臺灣嘉義地方法院民事判決 105年度簡上字第15號上 訴 人 陳家賞
陳思汀共 同訴訟代理人 林德昇律師複代理人 李政昌律師被上訴人 行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處法定代理人 黃妙修訴訟代理人 劉惠利律師
孫百寬複代理人 羅春怡
王鴻瑩上列當事人間請求返還林地等事件，上訴人對於中華民國104 年12月25日本院嘉義簡易庭104 年度嘉簡字第422 號第一審判決提起上訴，經本院於民國106 年7 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第一項至第四項應分別更正為：
一、上訴人陳家賞應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○號土地上，如附圖即補充鑑定圖所示代號B 部分面積二平方公尺鐵皮雨遮拆除騰空、代號C 部分面積十一平方公尺磚造房屋（廁所）拆除騰空、代號D 部分面積三八三平方公尺土地果樹剷除，並將前開土地返還被上訴人。
二、上訴人陳思汀應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○號土地上，如附圖即補充鑑定圖所示代號E 部分面積四五０平方公尺土地果樹剷除，並將前開土地返還被上訴人。
三、上訴人陳家賞應給付被上訴人新臺幣陸仟肆佰叁拾伍元，及自民國一０四年七月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自民國一０四年七月三十一日起至返還第一項所示土地之日止，按月給付被上訴人新臺幣壹佰零柒元。
四、上訴人陳思汀應給付被上訴人新臺幣柒仟叁佰壹拾叁元，及自民國一０四年七月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自民國一０四年七月三十一日起至返還第二項所示土地之日止，按月給付被上訴人新臺幣壹佰貳拾貳元。
事實及理由
壹、程序事項：被上訴人於原審原起訴聲明「上訴人陳家賞應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地），如起訴狀附圖所示編號A 部分面積3.53平方公尺土地（面積以實測為準）上地上物拆除騰空、編號B 部分面積14.08 平方公尺土地（面積以實測為準）上地上物拆除騰空、編號C 部分面積
23.26 平方公尺土地（面積以實測為準）上地上物拆除騰空、編號D 部分面積247.15平方公尺土地（面積以實測為準）果樹剷除，並將前開土地返還被上訴人。上訴人陳家賞應給付被上訴人新臺幣（下同）4,680 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即民國104 年7 月31日，下同）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人陳家賞應自104 年7 月31日起至返還上開土地止，按月給付被上訴人78元。上訴人陳思汀應將坐落系爭土地，如起訴狀附圖所示編號E 部分面積1,
126.27平方公尺土地（面積以實測為準）上檳榔樹剷除，並將前開土地返還被上訴人。上訴人陳思汀應給付被上訴人18,302元，及自104 年7 月31日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人陳思汀應自104 年7 月31日起至返還上開土地止，按月給付被上訴人305 元。嗣訴狀送達上訴人後，於原審將聲明更正為「上訴人陳家賞應將坐落系爭土地，如原審判決附圖（即嘉義縣竹崎地政事務所104 年11月3日土地複丈成果圖，下稱原判決附圖）所示代號A 部分面積
