3、確認被告天恩食品有限公司及被告林靖權與被告陳招間就坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號即門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村0000000號建物於104年8月25日以讓與為原因所登記（字號：上地登一字第064370號）債權額比例6分之1、擔保債權總金額3,000萬元之普通抵押權，所擔保之抵押債權不存在。被告陳招應將前項抵押權登記塗銷。4、訴訟費用由被告等負擔。」（見本院卷一第261頁）核其所為屬於更正事實上陳述，依首揭規定，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）緣被告天恩食品有限公司（下稱天恩公司）為興建廠房，向原告借款 6,800 萬元，由被告天恩公司及擔保物提供人即被告林靖權提供坐落嘉義縣○○鄉○○段 ○○○ ○號等土地及地上建物為擔保物，並於 103 年 10 月 3 日訂立承諾書一紙，承諾：「借款人及擔保物提供人共同承諾下列事項：1、興建之建築物應以借款人為起造人，非經貴行同意不得變更起造人名義。變更起造人名義時，倘貴行認為有影響債權，借款人願無條件依貴行要求追加提供貴行認可之擔保物或保證人。2、該建造中之建築物亦為貴行之擔保物，建竣後願立即辦理所有權登記，且於建築主管機關核發使用執照之日起三個月內設定第一順位抵押權予貴行，逾期仍未辦理者，視同拋棄一切債務期限利益。…」原告於 104 年 7 月底獲悉系爭建物已完工即將為所有權第一次登記，惟被告天恩公司、林靖權竟不願提出所有權狀交付原告履行設定第一順位抵押權予原告之承諾，顯有違約意圖，原告依土地登記規則第 57 條規定向嘉義縣水上地政事務所就該登記提出異議，並提起本訴訟。
（二）被告天恩公司、林靖權於 104 年 8 月 6 日將甫完成所有權第一次登記之嘉義縣○○鄉○○段 ○○ ○號即門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村00 00 0 00 號建物（下稱系爭建物），設定擔保債權總金額 3,000 萬元之普通抵押權予被告顏志仲；嗣被告顏志仲於104年8月13日及同年8月25日將上開抵押權以讓與為原因登記為被告王永瀚、顏志仲、陳招三人共有，各三分之一、六分之三及六分之一（下稱系爭抵押權）；雖被告天恩公司於104年8月10日將系爭建物設定抵押權予原告追加為擔保物，然因登記時間在後，抵押權之順位後於系爭抵押權。因原告否認被告顏志仲、王永瀚及陳招三人對被告天恩公司及林靖權之債權，爰訴請確認抵押債權不存在。又該抵押權並無所擔保之債權存在，妨害被告天恩公司就系爭建物之所有權，茲以本起訴為催告被告天恩公司行使民法第767條所有權妨害除去請求權，請求被告顏志仲、王永瀚及陳招三人共同塗銷系爭抵押權，因被告怠於行使權利，原告並依民法第242條規定代位被告天恩公司行使民法第767條所有權妨害除去請求權，訴請被告顏志仲、王永瀚及陳招三人共同塗銷系爭抵押權。
（三）依最高法院 99 年台上字第 1470 號裁判要旨內容，依抵押權之公示原則及特定原則，系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍，非經登記，不生效力。查系爭抵押權依 104年
8 月 5 日抵押權設定契約書所登載擔保之債權種類及範圍為：「 104 年 8 月 5 日簽立之金錢消費借款票據」，則系爭抵押權所擔保之債權為被告天恩公司於 104 年
8 月 5 日所簽發之票據債務，當無疑義。而被告顏志仲、王永瀚及陳招提出之「 104 年 8 月 5 日抵押借款契約書」（下稱系爭抵押借款契約），因其內容未經登載於抵押權設定契約書，亦未成為抵押權設定之附件而向地政事務所辦理登記，即不在系爭抵押所擔保之範圍。
（四）雖系爭抵押借款契約第一項記載：「…債權債務本金共計新台幣叁仟萬元整（包括1.借款人向李村培先生104年5月份借款新台幣壹仟萬元整，2.於104年8月5日借款新台幣伍拾萬元整，3.抵押權設定完妥後五日內之匯款新台幣壹仟玖佰伍拾萬元整）」云云，然：
1、系爭抵押權所登記之債權人為被告顏志仲，非訴外人李村培；再者，被告天恩公司向訴外人李村培於 104 年 5 月借款 1,000 萬元，亦顯非系爭抵押權所約定擔保之債權。又被告天恩公司未提出訴外人李村培借款交付證明，原告否認該借款存在。
2、系爭抵押借款契約第一項第2.點雖記載被告天恩公司於104年8月5日向被告顏志仲借款50萬元，惟被告天恩公司並未提出交付借款之證明，原告否認之。
