臺灣嘉義地方法院民事判決 104年度重訴字第82號原 告 沈仕翰
張陳秀珍陳宏祐陳池月陳俊良共 同訴訟代理人 高亘瑩律師複代理人 陳逸融律師被 告 陳嘉星
陳嘉林陳洪美姬陳柏丞陳柏欣共 同訴訟代理人 何永福律師複代理人 廖耿璋上列當事人間請求遷讓房屋等事件，於民國105年11月1日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地上，如嘉義縣水上地政事務所民國一○五年四月十九日複丈成果圖即附圖一，編號Ｂ（門牌號碼：鹿草鄉鹿草一六九號）、面積一二四點九一平方公尺之鐵皮建物拆除，並將同段四五八地號土地返還予全體共有人。
被告應給付原告沈仕翰、張陳秀珍、陳宏祐、陳池月各新臺幣叁仟捌佰叁拾貳元，及各自民國一○五年一月起至被告拆除第一項建物及返還同段四五八地號土地予全體共有人之日止，按月給付原告沈仕翰、張陳秀珍、陳宏祐、陳池月各新臺幣壹佰伍拾伍元。
被告應給付原告陳俊良新臺幣壹仟貳佰柒拾捌元，及自民國一○五年一月起至被告拆除第一項建物及返還同段四五八地號土地予全體共有人之日止，按月給付原告陳俊良新臺幣伍拾貳元。
被告陳柏欣應給付原告沈仕翰、張陳秀珍、陳宏祐、陳池月各新臺幣肆仟貳佰壹拾捌元。
被告陳柏欣應給付原告陳俊良新臺幣壹仟肆佰陸拾陸元。
上開第二項、第三項給付，如其中任一被告已履行給付義務，其他被告於該被告履行給付範圍內免除責任。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（除減縮部分外）由被告負擔。
本判決第一項，於原告沈仕翰、張陳秀珍、陳宏祐、陳池月、陳俊良各以新臺幣壹佰伍拾貳萬肆仟貳佰壹拾元為被告供擔保後，各得假執行。
本判決第二項，於原告沈仕翰、張陳秀珍、陳宏祐、陳池月各以新臺幣壹仟貳佰柒拾柒元為被告供擔保後，各得假執行。
本判決第三項，於原告陳俊良以新臺幣肆佰貳拾陸元為被告供擔保後，得假執行。
本判決第四項，於原告沈仕翰、張陳秀珍、陳宏祐、陳池月各以新臺幣壹仟肆佰零陸元為被告陳柏欣供擔保後，各得假執行。
本判決第五項，於原告陳俊良以新臺幣肆佰陸拾玖元為被告陳柏欣供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者、請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。查本件原告起訴時，訴之聲明第1至3項原為：㈠被告應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱449地號土地）、同段458地號土地（下稱458地號土地）、門牌號碼同鄉169號建物（下稱169號建物）返還予全體共有人；被告陳洪美姬、陳柏丞、陳柏欣（下稱被告陳洪美姬等3人）○○○鄉○○段○○○○號土地（下稱151地號土地）返還予全體共有人。㈡被告應連帶給付原告沈仕翰、陳宏祐、陳池月、陳張秀珍（下稱原告沈仕翰等4人）各新臺幣（下同）130,931元，另給付原告陳俊良43,644元；及自起訴時起至返還449地號土地、458地號土地止，每月連帶給付原告沈仕翰等4人各915元，每月連帶給付原告陳俊良305元。㈢被告陳洪美姬等3人應連帶給付原告沈仕翰等4人各13,126元，另連帶給付原告陳俊良4,375元；及自起訴時起至返還169號建物、151地號土地止，每月連帶給付原告沈仕翰等4人各178元，每月連帶給付原告陳俊良59元（本院卷㈠第15至17頁）。嗣更正訴之聲明為：㈠被告應將如嘉義縣水上地政事務所（下稱水上地政事務所）民國105年4月19日458地號土地之複丈成果圖（下稱附圖一）編號Ｂ所示、門牌號碼：鹿草鄉鹿草169號、面積124.91平方公尺之鐵皮建物（下稱建物Ｂ）拆除，並將458地號土地返還予全體共有人。㈡被告應給付原告沈仕翰等4人各13,065元，另給付原告陳俊良4,355元；及自104年12月5日起至拆除建物Ｂ並將458地號土地返還予全體共有人止，每月給付原告沈仕翰等4人各276元，每月給付原告陳俊良92元。㈢被告陳洪美姬等3人應給付原告沈仕翰等4人各37,698元，另給付原告陳俊良12,566元。