臺灣嘉義地方法院民事判決 105年度簡上字第1號上 訴 人 許羅綢
許耀郎許秀雄許登順許瓊方張許桂枝林許秋香盧許素精兼 共 同訴訟代理人 許源興被 上訴人 中華民國法定代理人 蔡英文被上訴人 行政院農業委員會林務局法定代理人 李桃生訴訟代理人 劉惠利律師上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國104年11月26日本院嘉義簡易庭104 年度嘉簡字第619 號第一審判決提起上訴，並為訴之變更、追加，本院於民國106 年3 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、被上訴人中華民國經二次合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依民事訴訟法第385 條第1 項後段，本院依職權由一造辯論而為判決。
二、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟；該條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第170 條、第175 條分別定有明文。查被上訴人中華民國之法定代理人原為馬英九，嗣於本院訴訟繫屬中變更為蔡英文，則上訴人許源興於民國105 年10月7 日具狀聲明由蔡英文承受訴訟（見本院卷一第317 頁），核與前開規定相符，應予准許。
三、又上訴人以其已就嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○號土地、同段1236地號土地另案提起行政爭訟，請求被上訴人行政院農業委員會林務局歸還土地予上訴人，而本件依行政爭訟程序確定法律關係是否成立，遂依民事訴訟法第182 條規定聲請裁定停止本件訴訟程序云云。惟按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序；前項規定，於應依行政爭訟程序確定法律關係是否成立者準用之。但法律別有規定者，依其規定。民事訴訟法第182 條固有明文。然所謂訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係是否成立，係本件訴訟先決問題者而言，若他訴訟是否成立之法律關係，並非本件訴訟之先決問題，則其訴訟程序即毋庸中止（最高法院18年抗字第56號判例意旨可參）。準此，縱上訴人已另就前揭土地向被上訴人提起行政爭訟程序請求歸還，惟查上訴人係以強制執行法第14條、民法第769 條、第770 條規定提起本件訴訟，並為如聲明所示之請求，是本院就上訴人究否符合強制執行法第14條、民法第
769 條、第770 條等條文規定之要件事實，本得由本院自行審酌認定，上訴人所提另案行政爭訟法律關係是否成立尚非本件訴訟之先決問題，故本件自無依民事訴訟法第182 條裁定停止訴訟程序之必要。
四、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文；又有關第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限。簡易程序之上訴準用之，民事訴訟法第436 條之1 第3項、第446 條第1 項亦定有明文。經查，上訴人之上訴聲明原為：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○號如嘉義縣竹崎地政事務所100 年12月1 日土地複丈成果圖所示編號A 部分，面積392.5 平方公尺；B 部分，面積144.31平方公尺；編號F 部分，面積3.61平方公尺及同段1236地號編號G 部分，面積8.07平方公尺之土地所有權移轉登記為上訴人許源興所有。⒊被上訴人應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○號土地如嘉義縣竹崎地政事務所10