3、系爭抵押借款契約第一項第3.點約定「抵押設定完妥後五日內之匯款新台幣壹仟玖佰伍拾萬元」，因該債權於104年8月5日顯然尚未發生，且非屬票據債權，亦非抵押權所擔保範圍。況被告天恩公司並未提出交付借款之證明，原告亦否認借款債權存在。
（五）按支票為文義證券，應專依票載文字行使權利。按最高法院 52 年台上字第 2365 號判例：「發票人所發遠期支票，如執票人按照票載日期或於票載日期以後為付款之提示者，則票載日期當然為發票日，不得於票據以外，以當事人所證明之實際發票日期為發票日。」經查：
1、關於被告提出之發票日 104 年 10 月 7 日面額伍佰萬元票號 AFB0000000 支票，其託收日為 104 年 10 月 8 日，在票載發票日以後，有依國泰世華銀行沙鹿分行 105年
2 月 25 日發文（ 105）國世沙鹿字第 4 號函：「經由本行所提出交換之票據號碼 AFB0000000，金額伍佰萬元，提示帳號為 000000000000，戶名陳招，該支票於 104年 10 月 8 日託收入庫」以及 105 年 3 月 25 日發文
(105) 國世沙鹿字第 12 號函：「…票據號碼AFB0000000，金額伍佰萬元。為客戶陳招於民國 104 年10 月 8 日存入其本人帳戶 000000000000 」可稽。
2、關於被告提出之發票日 104 年 10 月 7 日面額各為伍拾萬元、壹仟萬元及玖佰伍拾萬元三紙支票，其託收日為10
4 年 10 月 12 日，在票載發票日後，有台灣土地銀行沙鹿分行 105 年 3 月 3 日沙鹿存字第 1055000592 號函附件所示，面額壹仟萬元及面額玖佰伍拾萬元二紙支票，均為 104 年 10 月 12 日託收入庫。面額伍拾萬元之支票雖未一併函覆託收入庫之日期，惟其退票日與另二紙面額壹仟萬元及玖佰萬元支票均同為 104 年 10 月 13 日，可知其託收日均同為 104 年 10 月 12 日，亦係票載日期後提示。
3、關於發票日 104 年 10 月 7 日面額伍佰萬元票號AFB0000000 號支票，其提示日亦於票載發票日以後，雖沙鹿區農會表示託收日期僅保留 1 個月，無法細查何日託收，惟按其退票日為 104 年 10 月 13 日亦可知悉其提示日應為 104 年 10 月 12 日。亦係於票載日期後提示。
（六）綜上，被告主張系爭抵押權所擔保債權之五張支票，因其票載發票日均為 104 年 10 月 7 日，且被告等又均於票載發票日後之 104 年 10 月 8 日或 104 年 10 月 12日始為存入銀行帳戶行使票據權利，縱認各該支票為遠期支票，然依前揭最高法院 52 年台上字第 2365 號判例意旨，票載日期當然為發票日，不得於票據以外，以當事人所證明之實際發票日期為發票日。則被告等主張上開 5 紙支票發票日為 104 年 8 月 5 日，除無法舉證以實其說，此主張亦違反票據文義及判例，顯無理由。
（七）對被告抗辯之陳述：
1、對於被告顏志仲承擔被告天恩公司對訴外人李村培之債務等抗辯否認之；縱使為真，此與系爭抵押權所登記擔保債權之範圍並不相同，非系爭抵押權擔保範圍內。
2、被告王永瀚等人所指 104 年 8 月 6 日匯款 1,000 萬元，其中匯款人是被告顏志仲及訴外人吳詠霖。自交易明細表至多僅看出被告顏志仲有匯款 2,000 萬元給被告天恩公司，無法證明被告顏志仲借款 3,000 萬元給被告林靖權。
3、依證人張馨予證稱，再參酌其所陳報之支票存根共 12 張，確無發票日為 104 年 8 月 5 日之支票（換票日為104年 8 月 4 日亦非 104 年 8 月 5 日），則被告天恩公司簽發交付予被告顏志仲之票據，均非 104 年 8 月 5日簽發之票據，則均非系爭抵押權所擔保之債權。
（八）聲明：
1、確認被告天恩食品有限公司及被告林靖權與被告王永瀚間就坐落嘉義縣○○鄉○○段 ○○ ○號即門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村00 00 0 00 號建物於 104 年 8 月 13 日以讓與為原因所登記（字號：上地登一字第061430號）債權額比例3分之1、擔保債權總金額3,000萬元之普通抵押權，所擔保之抵押債權不存在。被告王永瀚應將前項抵押權登記塗銷。
2、確認被告天恩食品有限公司及被告林靖權與被告顏志仲間就坐落嘉義縣○○鄉○○段 ○○ ○號即門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村00 00 0 00 號建物於 104 年 8 月 13 日以讓與為原因所登記（字號：上地登一字第061430號）債權額比例6分之3、擔保債權總金額3,000萬元之普通抵押權，所擔保之抵押債權不存在。被告顏志仲應將前項抵押權登記塗銷。