3 平方公尺磚造房屋拆除騰空、代號B 部分面積27平方公尺鐵皮雨遮拆除騰空、代號C 部分面積12平方公尺磚造房屋（廁所）拆除騰空、代號D 部分面積335 平方公尺土地果樹剷除，並將前開土地返還被上訴人。上訴人陳家賞應給付被上訴人6,126 元，及自104 年7 月31日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。上訴人陳家賞應自104 年7 月31日起至返還上開土地止，按月給付被上訴人102 元。上訴人陳思汀應將坐落系爭土地，如原審判決附圖所示代號E 部分面積1,032 平方公尺土地果樹剷除，並將前開土地返還被上訴人。上訴人陳思汀應給付被上訴人16,770元，及自104 年7 月31日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。上訴人陳思汀應自104 年7 月31日起至返還上開土地止，按月給付被上訴人280 元。」原審因而予以准許。嗣本件上訴本院後，經本院囑託內政部國土測繪中心測量，被上訴人更正聲明為：「上訴人陳家賞應將坐落系爭土地上，如內政部國土測繪中心105 年10月11日補充鑑定圖（即本判決附圖，下稱附圖即補充鑑定圖）所示代號B 部面積2 平方公尺鐵皮雨遮拆除騰空、代號C 部分面積11平方公尺磚造房屋（廁所）拆除騰空、代號D 部分面積383 平方公尺土地果樹剷除，並將前開土地返還被上訴人。上訴人陳家賞應給付被上訴人6,435 元，及自104 年7 月31日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人陳家賞應自104 年7 月31日起至返還上開土地止，按月給付被上訴人107 元。上訴人陳思汀應將坐落系爭土地上，如附圖即補充鑑定圖所示代號E 部分面積450 平方公尺土地果樹剷除，並將前開土地返還被上訴人。上訴人陳思汀應給付被上訴人7,313 元，及自104 年7 月31日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人陳思汀應自
104 年7 月31日起至返還上開土地止，按月給付被上訴人21
2 元。」被上訴人於起訴狀即已表明請求上訴人拆除地上物、返還占用土地及給付相當於租金之不當得利均以占用面積實際測量結果為準，茲以測量結果較為精確可採之內政部國土測繪中心測製之附圖即補充鑑定圖為準而更正聲明，被上訴人之訴並無變更或擴張，合先敘明。
貳、實體事項：
一、被上訴人主張：㈠系爭土地係中華民國所有由被上訴人負責管理，上訴人陳家
賞無權占用系爭土地上，如附圖即補充鑑定圖所示代號B 部分面積2 平方公尺建有鐵皮雨遮、代號C 部分面積11平方公尺建有磚造廁所、代號D 部分面積383 平方公尺種植有香蕉、龍眼樹等果樹；上訴人陳思汀占用系爭土地上，如附圖即補充鑑定圖所示代號E 部分面積450 平方公尺種植有香蕉、龍眼樹等果樹，上訴人陳家賞、陳思汀占用面積廣大已損害被上訴人管理林地使用之權利。上訴人2 人無權占用系爭土地，且無辦理承租事宜，屬無權占有，爰依民法第767 條第
1 項前段、中段規定，訴請上訴人陳家賞、陳思汀拆除地上物及剷除果樹，將占用土地返還被上訴人。
㈡上訴人陳家賞、陳思汀無權占有系爭土地，顯然受有相當於
租金之不當得利，被上訴人依民法第179 條規定得請求上訴人陳家賞、陳思汀賠償近5 年因其無權占用系爭土地之相當於租金之損害賠償，並依土地法第110 條之規定，以系爭土地申報地價每平方公尺65元之年息5%為計算依據：⑴上訴人陳家賞應給付被上訴6,435 元之不當得利【計算式：396 平方公尺×65元×5%×5 年＝6,435 元】，及自104 年7 月31日起至返還所占用土地之日止，按月給付被上訴人107 元【計算式：396 平方公尺×65元×5%÷12月＝107 元，元以下四捨五入】。⑵上訴人陳思汀應給付被上訴人7,313 元之不當得利【計算式：450 平方公尺×65元×5%×5 年＝7,313元，元以下四捨五入】，及自104 年7 月31日起至返還所占用土地之日止，按月給付被上訴人122 元【計算式：450 平方公尺×65元×5%÷12月＝122 元，元以下四捨五入】。
㈢按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就
其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年台上字第1552號判決意旨參照）。準此，上訴人主張其就系爭土地上之建物為有權占有，自應由上訴人負舉證責任，合先敘明。
㈣上訴人主張其所有之建物，有占用系爭土地之合法權源云云，被上訴人駁斥理由如下：
⒈按默示之承諾，必依要約受領人之舉動，或其他情事足以
間接推知其有承諾之意思者，始得認之，若單純之沉默，則除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，足認為承諾者外，不得認為承諾（最高法21年上字第1598號判例參照）。