0 年12月1 日土地複丈成果圖所示編號C 部分，面積91.24平方公尺；編號D 部分，面積177.4 平方公尺；編號E 部分，面積61.36 平方公尺之所有權移轉登記給上訴人許源興、許耀郎、許羅綢、許秀雄、許登順、許瓊方、張許桂枝、林許秋香、盧許素精所有，每人持分各9 分之1 （見本院卷一第13頁），嗣於106 年3 月15日當庭將前開請求被上訴人移轉所有權登記部分變更為請求被上訴人塗銷所有權登記，並要求被上訴人不得拆除房子，另追加提起更正編定之訴訟等語（見本院卷二第138 至140 頁）。上訴人以強制執行法第14條、民法第769 條、第770 條規定提起本件債務人異議之訴，並主張渠等就聲明所示部分之土地業已時效取得所有權，惟遭被上訴人違法登記為所有權人，原請求被上訴人應將該土地移轉登記予上訴人，嗣追加民法第767 條規定主張其為所有權人並排除侵害而變更請求被上訴人應塗銷所有權登記名義，再追加要求被上訴人不得拆除房子等情，經核上訴人變更塗銷所有權登記之聲明與原訴主要爭點均為上訴人是否已依民法時效取得之規定取得前揭土地所有權，且得否據此請求被上訴人塗銷所有權登記，並不得拆除房子（即撤銷
103 年度司執字第23328 號強制執行程序），二者應有其共同性，其請求之基礎事實同一，揆諸前開說明，上訴人前開所為訴之變更、追加，於法尚無不合，應予准許。至於上訴人追加請求就嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○號及同段1236地號土地更正編定部分之訴訟，核屬行政法院之權限，此部分另由本院裁定移送於有受理訴訟權限之管轄法院，附此敘明。
貳、實體方面
一、上訴人主張：
㈠、上訴人之父（配偶）許敬於41年10月28日在嘉義縣○○鄉○○村○○○0 號設籍並興建如嘉義縣竹崎地政事務所100 年12月1 日土地複丈成果圖所示編號C ，面積91.24 平方公尺；編號D ，面積177.40平方公尺；編號E ，面積61.36 平方公尺建屋住居，而上訴人等均與父（配偶）設籍住居於該屋，此有戶籍謄本可稽，亦為本院100 年簡上字第23號判決所認定之事實，而許敬於76年1 月30日死亡後前揭房屋即由上訴人繼承。故上訴人以和平、公然、繼續占有前揭房屋迄今已逾60餘年，而前揭複丈成果圖所示建物坐落之土地即嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○號土地、同段1236地號土地（下稱系爭1235地號、1236地號土地）並無人登記為所有權人，迄至95年12月13日始由被上訴人中華民國第一次登記為系爭12
35、1236地號土地之所有權人。惟被上訴人中華民國在取得所有權之前，上訴人係以所有之意思，公然繼續占有使用系爭土地，已合乎民法第769 條取得系爭土地所有權之要件，然系爭土地上訴人雖有時效利益，得請求該土地之所有權，但已無法單獨向地政機關聲請登記為所有權人，故必須訴請裁判。
㈡、另如嘉義縣竹崎地政事務所100 年12月1 日土地複丈成果圖所示編號A 面積，392.5 平方公尺；編號B 面積，144.31平方公尺；編號F ，面積11.68 平方公尺，原亦為許敬所占有使用之房屋，惟由上訴人許源興單獨將舊屋拆除改建，迄今亦已逾10年，且占有之始並無惡意而係將許敬占有之舊屋改建，並無過失可言，合乎民法第770 條規定之10年間善意和平及無過失取得所有權之要件，是上訴人應於51年10月28日，即已依民法規定時效取得所有權；又若從嚴標準，依民法第769 條規定，上訴人亦於61年10月28日即已時效取得系爭土地之所有權，原審未詳加審酌遽為上訴人敗訴之判決並非適法。今被上訴人取得系爭土地之所有權後，竟於98年間訴請上訴人必須拆除如複丈成果圖所示編號A 、B 、C 、D 、
E 、F 、G 部分之建物，並經本院98年度嘉簡字第850 號判決及100 年簡上字第23號判決上訴人必須拆屋還地，並據以聲請強制執行，案經本院103 年度司執字第23328 號強制執行程序進行中，惟上訴人賴以住居之房屋如遭拆除，必將流離失所，且上訴人已符合時效取得土地之要件，如因判決使上訴人所有建物坐落系爭土地之部分所有權由上訴人取得，則前揭編號A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 之建物即可免遭強制拆除。是上訴人主張有妨礙債權人請求之請求權基礎為強制執行法第14條第1 項，而請求將前揭建物所坐落之系爭1235、1236地號土地登記為上訴人所有之請求權基礎為民法第769條、第770 條。