3、確認被告天恩食品有限公司及被告林靖權與被告陳招間就坐落嘉義縣○○鄉○○段 ○○ ○號即門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村00 00 0 00 號建物於 104 年 8 月 25 日以讓與為原因所登記（字號：上地登一字第064370號）債權額比例6分之1、擔保債權總金額3,000萬元之普通抵押權，所擔保之抵押債權不存在。被告陳招應將前項抵押權登記塗銷。
4、訴訟費用由被告等負擔。
二、被告抗辯則以：
（一）被告王永瀚、顏志仲、陳招部分：
1、被告顏志仲與被告天恩公司、被告林靖權定有系爭抵押借款契約，由被告顏志仲借款3,000萬元予被告天恩公司、林靖權，系爭建物所擔保之抵押債權確實存在：
⑴被告顏志仲與被告天恩公司、林靖權於 104 年 8 月 5日
簽訂系爭抵押借款契約，雙方約定由被告天恩公司、被告林靖權提供不動產供被告顏志仲設定抵押權登記，茲以擔保債權債務本金3,000萬元。債權債務包含被告天恩公司、林靖權於104年5月間向訴外人李村培借款1,000萬元，以及104年8月分三次匯款之借款2,000萬元，合計3,0000萬元。
⑵被告顏志仲基於系爭抵押借款契約之約定，先代被告天恩
公司、林靖權清償訴外人李村培借款1,000萬元，取回被告天恩公司、林靖權開立予訴外人李村培之公司支票，另分別於104年8月4日匯款至被告天恩公司、林靖權指定之臺灣土地銀行嘉義分行（下稱系爭土銀嘉義分行帳戶）50萬元，於104年8月6日匯款1,000萬元至系爭土銀嘉義分行帳戶，於104年8月10日匯款950萬元至系爭土銀嘉義分行帳戶。此外，訴外人李村培借款1,000萬元予被告林靖權部分，則係於104年5月26日分作兩筆匯款，匯至指定之台灣中小企業銀行嘉義分行。
⑶再依證人張馨予證稱及其於 105 年 3 月 29 日所提民事
陳報狀，均足以證明被告天恩公司係先向訴外人李村培借款 1,000 萬元，並開立兩張面額各 500 萬元公司支票擔保給付，被告天恩公司與訴外人李村培就前開借款雖無約定利息，然被告天恩公司開立予訴外人李村培之支票後來跳票，故於被告顏志仲出面承接訴外人李村培債權 1,000萬元，並再追加借款 2,000 萬元予被告天恩公司時，被告天恩公司承諾願將利息追溯到 104 年 5 月開始計付。
被告顏志仲與被告林靖權完成約定，被告顏志仲先在 104年8 月 4 日匯出第一期款 50 萬元到被告天恩公司，被告顏志仲與被告林靖權復於 104 年 8 月 5 日簽訂系爭抵押借款契約。至於被告林靖權並指示證人張馨予開立支票日期，有可能是事先準備，所以證人張馨予才會證稱係於104 年 8 月 4 日接受被告林靖權的指示開立被告天恩公司的支票。被告天恩公司將公司支票共 5 張，一次交付予被告顏志仲後，被告顏志仲旋於 104 年 8 月 6 日先匯款 1,000 萬元到被告天恩公司，並於 104 年 8 月10日再匯款 950 萬元到被告天恩公司。就利息部份，被告顏志仲與被告林靖權約定依年息百分之十二利率計算，故就 3,000 萬元借款，被告天恩公司分別按月開立面額
30 萬元支票以給付利息及追溯 104 年 5 月 26 日至 8月 3 日的利息 23 萬 3333 元的支票。惟被告天恩公司所開立之支票，僅有面額 23 萬 3333 元及到期日 104年 8 月 7 日面額 30 萬元的支票兌現，其餘支票連同本金部分均遭退票。
⑷依上述，被告顏志仲與被告天恩公司、被告林靖權定有系
爭抵押借款契約，由被告顏志仲借款3,000萬元予被告天恩公司、林靖權，系爭建物所擔保之抵押債權確實存在。
2、系爭抵押借款契約約定債權人得將債權全部或一部轉讓他人，是被告顏志仲將抵押權之一部讓與被告王永瀚、陳招，並無違法，原告請求塗銷抵押權設定，顯無理由：
⑴被告顏志仲與天恩公司、林靖權簽訂系爭抵押借款契約，
已如上述，債權人依約提供借款予債務人，債務人則提供系爭建物，供債權人設定抵押權登記，此有抵押權設定契約書可證。又系爭抵押借款契約第三條約定，債權人於借款期限到期前，可將債權全部或一部轉讓他人，無須另行通知債務人。因此，被告顏志仲因部分借款之資金，係由被告王永瀚、陳招所提供，故就系爭建物之普通抵押權設定，方依三人出資之比例，再次設定登記為被告顏志仲六分之三，王永瀚三分之一及陳招六分之一。
⑵系爭抵押借款契約既約定債權人得將債權全部或一部轉讓
他人，被告顏志仲將抵押權之一部讓與被告王永瀚、陳招，並無違法。