⒉上訴人主張被上訴人知悉系爭建物之存在，有默示同意上
訴人使用之意，惟被上訴人係單純之沉默，又無依交易上之慣例或特定人間之特別情事，足認為承諾之情形，依上開最高法院判例之意旨，並無默示同意上訴人使用之意，從而亦無視為不定期租賃契約可言，更何況上訴人等亦未繳分文給被上訴人，上訴人對民法第451 條之解釋容有誤解。
⒊次按司法院大法官會議釋字第一０七號解釋『已登記不動
產所有人回復請求權，無民法第一百二十五條消滅時效之適用』係於54年6 月16日作成公布，則已登記不動產所有人回復請求權發生之原因事實無論在此之前或以後存在，於此解釋公布後之訴訟，此請求權即無民法第125 條關於消滅時效規定之適用（最高法院85年台上字第1205號判決意旨參照）。經查系爭土地已辦理登記，依上述最高法院之見解：已登記不動產所有人回復請求權發生之原因事實無論在此以前或以後存在，於此解釋公布後之訴訟，此請求權即無民法第125 條時效規定之適用。本件被上訴人既已辦理土地登記，被上訴人依民法第767 條之請求權無民法第125 條消滅時效規定之適用至明。
㈤上訴人陳家賞占有被上訴人系爭土地已達396 平方公尺，上
訴人陳思汀占有被上訴人系爭土地達450 平方公尺，倘非故意占有亦有重大過失而占有被上訴人系爭土地，迄今上訴人陳家賞仍未拆屋還地，自無民法第796 條之1 之適用，是上訴人陳家賞為此抗辯，顯無足採。又民法第796 條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用（最高法院45年臺上字第931 號、67年臺上字第
800 號判例意旨參照），依上訴人陳家賞占有系爭土地現況，應係上訴人陳家賞或其家屬就其原本房屋外，再越界加蓋磚造違章建築，被上訴人請求上訴人陳家賞拆除越界建築，應無礙於其房屋之整體，揆諸上開最高法院判例意旨，應無民法第796 條前段之適用。
㈥另按民法第767 條之所有權妨害除去請求權，係為維持所有
權之圓滿狀態，乃賦與所有權人對於妨害者排除之權能，所謂妨害係指以占有以外之方法，侵害所有權或阻礙所有權人行使所有權之行為或事實；若所有權人對於妨害其所有權者無容忍之義務，僅須該妨害者對已生妨害事實有將之除去支配力，即得為所有權妨害除去請求權之對象（最高法院102年度台上字第2445號判決意旨參照）。又系爭土地本係被上訴人用以造林保育之用，倘無權占用人恣意加種原非土地用途之樹種，本質上屬侵權行為之態樣，被上訴人並得於同一事實依民法第184 條第1 項規定，上訴人等二人應對被上訴人負損害賠償責任，又依民法第213 條第1 項規定，上訴人等應回復被上訴人損害發生前之原狀，亦即應將系爭土地之農作物刈除、砍除將系爭土地恢復原狀，復加以上訴人陳家賞與陳思汀於原審分別自承於附圖即補充鑑定圖所示代號D部分內之果樹、代號E 部分內之果樹為伊等種植與管理，自應有義務將系爭土地恢復原狀交付被上訴人。又民法第66條與添附制度之目的係在鼓勵創造經濟價值，或維持已創造之經濟價值，避免原先物之所有權破壞既已存在之經濟價值。動產與不動產附合後之所以由不動產所有權人取得該動產之所有權，係因該動產成為不動產之成分後，增加不動產之經濟效益，為免動產所有權人主張其所有權而強行破壞原增加之經濟效益，始由不動產之所有權人取得動產之所有權，再由不動產所有權人以他法補償動產所有權人之損害，以為權衡。準此，若該不動產上之出產物係由無權占有人植栽而無權占有人倘無義務砍除，非但未增加不動產即系爭林地原所有權人之管理之經濟效益，反係減損之，徒增加管理困難與成本，不動產所有權人應無取得該果樹所有權之必要，亦即被上訢人得主張上訴人應回復系爭土地原狀，故無從援引民法第66條第2 項規定「不動產之出產物，尚未分離為該不動產之部分」，主張由不動產所有權人取得果樹所有權，否則將形同要求不動產所有權人強迫接受他人侵權行為所為植栽樹種而有受損之情，亦與民法第811 條之立法目的相違背。
㈦並就上訴人之上訴聲明：⒈上訴駁回。⒉第二審訴訟費用由