㈣上開第㈡項訴之聲明所示之金額，被告任一人為全部或一部之給付，就其清償範圍內，其餘被告免給付義務。㈤上開第㈢項訴之聲明所示金額，被告陳洪美姬等3人任一人為全部或一部之給付，就其清償範圍內，其餘被告免給付義務（本院卷㈡第63、82至84、105至107頁）。核屬擴張、減縮訴之聲明，請求之基礎事實同一且不甚礙被告之防禦及訴訟終結，參諸前揭規定，均應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、坐落嘉義縣○○鄉○○段0000000000段000地號等三筆土地暨門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○000號建物（下合稱系爭房地）原均為訴外人陳德平所有，因訴外人陳德平業於86年3月8日死亡，原告為其直系血親卑親屬而為繼承人之一，依民法第1138、1148條規定，得就系爭房地主張繼承，且系爭房地業經鈞院以104年度訴字第258號裁判分割在案，是原告為系爭房地之共有人之一，得對系爭房地自有使用收益等權利，而458地號土地於99、100年間進行道路拓寬時並無如附圖一所示之建物Ｂ，被告之被繼承人陳文峰、陳銘聰既為陳德平繼承人之一，依法不得私自使用收益458地號土地，豈料，被告自被繼承人死亡後即共同無權占有458土地及建物Ｂ。另被告陳洪美姬等3人未經其他共有人同意，自被繼承人死亡後無權占用151地號土地，並於其上搭建溫室使用收益，而以如水上地政事務所105年4月19日151地號土地之複丈成果圖（下稱附圖二）編號Ｂ、Ｃ、Ｄ所示，面積分別為2,165.62平方公尺之鐵架網室、48.33平方公尺之鐵皮建物、126.17平方公尺之水泥地，合計共2,340.12平方公尺（下合稱151號地上物），占用151號土地，而迄105年9月1日始自行拆除151號地上物，並排除原告使用收益，嚴重侵害原告之權益，無論建物Ｂ及151號地上物是何人起建，原告均有權提起本件拆屋還地訴訟，爰依民法第767條、第821條之規定，並參照最高法院28年上字第2361號、84年臺上字第339號等判例意旨提起本件訴訟。
㈡、被告雖辯稱458地號土地無人占有、建物Ｂ無人使用，然由原告提出之照片，明顯可見建物Ｂ有出租使用，出入建物Ｂ均僅由被告陳柏欣持有之鑰匙控制出入，而坐落如附圖一編號Ａ所示土地上之建物（下稱建物Ａ）出入均有賴建物Ｂ，縱被告當場歸還建物Ａ，也因建物Ｂ之阻礙，事實上仍無法就建物Ａ為使用收益，且其就無故占用系爭房地之事實業已自承「占用449、458地號土地之時間係自103年2月開始」，僅占用時間及占用人有所爭執，依民事訴訟法第279條第1、3項規定，被告主張撤銷自認，應由被告就此追復事實負舉證責任。至於被告陳稱渠等被繼承人於102年5月過世，但所提出之估價單日期為102年7月及102年9月15日，益證被告所述並非事實。又被告就建物Ｂ出租情形僅以寥寥數語稱「無償使用一個月」，均未附具任何證明，不僅與經驗法則相違背，亦無法舉證以實其說，被告應就出租之事實提出租約，原告就該租金收益主張抵銷。
㈢、被告任意使用系爭房地多時，已獲得相當於租金之利益，造成原告無法使用收益系爭房地之損害甚明，依民法第179條規定及最高法院61年臺上字第1695號判例意旨，原告就被告占用系爭房地自得依法請求相當於租金之不當得利。次查，系爭房地之土地地目為建地、田地，半徑1公里內有公車停靠站、東西向快速道路東石嘉義線、鹿草夜市、鹿草鄉公所等公共設施，生活機能尚屬極佳，依土地法第97條第1項、土地法施行法第25條、土地法第148條、第105條等規定並參照最高法院68年臺上字第3071號判例意旨，應以系爭房地申報價額年息百分之10計算為恰當，而原告係於86年3月8日取得系爭房地所有權，乃依原告起訴時起回溯五年系爭房地之公告地價計算迄起訴時之不當得利，並按原告對於被繼承人之應繼分即原告沈仕翰、張陳秀珍、陳宏祐、陳池月均為8分之1、原告陳俊良為24分之1乘以原告可請求之不當得利總額計算，準此，被告就占用458地號土地建物Ｂ部分，應給付原告沈仕翰等4人之不當得利各為13,065元【計算式：〈1,656元/平方公尺×124.91平方公尺×4（26/365）年＋1,750元/平方公尺×124.91平方公尺×（339/365年）〉×10％×13/24）=56,613元，56,613元×3/13= 