3、被告等人與被告天恩公司雖簽立系爭抵押借款契約，然被告天恩公司就3,000萬元之債務，另又簽發支票面額500萬元、500萬元、50萬元、1000萬元、950萬元支票共5張，票載日期雖填載為104年10月7日，惟被告天恩公司確係於104年8月5日簽立系爭抵押借款契約時所交付。是依被告天恩公司簽發之5張支票，足徵104年8月5日抵押權設定契約書所登載擔保之債權種類及範圍，與被告等及被告天恩公司間所擔保之債權種類及範圍完全相同，並無原告所稱債權種類及金額無法特定之情事。
4、原告主張被告天恩公司於台灣土地銀行嘉義分行在104年8月6日15時22分51秒收到匯款入戶1,000萬元，顯示匯款人為顏志仲、吳詠霖，無法證明該筆款項係被告顏志仲依系爭抵押借款契約所交付被告天恩公司之借款。經查因被告顏志仲表示當時因資金調度問題，遂先向訴外人吳詠霖調取部分款項，湊齊1,000萬元後，委由代理人李先生辦理匯款，因資金來源同時來自於被告顏志仲與訴外人吳詠霖，在匯款申請書上同時記載匯款人為顏志仲與吳詠霖，此有台中銀行104年8月6日國內匯款申請書回條可證。至被告顏志仲與訴外人吳詠霖間債權債務關係，則與本件無關，合先敘明。
5、被告顏志仲與被告天恩公司負責人林靖權，就系爭抵押借款3,000萬元，事先已談妥，被告顏志仲先在104年8月4日匯出第一期款50萬元到被告天恩公司，雙方並於隔日即104年8月5日簽訂系爭抵押借款契約，被告林靖權並指示公司財會人員製作公司支票共5張，一次交付予被告顏志仲。被告顏志仲旋於隔日即104年8月6日先匯款1仟萬元予被告天恩公司，並於104年8月1 0日再匯款950萬元予被告天恩公司，此有台灣銀行土地分行函覆往來明細查詢資料可證。
6、再者，原告主張依交易明細表，僅能證明被告顏志仲有匯款2,000 萬元給被告天恩公司事實，無法證明被告顏志仲有借款 3,000 萬元給被告林靖權。然依民法第 301 條規定，第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力。是以被告顏志仲與被告天恩公司、林靖權簽訂系爭抵押借款契約時，被告顏志仲依約已承擔被告林靖權對訴外人李村培債務1,000萬元。此外，被告顏志仲亦已通知訴外人李村培債務承擔之事實，訴外人李村培才會交付已跳票支票各500萬元共2張予被告顏志仲，作為憑證。換言之，依民法第301條規定，被告顏志仲承擔被告林靖權對訴外人李村培債務1000萬元，應屬合法而有效。
7、縱使原告與被告天恩公司、林靖權約定系爭建物完工後需設定抵押予原告，然該約定僅有債之效力，並無拘束被告王永瀚等人。至於原告主張系爭抵押權設定擔保種類及範圍，與系爭抵押借款契約不同，然被告顏志仲與被告天恩公司、林靖權間之債權及範圍均屬確實，如有必要，被告顏志仲等與被告天恩公司、林靖權得就系爭抵押權設定之內容向地政事務所申請更正，故原告就本件應無訴之利益。
8、參酌最高法院 98 年台上字第 1265 號判決、47 年台上字第 535 號判例、91 年台上字第 1955 號判決意旨內容，抵押權為從物權，係從屬於擔保之債權而存在，所謂抵押權「成立上從屬性」，係指抵押權只須在「實行時」，亦即拍賣抵押物時有被擔保之債權存在即為已足。經查，被告天恩公司向訴外人李村培借款 1000 萬元，經被告顏志仲承接該債權後，另外再借款 2000 萬元予被告天恩公司，雙方並於104年8月5日簽訂系爭抵押借款契約。又，雙方雖於抵押權設定契約上，約定擔保債權為8月5日簽立之金錢借款契約票據，惟被告確實持有被告天恩公司所簽發之5張支票，票面金額合計亦為3000萬元，而該等票據確係用以擔保雙方於8月5日簽訂系爭抵押借款契約之債務，從而依前揭判決意旨，本件抵押權所擔保債權確為抵押權設定登記前所發生之債權，又該債權之形式，既為契約當事人雙方所得約定，且該抵押權依當事人合意之內容及登記上之記載並非無法特定其擔保債權之範圍，或其所擔保之債權有無效、不成立、被撤銷或依其情形無發生可能等情，於拍賣抵押物時亦有被擔保之債權存在，足徵本件並無違反抵押權設定之從屬性。至於被告天恩公司內部係交代會計人員提前一天開立票據，亦或者5張票據票載之到期日並非8月5日云云，顯不影響該抵押權所擔保之債權已經存在之真實情況，被告天恩公司自然是在8月5日雙方完成締約後，才將該5張支票交付被告顏志仲，此依經驗法則與論理法則，並無違誤。至於原告所稱的到期日云云，僅為執票人行使票據權利、提示兌現之期日，本件並非爭執票據關係是否存在，是該到期日之記載，並不影響被告天恩公司確實有向被告顏志仲借款3000萬元之存在與否，從而本件抵押權人即被告顏志仲、王永瀚、陳招，自得依抵押權設定之內容及範圍，向被告天恩公司就抵押權設定之擔保物，主張抵押權利。