上訴人負擔（被上訴人於二審另依附圖即補充鑑定圖更正訴之聲明為：「上訴人陳家賞應將坐落系爭土地上，如附圖即補充鑑定圖所示代號B 部面積2 平方公尺鐵皮雨遮拆除騰空、代號C 部分面積11平方公尺磚造房屋（廁所）拆除騰空、代號D 部分面積383 平方公尺土地果樹剷除，並將前開土地返還被上訴人。上訴人陳家賞應給付被上訴人6,435 元，及自104 年7 月31日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人陳家賞應自104 年7 月31日起至返還上開土地止，按月給付被上訴人107 元。上訴人陳思汀應將坐落系爭土地上，如附圖即補充鑑定圖所示代號E 部分面積450 平方公尺土地果樹剷除，並將前開土地返還被上訴人。上訴人陳思汀應給付被上訴人7,313 元，及自104 年7 月31日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人陳思汀應自104年7 月31日起至返還上開土地止，按月給付被上訴人212 元。」）。
二、上訴人則抗辯略以㈠系爭土地原由嘉義縣政府代為管理，於63年返還財政部國有
財產署（下稱國有財產署）接管，於98年因被上訴人將系爭土地劃入保安林地，國有財產署遂將系爭土地移交被上訴人管理。系爭土地上之建物原為上訴人陳家賞祖父陳儒起造（於嘉義縣政府管理時期），並有承租土地而使用，並種植檳榔樹及果樹，之後建物交給上訴人陳家賞父親陳俊雄使用（於國有財產署管理時期），陳俊雄於97年死亡，目前建物交由上訴人陳家賞使用，而檳榔樹及果樹則交由上訴人陳思汀管理及種植，且系爭土地為上開建物所仰賴之進出道路。按民法第451 條規定：「租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約。」上訴人陳家賞、陳思汀非無權占有，系爭土地業經上訴人陳家賞、陳思汀長久使用，被上訴人將系爭土地劃入保安林地顯有誤會。
㈡按稱不動產者，謂土地及其定著物。不動產之出產物，尚未
分離者，為該不動產之部分，民法第66條定有明文。未與土地分離之樹木，依民法第66條第2 項之規定，為土地之構成部分，與同條第1 項所稱之定著物為獨立之不動產不同。準此，本件姑不論系爭土地上種植之香蕉、龍眼樹及檳榔樹，為上訴人之祖父陳儒及父親陳俊雄本於土地承租人之意思占有系爭土地後，進而種植者；又退萬步而言，倘認定上訴人就系爭土地不具有租賃關係，應將無權占用部分之土地返還被上訴人，然上訴人既對於土地構成部分無處分權，原審遽命上訴人將其上之香蕉、龍眼樹及檳榔樹砍除，顯然於法不合。
㈢次按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，
鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，鄰地所有人得請求土地所有人以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之，民法第
796 條亦有明文規定。是查，系爭門牌號碼嘉義縣○○鄉○○○村○○○0 號之房屋為上訴人祖父陳儒於53年間即已建竣，是即縱房屋之一部（含廁所）逾越地界，占用系爭土地約15平方公尺，惟數十年間系爭土地之管理機關難謂不知，自亦有容忍上訴人繼續占有，不得請求移去或變更其建築物之義務。基此，弗論複丈結果是否肇因自新舊年代測量儀器或衛星定位之誤差所致，縱認系爭房屋有些許逾越地界之事實，上訴人亦願以相當之價額購買越界部分之土地，合併敘明。
㈣又按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或
變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，民法第796 條之1 規定綦明。是查，系爭土地現固經編定為保安林地，然數十年來均由上訴人占有使用，被上訴人並無另外特別規劃作為其他既定目的使用，是就房屋逾越地界部分，爰俯請鈞院斟酌系爭土地位置偏遠，由嘉義市區道路○○○路接166 縣道，再轉進產業道路後抵達，沿途除農家住屋、茶園之外，未見有任何商店，為經原審勘驗在卷。是系爭房屋逾越地界部分所占面積極微，與廣大之森林面積相比實無足道哉；惟如拆除房屋一角，除勢將危及房屋結構外，且上訴人全家將無法如廁，更污染周遭環境衛生，恐殃及全村人之健康，乞賜准免除全部之去除及變更，上訴人亦願支付償金，以資衡平。
㈤厥為要者，上訴人祖父陳儒自35年間起，即占有使用系爭土