13,065元，元以下四捨五入】、應給付原告陳俊良之不當得利為4,355元【計算式：56,613元×1/13=4,355元】，及自104年12月5日起至拆除建物Ｂ，並將458地號土地返還予全體共有人之日止，按月給付原告沈仕翰等4人各276元（計算式：2,124元/平方公尺×124.91平方公尺×1/12×10％×3/24=276元）、給付原告陳俊良92元（計算式：2,124元/平方公尺×124.91平方公尺×1/ 12×10％×1/24=276元）；另被告陳洪美姬、陳柏丞、陳柏欣就占用151地號土地之99年12月5日起至105年8月31日期間，給付原告等4人之不當得利各為37,698元【計算式：(220元×2,340.12元/平方公尺×5年+220元×2,340.12元/平方公尺×26/365年+260元×2,340.12元/平方公尺×243/ 365年）10％×13/24=163,3 60元，163,360元×3/13=37,698元】、應給付原告陳俊良之不當得利為12,566元（計算式：163,360元×1/13=12,566元）。又本件被告對於原告均有給付義務，被告應負不真正連帶責任。
㈣、並聲明：㈠如更正後之聲明第1項至第5項所示。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則均抗辯以：
㈠、被告並未占用458地號土地上之建物Ｂ而取得不當得利之情形，此由現場勘驗測量時均無人占有使用即明，建物Ｂ係因原來之老屋年久失修頹傾，若任其倒塌不予處置，不但有礙觀瞻，亦恐生危險，乃由被告之被繼承人陳銘聰、陳文峰於生前約102年間共同出資，拆除部分已頹傾之舊屋並興建建物Ｂ，以免發生危險，並遮擋內部已經老舊之古厝（即建物Ａ），嗣陳銘聰、陳文峰死亡後由被告繼承取得建物Ｂ所有權，並由被告陳柏欣自103年2月開始管理，其中一間建物掛有鑫鮮魚鋪招牌係被告陳柏欣無償借予他人使用，絕非做為營業獲利之用，於本件訴訟後，僅使用一個月即遷出而未再使用，被告也確實未占有使用，原告主張鑫鮮魚鋪之建物有出租他人，依最高法院72年臺上字第4225號判決要旨，應由原告舉證，目前建物Ｂ分隔為四間房間，各有電動遙控鑰匙，均由被告陳柏欣保管，被告陳柏欣願該鑰匙交由原告保管，亦同意原告更換鑰匙以管理建物Ｂ，就興建之目的而言，逕行拆除僅徒然浪費社會資源，被告基於感情及景觀因素難以自行拆除先人所建之建物Ｂ，今若原告於判決確定後遲遲不予拆除，而欲請求被告給付超過年息百分之5之不當得利，造成被告損失擴大，難以接受，且Ｂ建物係於102年9月15日始完成興建，迄今僅3年，無可能獲得5年相當於不當得利之租金。至於被告答辯狀所稱「被告占用上揭二筆土地之時間係自103年2月間開始，並非始自86年3月間」等語，真意係指被告陳柏欣開始管理建物Ｂ時間，蓋被告陳嘉星、陳嘉林、陳柏丞均已定居於新北市及臺北市，無可能占有使用建物Ｂ，被告陳洪美姬與陳柏欣母子則已定居於鹿草鄉鹿草565號房屋，亦無必要占用建物Ｂ，被告前皆主張非屬自認，縱認屬自認，然鈞院履勘時業已查明被告未占用449、458地號土地，原告也不再主張被告占用該土地，被告上揭自認顯與事實不符，依民事訴訟法第279條第3項規定，被告亦得撤銷之。
㈡、如附圖二所示之151號地上物，占有使用人僅被告陳柏欣一人，其餘被告均未使用，被告陳柏欣已委託拆除業者於105年9月1自行拆除完畢，且被告陳柏欣係自103年2月起至105年8月31日，期間共二年半，占用範圍僅該筆土地三分之二，原告請求之不當得利不得逾越上開期間，又被告陳柏欣係於其上搭建溫室栽種番茄使用，其後又請人拆除興建之溫室，已損失不貲，該農地若非被告陳柏欣占用，原告亦不可能出租他人使用，若出租他人使用，租金亦難超越年息5%。
㈢、此外，原告請求相當於租金之不當得利，惟租金之計算依土地法之規定，應不得逾申報地價10%，458地號、151地號土地之申報地價金額依原告提出之土地謄本所載分別為1,400元及176元，價值不高，原告請求之金額均非以申報地價作為計算標準，實不足採，且計算之始期應自103年2月起算，並以申報地價5%以下計算租金方屬公平。