㈢、至上訴人許耀郎雖曾於72年6 月29日至82年2 月7 日承租18
6 林班圖158 號，唯158 號有數公頃土地，係屬林地且許耀郎所承租者係在造林，並非上訴人已建屋之土地，原審將上訴人許耀郎承租之造林地與已建屋住居之系爭土地混為一談，顯屬認定事實有誤，上訴人占有系爭土地之時效並未因承租林地造林而中斷。退而言之，承租林地之承租期係至82年
2 月中止，然82年2 月至95年12月13日，上訴人仍係以所有之意思占有且繼續使用系爭土地，而且占有之始並無惡意亦無過失可言。由此可知，上訴人自41年起迄今均以所有之意思和平、公然且無惡意亦無過失繼續占有使用系爭土地，梅山鄉公所101 年10月16日函文可證明於61年時上訴人之建物已存在系爭土地上，另有電力公司供電證明、63年、69年、74年航空照片、戶籍登記申請書上記載「世居」等事實可佐，原審未詳予審酌遽為敗訴之判決，其認事用法顯然不當。
㈣、系爭1235、1236地號土地之所有權登記有如下違法之處：⒈被上訴人行政院農業委員會林務局係於96年間根據「臺灣省
國有林班地地籍測量及土地登記95年度計畫」將系爭土地登記為國有，而該計畫即應為行政程序法第163 條所稱之行政計畫。但依據行政程序法第164 條規定，係必須要經公告及聽證程序，但是本件並未公告更未舉行聽證程序，顯已違法，其所有權之登記顯然自始無效。又依行政程序法第4 條規定，行政計畫應該要依據法律之拘束，但是本件並沒有按照法律之拘束，蓋依區域計畫法施行細則規定，前揭計畫係應該要公告30日，但嘉義竹崎地政事務所僅有公告3 日（觀申請書上所載之收件日期為96年5 月2 日，登記日期為96年5月4 日）；且亦未依行政程序法第7 條規定，選擇對人民損害最少的方式為之，上訴人已經從民國28年使用到94年，已經符合占有之規定。綜上所述，前揭「國有林班地地籍測量及土地登記95年度計畫」，非常明顯違反多項法律規定，被上訴人逕行土地登記作業，已造成該土地登記自始無效。意即，該95年度計畫，原本應依計畫書內所載「作業方法」第23款第1 點規定實施，而不能違法不製作非都市土地使用分區圖及不繪製土地使用現況調查圖，此舉除違反民法第757條規定外，亦同時違反行政程序法第4 條、第7 、8 、9 、10條及區域計畫法第16條等法律規定。
⒉而森林法第3 條所指係群生竹木始屬於森林之定義，故原則
上應以林地、竹、木等為森林，並非只要鄰接森林區域，被上訴人林務局即可任意認定為森林，此為公權力之權力發動基礎。又依森林法第6 條規定，荒山、荒地之劃設林業用地，以「荒」山、「荒」地為基本要件，而系爭土地並非「荒」地，係於41年即已開墾。上訴人於系爭土地之住處，根本沒有森林，僅係被編定為森林區而已，且編定時即未照法律規定作業，才會造成編定錯誤，其現況情形就是有建物存在，依「製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知原則表」規定所示，不應全部編定為森林區，而係應編定為丙種用地。蓋「森林區」與「森林」並非完全相同，森林區內尚有丙種建築用地、農牧用地，且為私人所有，觀鄰近同段625 、626 等地號土地即均為私人所有，可見系爭土地之附近，本為私人土地，上訴人時效取得土地僅因未登記，被上訴人即違反森林法規定，將系爭土地登記為中華民國所有，明顯違反法律規定，依民法第71條前段規定，即屬無效之登記行為，臺灣高等法院臺南分院104 年重上字第76號、臺灣高等法院花蓮分院105 年重上字第2 號判決均採此見解。
⒊再依同法第772 條規定，上訴人同時取得地上權，被上訴人
卻任意將上訴人家族所有之土地，變更為中華民國所有，嚴重侵害上訴人權利，此一妨害事由於執行名義成立後，才發現被上訴人濫用公權力至此，完全未符合森林法之規定，上訴人亦已提起行政訴訟程序，請依民事訴訟法第182 條規定，裁定停止本件訴訟。故關於被上訴人濫用森林法公權力案，即屬於執行名義成立後之妨害事由，若上訴人於另案行政訴訟勝訴後，上訴人取得系爭土地所有權，即屬執行名義成立後之消滅事由，自當然符合強制執行法第14條之規定。