9、聲明：⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
（二）被告天恩公司、林靖權部分：
1、被告林靖權與被告顏志仲是朋友關係，被告顏志仲借款1仟萬元，因被告天恩公司蓋一棟四樓建物，被告顏志仲表示待使用執照出來必須同意設定第一順位抵押權，被告顏志仲會再借給2,000萬元，總共3,000萬元，且無需支付利息，因被告天恩公司需要資金，遂同意該條件。嗣後方改自抵押權設定後起算利息，以月利率1分計算。
2、一開始是訴外人李村培借款 1,000 萬元，後被告顏志仲亦有意願借款，且要增加 2,000 萬元款項，所以被告顏志仲就承受訴外人李村培借款 1,000 萬元，另外再借款2,000 萬元。
三、本件經兩造整理不爭執事項並協議簡化爭點結果如下：
（一）兩造不爭執之事項：
1、被告天恩公司及被告林靖權於102年8月9日分別簽立約定書與原告（本院卷一第17頁至第20頁）
2、被告天恩公司及被告林靖權於103年10月3日共同簽立承諾書與原告，其內載明：「立承諾書人即借款人天恩食品有限公司（以下簡稱借款人）為興建建築物向貴行借款新台幣陸仟捌佰萬元正，茲為保障貴行權益，除由立承諾書人即擔保物提供人林靖權、天恩食品有限公司（以下簡稱擔保物提供人）提供後列標示土地，由貴行設定最高限額新台幣參億伍仟伍佰萬元第一順位抵押權外，借款人及擔保物提供人並共同承諾下列事項：……二、該建造中之建築物亦為貴行之擔保物，建竣後願立即辦理所有權登記，且於建築主管機關核發使用執照之日起三個月內設定第一順位抵押權予貴行……。（以下省略）」等文字（本院卷一第21頁）
3、被告天恩公司於103年10月20日向原告借款6800萬元，借款期間自103年10月20日起至104年6月20日止，並簽立借據（本院卷一第23頁）。
4、被告天恩公司於104年8月5日取得系爭建物之所有權。
5、系爭建物於104年8月5日設定第1順位普通抵押權與被告顏志仲（本院卷一第27頁、本院卷一第73頁至第93頁）；於104年8月10日登記設定次順位最高限額抵押權與原告（本院卷一第73頁、第95頁至第110頁；被告顏志仲於104年8月13日將就系爭建物之抵押權就債權範圍三分之一登記讓與被告王永瀚，並辦理抵押權之讓與，顏志仲就債權範圍三分之二有抵押權（本院卷一第111頁至第126頁）；顏志仲於104年8月25日就系爭建物擔保之債權範圍六分之一登記讓與被告陳招，被告顏志仲保有債權範圍六分之三，並辦理抵押權之讓與（本院卷一第127頁至第141頁）。就系爭建物第一順位普通抵押權由被告顏志仲登記六分之三，被告陳招登記六分之一，被告王永瀚登記三分之一（即系爭抵押權），原告為次順序最高限額抵押權人。
6、被告顏志仲與被告天恩公司於104年8月5日就系爭建物之土地、建築改良物抵押權設定契約書載明：「權利人：顏志仲」、「義務人兼債務人天恩食品有限公司代表人林靖權」、「債務人：林靖權」、「擔保債權總金額：新臺幣3仟萬元」、「擔保債權種類及範圍：民國104年8月5日簽立之金錢消費借款票據」、「債務清償日期：民國104年10月7日」（本院卷一第75頁至第94頁）。
7、訴外人李村培於104年5月26日及104年5月27日，分別匯款500萬元入被告林靖權臺灣中小企業銀行嘉義分行帳戶內。（本院卷一第253頁、本院卷一第269頁）
8、被告天恩公司於104年5月26日開立票載發票日均為104年5月31日，面額均為500萬元，支票號碼分別為AFB0000000、AFB0000000號之支票2紙，被告天恩公司會計張馨予註記之受款人為被告顏志仲（本院卷一第375頁、第397頁至第401頁）。
9、104年8月4日被告天恩公司系爭土銀嘉義分行帳戶內收到50萬元現金匯款，記載之匯款人為顏志仲（本院卷一第239頁）。
10、104年8月6日被告天恩公司系爭土銀嘉義分行帳戶收到1仟萬元匯款，記載之匯款人為顏志仲、吳詠霖（本院卷一第241頁）。
11、104年8月10日被告天恩公司系爭土銀嘉義分行帳戶收到950萬元現金匯款，記載之匯款人為顏志仲（本院卷一第241頁）。
12、104年8月5日被告顏志仲與被告天恩公司及被告林靖權簽立抵押借款契約書，債權人為被告顏志仲，債務人為被告天恩公司及被告林靖權，載明：「
一、債務人提供不動產供債權人抵押設定擔保借款，抵押擔保債權債務本金共計新台幣參仟萬元整（包括1.借款人向李村培先生104.05月份借款新台幣壹仟萬元整。2.於104年08月05日借款新台幣伍拾萬元整。3.抵押權設定完妥後五日內已匯款新台幣壹仟玖佰伍拾萬元整。）