㈣、449地號土地雖非本件之系爭土地，然係兩造共有之土地，地價稅亦由被告陳柏欣代原告繳納，依法自得主張抵銷，否則原告即反受有土地稅之不當得利。458地號土地每年之地價稅為6,954元、449地號土地每年之地價稅為362元，因上開兩筆土地之地價稅全由被告陳柏欣代為繳納，故被告全體同意抵銷之順序如下：先抵銷被告陳柏欣個人單獨占用系爭151地號土地所應支付之租金，次抵銷被告陳柏欣占用458地號土地所應支付之租金，如尚有餘款，則依被告應支付原告之租金按比例抵銷之。
㈤、並均聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（本院卷㈡第65至66、107頁）：
㈠、458地號土地、151地號土地原為訴外人陳德平所有，陳德平於86年3月8日死亡後，由如本院104年度訴字第258號判決（下稱前案）附表（本院卷㈠第49、50頁）編號1至15所示之人繼承，應繼分比例亦如上開附表所載。458地號土地、151地號土地嗣經前案判決依應繼分比例保持分別共有，並於104年9月11日確定在案。
㈡、458地號土地上如附圖一編號Ｂ所示鐵皮建物店面四間，門牌號碼為嘉義縣○○鄉○○村○○000號，有懸掛鑫鮮魚鋪招牌，本院105年3月4日勘驗時，均無人使用或承租他人，當日係由被告陳柏欣持電動遙控鎖打開建物Ｂ，並自稱為管理人。
㈢、458地號土地自99年至103年之公告地價為1,656元、104年1月起之公告地價為1,750元；鹿北段151地號土地自99年1月起迄104年度之公告地價為220元。
㈣、449、458地號土地102、103、104年度地價稅，總金額21,948元，係由被告陳柏欣繳納。
㈤、151地號土地上如附圖二之151號地上物，由被告陳柏欣於105年9月1日拆除完畢。
四、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意本件之爭點為㈠、458地號土地之建物Ｂ，係由何時起由被告何人占用？㈡、151號地上物，係由何時起由被告何人占用？㈢、原告請求被告給付相當於租金之不當得利，有無理由？如有，原告得請求之金額為何？㈣、被告陳柏欣主張抵銷有無理由（本院卷㈡第65至66頁）？茲分述如下：
㈠、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項及第821條分別定有明文。又房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院97年度臺上字第1101號判決意旨參照）。另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定亦有明定。再按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號民事判例意旨參照）。
㈡、建物Ｂ自102年7月1日起由被告占用：
１、建物Ｂ為未辦保存登記之建物，係由被告之被繼承人陳銘聰、陳文峰為原始起造人，於陳銘聰、陳文峰死亡後由被告繼承等情，為被告所不爭執（本院卷㈠第261、263頁），是被告因繼承而取得建物Ｂ之所有權，而為有權拆除建物Ｂ之人。就被告以建物Ｂ占用458地號土地之期間為何乙節，被告稱建物Ｂ為被繼承人陳銘聰、陳文峰於102年間共同出資興建，且於102年9月15日始完成興建，並提出102年7月估價單及102年9月15日估價單為證（本院卷㈡第21、23頁）。查原告雖主張被告所提出之前開估價單之日期，係在被告所陳被繼承人102年5月死亡後，足認被告所述並非事實云云，惟觀諸102年7月估價單之內容為「鐵厝、電動捲門、鋁落地門代水土」，與建物Ｂ照片之外觀相符，本件原告並未就被告之被繼承人以建物Ｂ占用458地號土地之始期舉證證明，而102年7月既已有第三人出具估價單，顯見建物Ｂ於102年7月1日當時應已存在，堪認被告應係自102年7月1日起即以建物Ｂ占用458地號土地。