㈤、並聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○號如嘉義縣竹崎地政事務所100 年12月1 日土地複丈成果圖所示編號A 部分，面積392.5 平方公尺；B部分，面積144.31平方公尺；編號F 部分，面積3.61平方公尺及同段1236地號編號G 部分，面積8.07平方公尺之土地所有權登記予以塗銷。⒊被上訴人應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○號土地如嘉義縣竹崎地政事務所100 年12月1 日土地複丈成果圖所示編號C 部分，面積91.24 平方公尺；編號D 部分，面積177.4 平方公尺；編號E 部分，面積61.36平方公尺之所有權登記予以塗銷。⒋被上訴人不得拆除房子。⒌訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人行政院農業委員會林務局（下稱林務局）則以：
㈠、系爭1235地號土地業為登記國有而為被上訴人行政院農業委員會林務局管領，不論上訴人之占有係於系爭土地所有權登記前或登記後，均無民法第125 條消滅時效規定，此有司法院大法官會議第107 號解釋在案。
㈡、又本件上訴人並無強制執行法第14條債務人異議之訴之事由，理由如下：
⒈按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。又強制執行法第14條規定之債務人異議之訴，須主張執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得為之；而所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，如清償、提存、抵銷、免除、混合、債權之讓與、債務之承擔、解除條件之成就、和解契約之成立等，始足當之。強制執行法第14條第1 項定有明文，亦有最高法院69年台上字第654 號判決要旨可參。
⒉上訴人陳稱就系爭土地有占有之事實及許敬於76年1 月30日
死亡後，如嘉義縣竹崎地政事務所100 年12月1 日土地複丈成果圖所示編號C 、D 、E 之地上物由許敬建屋居住後由上訴人等人繼承若屬事實，此並非執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由，顯未符強制執行法第14條規定。而上訴人等人又主張占有系爭土地且時效取得系爭土地所有權，惟本件不生時效完成之情事，已如前述，況上訴人曾承租被上訴人阿里山事業區第186 林班圖158 號林地（租賃期間為72年6 月29日至82年2 月7 日），足稽上訴人於簽訂租約時，係以承租人之意思占有使用系爭土地，實非如其陳稱係以行使所有權意思占有系爭土地至明，上訴人一再執陳以辯，顯為延宕訴訟之舉，且依民事訴訟法第277 條規定上訴人應舉證被上訴人有義務辦理移轉登記之請求權基礎，而「占有」並非物權變動請求權之依據，上訴人倘未盡舉證責任即應受訴訟駁回之不利益結果。況上訴人又無清償、提存、抵銷、免除、解除條件之成就、和解契約之成立等情事，且上訴人所主張之事由均係執行名義言詞辯論終結前之事實，並非在言詞辯論終結後所發生之新事由，是上訴人所提之訴顯無理由。
㈢、上訴人另主張系爭土地之登記有無效云云，被上訴人否認之，被上訴人均係依據規定向管理機關辦理登記，更何況依照森林法之規定，即便是未登錄之國有林地，亦屬於國家所有，不因未辦理登記而僅因為占有之事實即可屬於個人所有。就上訴人陳稱系爭土地應否公告一事，業經嘉義縣竹崎地政事務所函文說明系爭土地乃依嘉義縣實施區域計劃與前臺灣省地政處69年函文之規定，由縣市政府逕予核定，並無需辦理公告，故被上訴人取得辦理第一次土地登記係經合法程序，本件應為上訴人為延宕執行目的而提起債務人異議之訴，關於債務人異議之訴之要件，原審法院已詳為審查判斷，上訴人之主張應無理由。至上訴人雖提出臺灣高等法院臺南分院104 年度重上字第76號、臺灣高等法院花蓮分院105 年度重上字第2 號判決見解作為主張，惟該等判決均與本件無關，因該等判決內容之土地並非屬於國有林地等語置辯。並聲明：上訴駁回；訴訟費用由上訴人負擔。
三、被上訴人中華民國未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本院得心證之理由：