二、債權人於設定完妥後開始匯款期間，如持有債務人開立之支票未獲兌現時，債務人即違反票據約定，債權人可停止匯出剩餘款額，債務人即喪失借款期限利益，債權人可即刻求償出借款額，債務人放棄先訴抗辯權。
三、借款期限到期前，債權人可將債權全部或一部轉讓他人，無須另行通知債務人，到期時債務人清償全數借款時，債權人應負責塗銷不動產抵押權。
四、債務人於到期前提前清償時，可退回部份利息，唯須以書面在七日前送達債權人。
五、本借貸契約雙方依誠信原則為之，如有未盡之處雙方依法理協議之。
六、本案借款（貸）期間104年05月至104年08月舟車勞頓，依商業慣例由借款人提供抵押金額新台幣參仟萬元整百分之一做為工作報酬及代辦人員報酬。」等內容。（本院卷一第173頁）
13、被告天恩公司於104年8月4日開立（本院卷一第401頁）開立票載發票日為104年10月7日，票面金額分別為500萬元（支票號碼：AFB0000000號）、500萬元（支票號碼：
AFB0000000號）、50萬元（支票號碼：AFB0000000號）、1仟萬元（支票號碼：AFB0000000號）、950萬元（支票號碼：AFB0000000號）等5張支票（下稱系爭5紙支票）。系爭5紙支票於104年10月13日經提示付款因存款不足及拒絕往來戶而遭退票（本院卷一第227頁至第235頁）；其中面額500萬元（支票號碼：AFB0000000號）之支票是由被告陳招於104年10月8日託收提示（本院卷一第345頁、第391頁），面額500萬元（支票號碼：AFB0000000號）、50萬元（支票號碼：AFB0000000號）、1仟萬元（支票號碼：
AFB0000000號）及950萬元（支票號碼：AFB0000000號）之支票均是由被告顏志仲於104年10月12日存入後提示（本院卷一第343頁，第349頁至第354頁；卷二第121至125頁）
14、上開事實，為兩造所不爭執，並有約定書、承諾書、借據、嘉義縣水上地政事務所104年8月5日嘉上地登字第1040004540號函、系爭建物第二類謄本、系爭建物第一類謄本（本院卷二第111頁至第115頁）、嘉義縣水上地政事務網路申領異動索引（本院卷二第117頁至第119頁）、嘉義縣水上地政事務所104年10月30日嘉上地登字第1040006208號函及所附抵押權設定及抵押權讓與等文件、抵押借款契約書、天恩公司104年10月7日開立之支票及退票理由單各5紙、臺灣土地銀行嘉義分行104年12月8日嘉存密字第1045005034號函及所附被告天恩公司交易往來資料、臺灣中小企業銀行嘉義分行104年12月17日104嘉義字第381-1號函及所附被告林靖權交易往來資料、104年8月6日顏志仲及吳詠霖匯款1仟萬元予天恩公司之台中銀行國內匯款申請書回條、沙鹿區農會105年2月24日沙農信字第1051000168號函、國泰世華商業銀行沙鹿分行105年2月25日（105）國世沙鹿字第4號函、臺灣土地銀行臺中分行105年3月1日中存字第1055000870號函、臺灣土地銀行沙鹿分行105年3月3日沙鹿存字第1055000592號函及所附託收票據記錄查詢明細表和帳戶基本資料查詢交易、臺灣土地銀行沙鹿分行105年8月16日沙鹿存字第1055002302號函暨所附傳票及明細表、天恩公司應付票據明細、林靖權臺灣企銀存摺封面及內頁104/5/20至104/05/27交易明細、天恩公司臺灣土地銀行活期存款存摺封面及內頁104/08/03至104/08/11交易明細、國泰世華商業銀行沙鹿分行105年3月25日（105）國世沙鹿字第12號函、被告天恩公司104年5月31日開立面額500萬元之作廢支票、被告天恩公司臺灣土地銀行支票存根等影本在卷可佐，自可信為真實。
（二）本件之爭點：
1、原告就本件訴訟是否有確認利益？
2、系爭第1順位抵押權所擔保之債權是否存在？
3、原告訴請被告塗銷系爭建物之抵押權設定有無理由？
四、本院之認定：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查原告主張被告天恩公司及被告林靖權向原告借款，並書立承諾書承諾於系爭建物辦理所有權第一次登記畢時，辦理第一順位抵押權予原告，惟被告天恩公司以系爭建物設定第一順位抵押權予被告顏志仲，並由被告顏志仲轉讓部分債權及從屬之抵押權予被告陳招及被告王永瀚，致原告就系爭建物以抵押權人地位受擔保之私法上權利有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態能以確認判決除去之。原告起訴請求確認系爭抵押權暨所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