地，上訴人陳家賞之父親陳俊雄及上訴人陳思汀之父親陳記頦亦繼承占有，嗣由上訴人賡續使用迄今。不惟上訴人之祖父陳儒曾繳納地租予嘉義縣政府，陳俊雄亦曾繳付保安林地租金，此有74年間嘉義縣政府出具之收款收據附呈可稽。上訴人之祖父及父親既原與系爭土地管理機關訂有租賃契約，租期屆滿後，上訴人仍為租賃之使用收益，而出租人亦未即表示反對之意思，依民法第451 條規定，應視為以不定期限繼續契約，因之，上訴人並非無權占爭土地，原審未遑詳查，遽為上訴人敗訴之判決，自屬違誤。
㈥並聲明：⒈原判決應予廢棄。⒉被上訴人第一審之訴應予駁回。⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、得心證之理由：㈠被上訴人主張：系爭土地係中華民國所有由被上訴人負責管
理，上訴人陳家賞占用系爭土地上，如附圖即補充鑑定圖所示代號B 部分面積2 平方公尺建有鐵皮雨遮、代號C 部分面積11平方公尺建有磚造廁所、代號D 部分面積383 平方公尺種植有香蕉、龍眼樹等果樹；上訴人陳思汀占用系爭土地上，如附圖即補充鑑定圖所示代號E 部分面積450 平方公尺種植有香蕉、龍眼樹等果樹之事實，業據被上訴人提出系爭土地登記謄本、空照圖及相片等件為證（見原審卷第17至23頁、第53頁、第149 至157 頁），並經原審及本院勘驗現場查明屬實，有勘驗筆錄可稽（見原審卷第143 至147 頁、本院卷第第129 至131 頁、第179 至180 頁），復經本院囑託內政部國土測繪中心測製補充鑑定圖（即本判決附圖）在卷可參（見本院卷第181 至183 頁），且為上訴人所不爭執（見原審卷第143 至145 頁），堪信為真實。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第765 條亦有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。本件上訴人分別占用系爭土地上如附圖即補充鑑定圖所示代號B 、C 、D 、E 部分土地並有地上物，且上訴人對於系爭土地係中華民國所有由被上訴人負責管理，並不爭執，已如前述，是被上訴人以無權占有為原因請求上訴人拆除地上物返還土地，而上訴人則抗辯有占有之正當權源，自應由上訴人負舉證之責，否則即應為不利上訴人之認定。經查：
⒈上訴人抗辯：上訴人之先祖陳儒於嘉義縣政府管理時期，
有承租系爭土地建屋及種植地上物，之後建物交給上訴人陳家賞父親陳俊雄使用（於國有財產署管理時期），陳俊雄死亡後，上訴人承繼占有系爭土地使用，依民法第451條規定：「租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約。」上訴人非無權占有云云，並提出繳款人陳俊雄之嘉義縣政府保安林副產物分收款收據為證（見本院卷第
261 頁），然被上訴人否認上訴人或其先祖有承租系爭土地，兩造各執一詞。經原審依職權函詢財政部國有財產署南區分署嘉義辦事處（下稱國有財產署嘉義辦事處）、嘉義縣政府關於系爭土地在由各該機關管理期間是否曾出租與陳儒或其子陳俊雄等情，據國有財產署嘉義辦事處答覆稱：旨述土地在本辦事處管理期間並未與他人訂有租賃關係；嘉義縣政府答覆稱：因年代久遠，查無沿革資料供參各等語，有國有財產署嘉義辦事處104 年11月19日台財產南嘉三字第10431035800 號函、嘉義縣政府104 年11月24日府地用字第1040217386號附於原審卷可稽（見原審卷第
187 、189 頁）。復經本院函詢嘉義縣政府關於上開保安林副產物分收款收據是否係嘉義縣政府所開立？上開收據事由欄載明保安林副產物分收款，該款項係指陳俊雄承租哪裡土地？地號、範圍、面積各若干等項，據答覆稱：因年代久遠，查無資料供參等語，有嘉義縣政府106 年1 月19日府農育字第1060014970號函附卷可稽（見本院卷第36
3 頁）。而上開保安林副產物分收款收據並未載明土地地號，並無證據證明上訴人及其先祖有承租系爭土地，自難僅因上訴人及其先祖長期占有系爭土地，即認上訴人及其先祖就系爭土地有承租關係，上訴人上開所辯，並無可採。
⒉上訴人陳家賞抗辯：系爭門牌號碼嘉義縣○○鄉○○○村
○○○0 號之房屋僅一部逾越地界，惟數十年間系爭土地之管理機關難謂不知，自亦有容忍上訴人陳家賞繼續占有，不得請求移去或變更其建築物云云。惟按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。民法第796 條第1 項定有明文。查如附圖即補充鑑定所示代號