２、按請求返還占有物之訴，固應以現在占有該物之人為被告，惟所稱占有，不惟指直接占有，即間接占有亦包括在內。貸與人係經由借用人維持其對借用物之事實上管領力，依民法第941條規定為間接占有人，不失為現在占有人，借用人依其自己之使用目的而占有，則係直接占有人，並非貸與人之占有輔助人（最高法院90年度臺上字第2217號判決要旨參照）。被告雖辯稱建物Ｂ僅由被告陳柏欣所占用，其餘被告並未占用云云，然被告陳嘉星、陳嘉林、陳洪美姬、陳柏丞既為陳銘聰、陳文峰之繼承人，而因繼承取得建物Ｂ之所有權，縱渠等非直接占有人，亦難謂非間接占有人，仍不失為建物Ｂ之現在占有人，故被告抗辯建物Ｂ僅由被告陳柏欣所占用云云，自不足採。
㈢、151號地上物係由被告陳柏欣自103年2月1日起至105年8月31日止所占用：
原告雖主張151號地上物為被告陳洪美姬等3人自被繼承人死亡後所搭建云云，被告辯稱151號地上物為被告陳柏欣一人所出資興建，且被告陳柏欣係自103年2月起至105年8月31日占用，占用期間共2年半等語，原告前開主張既為被告所否認，依上開說明，自應由原告負舉證責任，惟本件原告並未提出相關證據證明151號地上物為被告陳洪美姬等3人共同出資興建，且未證明被告陳柏欣於103年1月31日前興建151號地上物，自難為有利於原告之認定。是應認本件151號地上物應由被告陳柏欣自103年2月1日至105年8月31日占用。
㈣、原告得請求被告給付相當於租金之不當得利金額：
１、按無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。而無權占有他人土地者獲得相當於租金之利益，並致土地所有權人受有同額之損害，此為社會通常之觀念，土地所有權人得依不當得利之規定，請求占有人返還相當於租金之利益。是無權占有人顯係無法律上之原因而受利益，並致土地所有權人受有損害，則土地所有權人自得依不當得利之規定，請求無權占有人給付相當於租金之利益。又依土地法第105條準用第97條第1項規定，城市地方土地之租金，以不超過土地申報總價額年息10 %為限；所謂土地總價額，係以法定地價為準，即土地所有人依法所申報之地價，土地法第148條、土地法施行法第25 條分別定有明文，是本件計算相當於租金之不當得利價額，應以土地之申報地價為基準。至所謂年息10%為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10%計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。
２、按規定地價後，每3年重新規定地價1次，平均地權條例第14條前段定有明文。又舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價。土地所有權人於公告期間申報地價者，其申報之地價超過公告地價百分之120時，以公告地價百分之120為其申報地價；申報之地價未滿公告地價百分之80時，得照價收買或以公告地價百分之80為其申報地價。平均地權條例第16條亦有明定。查458地號土地99年度、104年度、105年度每平方公尺之公告地價各為1,656元、1,750元、2,124元，151地號土地之公告地價各為220元、220元、260元；458地號土地105年度每平方公尺之申報地價為1,699.2元，104年度以前並無申報地價，151地號土地105年度每平方公尺之申報地價為208元，104年度以前並無申報地價，有公告土地現值及公告地價查詢、申報地價查詢可參（本院卷㈠第61、63、69、71頁、卷㈡第95、97、109至115頁）。另458地號土地102年度每平方公尺之申報地價為1,400元，151地號土地102年度每平方公尺之申報地價為176元，亦有土地登記謄本在卷可憑（本院卷㈠第39、41頁）。是依上開規定，458地號土地99年度至101年度、102至104年度之申報地價應為前開公告地價百分之80，即各為1,324.8元、1,400元，151地號土地99年度至101年度、102年度至104年度每平方公尺之申報地價則均為176元。原告主張依公告地價年息10%計算占用土地每平方公尺每年相當於租金之不當得利，被告抗辯應依年息5%以下計算。