（二）按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院72年台上字第2432號判例意旨可資參照）。抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定（何一不動產有抵押權），尚包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，於確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度後，後次序抵押權之設定始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用。因之，已構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」與「特定原則。」（最高法院99年度台上字第1470號裁判參照）。
又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。被告主張就系爭建物有系爭抵押權所擔保之債權存在，自應由被告就該事實負舉證之責任。經查：被告顏志仲與被告天恩公司於104年8月5日就系爭建物之土地、建築改良物抵押權設定契約書載明：「擔保債權總金額：新臺幣3仟萬元」、「擔保債權種類及範圍：民國104年8月5日簽立之金錢消費借款票據」、「債務清償日期：民國104年10月7日」一事，為兩造所不爭執，業已陳述如上，是被告顏志仲於104年8月5日取得第一順位抵押權所擔保之債權為104年8月5日簽立之金錢消費借款票據，自可認定，被告自應就被告顏志仲取得有「104年8月5日簽立之金錢消費借款票據」之債權負舉證責任。惟查：
1、被告辯稱被告顏志仲與被告天恩公司、被告林靖權於104年8月5日簽訂系爭抵押借款契約書，約定由被告天恩公司及被告林靖權提供系爭建物供被告顏志仲設定第一順位普通抵押權登記，被告顏志仲則借款3仟萬元，其中⑴1仟萬元用以清償被告天恩公司及被告林靖權積欠訴外人1仟萬元之債務，另外⑵於104年8月4日匯款50萬元入被告天恩公司系爭土地銀行嘉義分行帳戶內，再於⑶104年8月6日匯款1仟萬元入被告天恩公司系爭土地銀行嘉義分行帳戶內，後於⑷104年8月10日匯款950萬元入被告天恩公司系爭土地銀行嘉義分行帳戶內。且被告天恩公司於104年8月5日簽立系爭抵押借款契約時另交付票載發票日為104年10月7日之系爭5紙支票，足認104年8月5日抵押權設定契約書所登載擔保之債權種類及範圍並無原告所稱無法特定之情事。而被告顏志仲借款之部分資金是由被告王永瀚、被告陳招所提供，故就系爭建物之普通抵押權設定依三人出資之比例，移轉抵押權予被告王永瀚、被告陳招，而登記為被告顏志仲六分之三，被告陳招六分之一，被告王永瀚三分之一云云。
2、然系爭5紙支票依證人即天恩公司會計張馨予於本院證稱：「（問：開立票據，有無註記何時開立？）我要再確認一下票根有無記載，但是我今日庭呈之應付票據上所記載的開票日期就是我開出那張票據的日期，因為我會每天在電腦上註記開立票據日期，今日庭呈應付票據明細上的事項就是我在開立票據當天就會輸入電腦的資料。備註欄的事項我會在事情發生當天輸入電腦內並註記日期。」等語明確（本院卷一第361頁），而證人張馨予證述當日庭呈之天恩公司應付票據明細已於「開票日期」欄載明系爭5紙支票之實際開票日期為104年8月4日，而「到期日」欄即載明系爭5紙支票之票載開票日為104年10月7日，核與張馨予事後以書狀陳報之系爭5紙支票存根記載發票日為104年8月4日相符，有應付票據明細（本院卷一第375頁）及支票存根（本院卷1第401頁）附卷可佐，是該5紙支票均非「104年8月5日簽立之金錢消費借款票據」，則該等支票債權均非系爭抵押權所擔保之債權。
3、被告天恩公司於104年5月26日開立票載發票日均為104年5月31日，面額均為500萬元，支票號碼分別為AFB0000000、AFB0000000號之支票2紙，被告天恩公司會計張馨予註記之受款人為被告顏志仲；104年8月4日被告天恩公司系爭土銀嘉義分行帳戶內收到50萬元現金匯款，記載之匯款人為顏志仲；104年8月6日被告天恩公司系爭土銀嘉義分行帳戶收到1仟萬元匯款，記載之匯款人為顏志仲、吳詠霖；104年8月10日被告天恩公司系爭土銀嘉義分行帳戶收到950萬元現金匯款，記載之匯款人為顏志仲等情，為兩造所不爭執，業已陳述如上，惟該等匯款均非「民國104年8月5日簽立之金錢消費借款票據」，是縱認被告天恩公司與被告顏志仲間存有上開債權債務關係，亦難據此認該等債權即為系爭抵押權所擔保之債權。