㈠、按執行名義成立後，如有消滅或妨害債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第14條第1 項前段定有明文。是以，強制執行法第14條第1 項規定之債務人異議之訴，必須係主張「執行名義成立之後」，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得為之（最高法院94年度台上字第671 號裁判意旨參照）。本件被上訴人林務局前以上訴人許源興所有坐落系爭1235地號土地上如附圖編號A 、B 、F 之建物，及系爭1236地號土地上如附圖編號G 之建物，暨上訴人等9 人共有坐落系爭1235地號土地上如附圖編號C 、D 、E 所示之建物無權占用為由，請求上訴人等人拆屋還地，經本院98年度嘉簡字第850 號判決應予拆除並返還土地，並於101 年3 月28日經本院100 年度簡上字第23號判決駁回上訴確定在案等情，此為兩造所不爭執，且據本院調閱上開卷宗核閱無誤，堪信屬實。
㈡、然上訴人提起債務人異議之訴，主張其等已時效取得登記為所有權人、地上權人之請求權等語。惟查，本院審酌上訴人所主張有妨害債權人林務局請求事由，不論是上訴人主張之占有系爭二筆土地已逾20年而於61年時效取得，抑或上訴人許源興主張其占有如嘉義縣竹崎地政事務所100 年12月1 日土地複丈成果圖所示編號A 面積，392.5 平方公尺；編號B面積，144.31平方公尺；編號F ，面積11.68 平方公尺10年部分已於51年（或61年）時效取得，甚或主張上訴人許耀郎於前開租期屆滿後已占有10年即82年2 月間至95年12月13日亦已時效取得，然其等主張時效取得之發生時間點，均係在本院98年度嘉簡字第850 號及100 年度簡上字第23號確定判決「執行名義成立前」之事由，與強制執行法第14條第1 項規定必須限於「執行名義成立後」之事由，顯然不符，故上訴人主張如嘉義縣竹崎地政事務所100 年12月1 日土地複丈成果圖所示編號A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 建物坐落之系爭二筆土地，其已取得登記為所有權人之請求權等語，顯係以發生在執行名義成立前之事由，提起強制執行法第14條第
1 項債務人異議之訴，於法不合。至上訴人另以其等於系爭土地之住處，根本沒有森林，不應全部編定為森林區，而係應編定為丙種用地，上訴人濫用森林法公權力案，即屬於執行名義成立後之妨害事由，若上訴人於另案行政訴訟勝訴後，上訴人取得系爭土地所有權，即屬執行名義成立後之消滅事由，自當然符合強制執行法第14條之規定乙節，然查，嘉義竹崎地政事務所於辦理系爭二筆土地所有權第一次登記後，續依95年度計畫指示，依區域計畫法規、作業須知等相關規定辦理土地使用分區及使用地編定作業程序，將系爭土地之使用分區劃分為森林區，使用地類別編定為林業用地，並以嘉義縣竹崎地政事務所96年4 月16日函送嘉義縣○○鄉○○○段非都市土地使用編定清冊予嘉義縣政府，經嘉義縣政府以96年4 月30日函復同意辦理系爭土地之補辦編定，嘉義縣竹崎地政事務所爰代理系爭土地所有權人中華民國、管理機關林務局，並檢附相關文件申請辦理補辦編定之標示變更登記，暨於96年5 月4 日將系爭土地登記為使用分區森林區，使用地類別：林業用地等情，有系爭二筆土地登記第二類謄本及嘉義縣竹崎地事務所於105 年3 月31日嘉竹地登字第1050001416號函檢送之系爭1235地號於95年11月15日第一次登記及96年5 月2 日補辦編定登記相關資料在卷可稽（見原審卷第57、100 頁；本院卷一第231 至251 頁），是以上訴人主張系爭二筆土地應編定為丙種用地之事實，顯係發生在前開執行名義成立前之事由，亦不得依強制執行法第14條第
1 項規定提起債務人異議之訴。從而，上訴人提起債務人異議之訴，追加請求被上訴人不得拆除房屋（即撤銷本院103年度司執字第23328 號強制執行程序），自不合法，應予駁回。