經查：458地號土地上有店面4間（即建物Ｂ），於本院105年3月4日履勘時均無人使用或承租他人，建物Ｂ面臨雙向馬路，離鄉公所約100多公尺，左邊為菜市場；151地號土地於本院履勘當時有一間鐵皮工具間及網室（即151號地上物），其餘為空地、雜草，151地號土地面臨雙向道路，附近均為農田等情，有原告所提出之現場照片、本院105年3月4日勘驗筆錄、地籍圖、附圖一、二可稽（本院卷㈠第51至55、211、212、215、217、221、223頁），151地號土地上之151號地上物業經被告陳柏欣於105年9月1日拆除完畢，亦有被告所提出之現場照片可佐（本院卷㈡第57頁），且為原告所不爭執（本院卷㈡第106頁），堪認被告無權以建物Ｂ占用458地號土地、被告陳柏欣無權以151號地上物占用151地號土地所獲取之經濟利益有限，是審酌458地號土地、151地號土地所在位置、被告使用狀況、繁榮程度、生活機能、被告利用458地號土地、151地號土地之經濟價值與所受利益及目前社會經濟情況等一切情狀，認原告請求按每平方公尺公告地價之年息10%計算相當於租金之不當得利，實屬過高，認為就458地號土地、151地號土地，應各以每平方公尺申報地價之年息7%及5%為適當。
３、原告依不當得利之法律關係，就建物Ｂ占用458地號土地部分，得請求被告給付之金額如下：
⑴、原告沈仕翰等4人：
①、自102年7月1日起至起訴狀繕本送達最後一位被告之日即104
年12月4日止（本院卷㈡第63、106頁）之總額各為3,719元（計算式：124.91平方公尺×1,400/平方公尺×（184＋365＋338）/365年×7％＝29,748，29,748×1/8＝3,719元）。
②、自104年12月5日起至104年12月31日止之金額為113元（計算
式：124.91平方公尺×1,400元/平方公尺×27/365×7%×1/8=113元）。
③、自105年1月起至被告拆除建物Ｂ及返還458地號土地予全體
共有人之日止，每月給付155元（計算式：124.91平方公尺×1,699.2元/平方公尺×1/12×7%×1/8=155元）。
⑵、原告陳俊良：
①、自102年7月1日起至104年12月4日止之總額為1,240元（計算
式：124.91平方公尺×1,400/平方公尺×（184＋365＋338）/365年×7％＝29,748，29,748×1/24＝1,240元）。
②、自104年12月5日起至104年12月31日止之金額為38元（計算
式：124.91平方公尺×1,400元/平方公尺×27/365×7%×1/24=38元）。
③、自105年1月起至被告拆除建物Ｂ及返還458地號土地予全體
共有人之日止，每月給付52元（計算式：124.91平方公尺×1,699.2元/平方公尺×1/12×7%×1/24=52元）。
４、原告依不當得利之法律關係，就151號地上物占用151地號土地部分，得請求被告陳柏欣給付之金額如下：
⑴、原告沈仕翰等4人：自103年2月1日起至105年8月31日之總額
各為6,962元（計算式：2,340.12平方公尺×[ 176元/平方公尺×(11/12年+1年)+208元/平方公尺×8/12年]×5%=55,695元，55,695元×1/8=6,962元）。
⑵、原告陳俊良：自103年2月1日起至105年8月31日之總額為2,3
21元（計算式：2,340.12平方公尺×[ 176元/平方公尺×(11/1 2年+1年)+208元/平方公尺×8/12年]×5%=55,695元，55,695元×1/24=2,321元）。
５、綜上，就建物Ｂ占用458地號土地部分，原告沈仕翰等4人各向被告請求3,832元（計算式：3,719元+113元=3,832元），及各自105年1月起至被告拆除建物Ｂ及返還458地號土地予全體共有人之日止，每月給付155元，原告陳俊良向被告請求1,278元（計算式：1,240元+38元=1,278元），及自105年1月起至被告拆除建物Ｂ及返還458地號土地予全體共有人之日止，每月給付52元；就151號地上物占用151地號土地部分，原告沈仕翰等4人各向被告陳柏欣請求6,962元，原告陳俊良向被告陳柏欣請求2,321元，均屬有據；逾此部分之請求，則無理由。
㈤、被告陳柏欣主張抵銷為有理由：