4、被告兼被告天恩公司之法定代理人林靖權雖辯稱和被告顏志仲是朋友關係，顏志仲借伊1仟萬元，因為天恩公司要蓋一棟4樓建物，顏志仲打電話說等使用執照出來要讓顏志仲設定，顏志仲會再借2仟萬元，總共3仟萬元，還說這3仟萬元不用付利息，但要設定第1順位抵押權，因此讓被告顏志仲設定第一順位抵押權；被告顏志仲是中間人，本來是李志村要借款，後來是顏志仲承接那1仟萬元，再加2仟萬元變成3仟萬元云云。惟被告林靖權雖同為被告天恩公司之法定代理人然其對於借款1000萬元之人為顏志仲或李志村或李村培，系爭抵押借款契約書之擬定過程均未知悉，且基於保護後次序抵押權人及其他債權人之利益，縱被告天恩公司及被告林靖權有意就與被告顏志仲之債權債務設定抵押權，基於抵押權之「公示原則」與「特定原則」，系爭抵押權擔保之債權仍應以抵押權登記事項所載之「擔保債權種類及範圍：民國104年8月5日簽立之金錢消費借款票據」為限。
5、綜上所述，被告既無法舉證證明被告顏志仲、天恩公司、林靖權間有何104年8月5日簽立之金錢消費借款票據債權存在，被告天恩公司就系爭建物於104年8月5日為被告顏志仲設立之第一順位普通抵押權所擔保之債權即不存在。
6、被告天恩公司就系爭建物於104年8月5日為被告顏志仲設立之第一順位普通抵押權所擔保之債權既不存在，被告顏志仲於104年8月13日將系爭建物之抵押權就債權範圍三分之一讓與被告王永瀚，並辦理抵押權之讓與，又於104年8月25日就系爭建物擔保之債權範圍六分之一讓與被告陳招，並辦理抵押權之讓與，亦無由成立。
7、綜上所述，抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號裁判意旨參照）。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權因無擔保之債權存在，系爭抵押權即無由成立，原告請求確認被告天恩食品有限公司及被告林靖權與⑴被告顏志仲間就系爭建物於104年8月13日以讓與為原因所登記（字號：上地登一字第061430號）債權額比例六分之三、擔保債權總金額3,000萬元之普通抵押權，所擔保之抵押債權不存在；⑵被告王永瀚間就系爭建物於104年8月13日以讓與為原因所登記（字號：上地登一字第061430號）債權額比例三分之一、擔保債權總金額3仟萬元之系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在；⑶被告陳招間就系爭建物於104年8月25日以讓與為原因所登記（字號：上地登一字第064370號）債權額比例六分之一、擔保債權總金額3,000萬元之普通抵押權，所擔保之抵押債權不存在，堪屬有理。
（三）按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第242條、第767條第1項分別定有明文。如前所述，系爭抵押權所擔保之抵押債權既不存在，則基於抵押權之從屬性，其抵押權即不生效力，揆諸上開法條及最高法院84年度台上字第167號裁判意旨，被告林靖權及被告天恩公司自得依民法第767條規定，請求被告顏志仲、王永瀚、陳招塗銷系爭第1順位抵押權登記，惟被告林靖權及被告天恩公司怠於行使，則原告為保全其債權，依民法第242條、第767條規定，代位被告林靖權及被告天恩公司請求被告顏志仲、被告王永瀚、被告陳招塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據，自應准許。
五、從而，原告依民事訴訟法第247條第1項、民法第242條、第767條規定，訴請確認被告天恩公司及被告林靖權與⑴被告顏志仲間就系爭建物於104年8月13日以讓與為原因所登記（字號：上地登一字第061430號）債權額比例六分之三、擔保債權總金額3仟萬元之普通抵押權，所擔保之抵押債權不存在；⑵被告王永瀚間就系爭建物於104年8月13日以讓與為原因所登記債權額比例三分之一、擔保債權總金額3仟萬元之系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在；⑶被告陳招間就系爭建物於104年8月25日以讓與為原因所登記（字號：上地登一字第064370號）債權額比例六分之一、擔保債權總金額3仟萬元之普通抵押權，所擔保之抵押債權不存在；並代位請求被告顏志仲、王永瀚、陳招應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 21 日
民事第一庭法 官 邱美英以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 21 日
書記官 潘宜伶