B 、C 部分建物，係屋外鐵皮雨遮及磚造廁所，有照片可稽，本件上訴人陳家賞未舉證證明系爭土地管理機關知悉陳家賞先祖或陳家賞越界建築而不即提出異議，且上訴人陳家賞未舉證證明其先祖或上訴人陳家賞就系爭土地有何合法占有權源，上訴人陳家賞或其先祖倘非故意占有亦有重大過失逾越地界建築，本件與民法第796 條第1 項規定要件不符，上訴人陳家賞上開所辯，亦無可採。
⒊上訴人陳家賞抗辯：系爭門牌號碼嘉義縣○○鄉○○○村
○○○0 號之房屋逾越地界部分所占面積極微，如拆除房屋一角，除勢將危及房屋結構外，且上訴人全家將無法如廁，更污染周遭環境衛生，恐殃及全村人之健康，依民法第796 條之1 規定，請准免除全部之拆除及變更云云，然為被上訴人所反對。按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。民法第796 條之1 定有明文。
查系爭土地經劃編為保安林，被上訴人用以造林保育之用，在系爭土地上建有如附圖即補充鑑定圖所示代號B 、C部分建物，已違反系爭土地造林保育之用途。且如附圖即補充鑑定圖所示代號B 、C 部分建物，係屋外鐵皮雨遮及磚造廁所，上訴人陳家賞在系爭房屋附近亦可興建，如予拆除，不致造成上訴人陳家賞過大損害。本院審酌上情，如附圖即補充鑑定圖所示代號B 、C 部分建物應予拆除，無免為拆除之情形，上訴人陳家賞上開所辯，亦無可採。
⒋上訴人抗辯：如附圖即補充鑑定圖所示代號D 、E 部分果
樹係系爭土地之出產物，已為系爭土地之構成部分，上訴人對之無處分權，原審命上訴人將之砍除，顯然於法不合云云。惟按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法767 條定有明文。
又民法第767 條之所有權妨害除去請求權，係為維持所有權之圓滿狀態，乃賦與所有權人對於妨害者排除之權能，所謂妨害係指以占有以外之方法，侵害所有權或阻礙所有權人行使所有權之行為或事實；若所有權人對於妨害其所有權者無容忍之義務，僅須該妨害者對已生妨害事實有將之除去支配力，即得為所有權妨害除去請求權之對象（最高法院102 年度台上字第2445號判決意旨參照）。上訴人未能舉證證明其就系爭土地確有合法權源存在，且可據以對抗被上訴人，而系爭土地係保安林，被上訴人用以造林保育之用，上訴人卻在系爭土地上種植如附圖即補充鑑定圖所示代號D 、E 部分之果樹，恣意種植原非系爭土地用途之樹種，該果樹並未因此增加系爭土地之經濟價值，反係減損之，被上訴人主張並無取得該果樹所有權之必要，而上訴人對於上開果樹有採收權，對於上開果樹具有除去支配力，既屬無權占有系爭土地，且妨害系爭土地所有權，被上訴人自得依民法第767 條規定，請求上訴人剷除上開地上物（台灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第3 號研討結果參照），上訴人上開所辯，亦無可採。
㈢復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。查系爭土地為被上訴人所有，上訴人陳家賞占用系爭土地上如附圖即補充鑑定圖所示代號B 、C 、D 部分設有地上物；上訴人陳思汀占用系爭土地上如附圖即補充鑑定圖所示代號E 部分設有地上物，卻未能舉證證明渠等有占用系爭土地之正當權源。從而，被上訴人依民法第767 條物上請求權之法律關係，請求上訴人陳家賞、陳思汀應將系爭地上物拆除，將所占用之土地返還，為有理由，應予准許。
㈣又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179 條前段定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年度臺上字第1695號判例要旨參照）。再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。土地法第97條第1 項定有明文。又土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，土地法施行法第25條定有明文。而法定地價，依土地法第148 條規定，係土地所有人依該法規定所申報之地價。