１、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。按債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言。又民法第334條所稱之抵銷，係以二人互負債務，而其給付種類相同並均屆清償期為要件，故得供債務人抵銷之債權，須為對於自己債權人之債權，而不得以對於他人之債權，對於債權人為抵銷（最高法院18年上字第1709號、49年臺上字第125號判例參照）。查本件兩造對於449地號土地及458地號土地102、103、104年度地價稅，總金額21,948元，係由被告陳柏欣所繳納乙節不爭執，業如前述，則被告陳柏欣就原告本應負擔之地價稅金代為繳納，其對於原告沈仕翰等4人、原告陳俊良，自各有2,744元（21,948元×1/8=2,744元）、915元（21,948元×1/24=915元）之債權。被告陳柏欣對原告主張抵銷，自屬有據。
２、本件既經被告陳柏欣主張抵銷，則就151號地上物占用151地號土地部分，原告沈仕翰、張陳秀珍、陳宏祐、陳池月、陳俊良原各得向被告陳柏欣請求給付之6,962元、6,962元、6,962元、6,962元、2,321元，因被告陳柏欣主張抵銷，原告沈仕翰、張陳秀珍、陳宏祐、陳池月、陳俊良僅各得向被告陳柏欣請求4,218元、4,218元、4,218元、4,218元、1,406元。至於原告雖主張建物Ｂ有出租他人使用，就被告取得租金部分原告對於被告陳柏欣主張之抵銷再主張抵銷云云，惟建物Ｂ於本院履勘時並無人使用且無出租他人使用，業如前述，雖建物Ｂ其中一間有懸掛「鑫鮮魚鋪」之招牌（本院卷㈠第51頁），惟被告辯稱係借予綽號陳祥之人無償使用一個月，尚難遽認建物Ｂ確有出租予他人使用。又縱原告主張建物Ｂ確有出租他人，被告並因此獲有租金之收益乙節為真，惟建物Ｂ為被告所有，與原告無涉，被告所獲租金之收益並非原告對於被告所得主張之債權，揆諸前揭最高法院見解，原告自不得主張抵銷。是原告主張就被告取得租金部分，對於被告陳柏欣主張之抵銷再主張抵銷云云，自屬無據。
㈥、按所謂不真正連帶債務，係指數債務人以單一目的，本於各別之發生原因負其債務，因其中一債務之履行，他債務亦同歸消滅者而言。故不真正連帶債務人中之一人所為之清償，如已滿足債權之全部，即應發生絕對清償效力，債權人不得再向他債務人請求清償（最高法院95年度臺上字第2259號判決意旨參照）。本件原告就建物Ｂ占用458地號土地部分，同時請求被告給付相當於租金之不當得利，因被告對於原告此部分請求應各負全部清償之責任，各負有給付義務，係屬不真正連帶債務，其中一人已為給付者，他被告於該給付範圍內，即免給付之義務。故被告中若其中一人已為給付，其餘被告於該給付範圍內，即免給付之義務。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第821條規定，請求㈠被告將建物Ｂ拆除，並將458地號土地返還予全體共有人、㈡被告給付原告沈仕翰等4人各3,832元及各自105年1月起至被告拆除建物Ｂ及返還458地號土地予全體共有人之日止，每月給付155元、㈢被告給付原告陳俊良1,278元及自105年1月起至被告拆除建物Ｂ及返還458地號土地予全體共有人之日止，每月給付52元、㈣被告陳柏欣給付原告沈仕翰等4人各4,218元、㈤被告陳柏欣給付原告陳俊良1,406元、㈥前開㈡、㈢部分，如被告任一人為全部或部分之給付，就其清償範圍內，其餘被告免給付義務，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，均屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判決結果無影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應予駁回。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
民二庭法 官 陳美利以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
書記官 許睿軒