故土地法第97條所謂之申報價額，即指該土地之申報地價而言。是被上訴人請求上訴人返還相當於租金之不當得利之金額，自應受上揭土地法第97條規定之限制。查系爭土地地目雜、使用分區森林區、使用地類別農牧用地，有系爭土地登記第一類謄本在卷可憑（見原審卷第53頁），另衡諸系爭土地距離本院嘉義簡易庭約40至45分鐘車程，附近除農家住屋、茶園之外，未有任何商店，僅有一條聯外道路等情，經原審勘驗屬實，有勘驗筆錄可稽（見原審卷第143 頁）。本院審酌上情，認被上訴人主張按系爭土地申報地價年息百分之5 計算每年相當於租金之不當得利，應屬適當。而上訴人陳家賞占有如附圖即補充鑑定圖所示代號B 、C 、D 部分土地面積共396 平方公尺、上訴人陳思汀占用附圖即補充鑑定圖所示代號E 部分土地面積共450 平方公尺，系爭土地申報地價102 年1 月、99年
1 月均為每平方公尺65元，有地價第一類謄本在卷可憑（見原審卷第55頁）。故上訴人陳家賞應給付被上訴人回溯5 年間之不當得利為6,435 元（計算式：396 ×65×5%×5 ＝6,
435 ），每月之不當得利為107 元（計算式：396 ×65×5%÷12＝107 ，元以下四捨五入）。上訴人陳思汀應給付被上訴人回溯5 年間之不當得利為7,313 元（計算式：450 ×65×5%×5 ＝7,313 ，元以下四捨五入），每月之不當得利為
122 元（計算式：450 ×65×5%÷12＝122 ，元以下四捨五入）。從而，被上訴人請求上訴人陳家賞、陳思汀分別給付被上訴人6,435 元、7,313 元，及各自起訴狀繕本送達翌日（均為104 年7 月31日，見原審卷第43、45頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息；上訴人陳家賞、陳思汀並應各自
104 年7 月31日起至返還上開土地止，分別按月給付被上訴人107 元、122 元，為有理由，應予准許。
㈤綜上所述，被上訴人依民法第767 條物上請求權、第179 條
不當得利返還請求權等法律關係，請求上訴人陳家賞應將坐落系爭土地上，如附圖即補充鑑定圖所示代號B 部分面積2平方公尺鐵皮雨遮拆除騰空、代號C 部分面積11平方公尺磚造房屋（廁所）拆除騰空、代號D 部分面積383 平方公尺土地果樹剷除，並將上開土地返還被上訴人。上訴人陳家賞應給付被上訴人6,435 元，及自104 年7 月31日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自104 年7 月31日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人107 元。及請求上訴人陳思汀應將坐落系爭土地上如附圖即補充鑑定圖所示代號
E 部分面積450 平方公尺土地果樹剷除，並將上開土地返還被上訴人。上訴人陳思汀應給付被上訴人7,313 元，及自10
4 年7 月31日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自104 年7 月31日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人122 元，為有理由，應予准許。原審判決上訴人應分別將地上物拆除，將該部分之土地返還被上訴人，並給付相當於租金之不當得利，暨依職權宣告假執行，經核並無違誤，上訴人提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又因上訴人陳家賞、陳思汀占用系爭土地位置、面積經本院囑託內政部國土測量中心鑑測結果，致拆除地上物、返還占用土地及給付相當於租金之不當得利與原判決略有出入，為臻明確，爰更正如主文所示。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及上訴人聲請傳訊陳鎮輝、陳麟懷，經審酌結果均不影響本判決之結果，爰不一一論述及傳訊，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 9 日
民事第一庭 審判長法 官 林望民
法 官 周欣怡法 官 黃茂宏以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 9 日
書記官 林秀惠