㈢、又上訴人另以其等占有系爭二筆土地已逾20年；上訴人許源興占有如嘉義縣竹崎地政事務所100 年12月1 日土地複丈成果圖所示編號A 、編號B 、編號F 土地已逾10年甚或20年；上訴人許耀郎於前開租期屆滿後已占有10年即82年2 月間至95年12月13日為由，並依民法第769 條、第770 條、第772條規定主張其等分別於61年、51年（或61年）、95年間取得所有權或地上權乙節。然按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人，民法第769 條定有明文。另以所有之意思，10年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人，民法第770 條亦定有明文。而上開規定，依據民法第772 條，對於地上權之時效取得亦有準用。故時效取得地上權之要件應為以行使地上權之意思，20年間（占有之始為善意並無過失者為10年）和平繼續公然在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木者，得請求登記為地上權人。準此，以取得不動產所有權（或地上權）之意思行使其權利，既為不動產所有權（或地上權）取得時效要件之一，故須由主張取得時效利益之人負舉證之責。本件上訴人主張其被繼承人許敬於41年間興建系爭房屋時即占用系爭土地，抑或上訴人許源興主張其於嘉義縣竹崎地政事務所100 年12月1 日土地複丈成果圖所示編號A 面積、編號B 、編號F 興建建物及地上物，甚或上訴人許耀郎於租約屆滿後繼續占用系爭土地，已符合不動產所有權（或地上權）取得時效之要件，即應就其係以自己所有之意思（或行使不動產地上權之意思）占用系爭二筆土地之有利於己之事實負舉證責任。而上訴人所提出之證據充其量僅能證明系爭房屋及地上物使用系爭二筆土地為基地之時間超過20年之期限。但對於占有之始是否為以自己所有之意思（或行使地上權之意思）而占有，並未有任何舉證。且占有人在他人土地上有建築物，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用……等等，原因多端，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物之客觀事實，即認占有人係基於自己所有之意思（或行使地上權之意思）而占有。是依上開所述，上訴人並不能證明其業已具備時效取得所有權（或地上權）之要件。況按「取得時效係依占有之事實而取得權利，並非使原所有人負擔義務，民法第772 條準用同法第769 條、第770 條所謂得請求登記為他項權利人，亦非謂得請求原所有人同意登記為他項權利人之意，而係指得請求地政機關登記為所有人而言，因此縱令依時效得請求登記為他項權利人，亦應參照土地法條規定，向該管地政機關申請登記，在未依法登記為權利人以前，仍不得據以對抗所有權人，而謂其並非無權占有。換言之，上訴人等人主張自41年間起以所有人之意思占有上開土地等語，縱使屬實，惟其亦僅係取得「登記為所有權人之請求權」或「登記為地上權人」而已，並非取得「所有權」。至上訴人許耀郎於72年6 月29日至82年2 月7 日期間，向被上訴人林務局承租土地，故於該段承租期間，被上訴人等9 人顯非基於所有之意思占有土地，僅上訴人許耀郎基於承租人之意思占有上開土地，因此，上訴人等人縱使曾經以所有之意思繼續占有上開土地，該占有使用之期間，已然中斷。且上訴人等人於82年2 月7 日以後，縱然重新以所有之意思占有使用系爭二筆土地，然迄系爭二筆土地於95年12月13日辦理登記為國有土地以前，上訴人等人繼續占有使用亦尚未達20年，故上訴人等人主張其依民法第769 條、第77
0 條、第772 條規定已取得所有權或地上權等語，均非可採。
㈣、再按民法第769 條、第770 條規定，因時效而取得不動產所有權，須具備以所有之意思占有他人「未登記」之不動產達20年或10年為要件。若該不動產經原所有人登記完畢，占有人則不能對之主張取得時效為由，請求登記為所有人，更不得請求塗銷原所有人所有權之登記。又「占有人於取得時效完成後，如未依土地法第54條聲請為所有權登記，亦未於公告期間內提出異議，依同法第60條之規定，即喪失其占有之權利，不能請求塗銷他人之所有權登記，及確認其所有權存在。又占有人於時效完成後，在未經登記為所有權人以前，原所有人如已登記完畢，占有人即不能對之主張取得時效（與民法第770 條以占有他人未經登記之不動產為要件者不合），亦不得請求塗銷原所有人之所有權登記。」、「按民法第769 條規定，得請求登記為所有人者，應以未登記之土地為限，如其土地已辦妥土地總登記，其所有權已有歸屬，不問其土地為公有或私有，登記是否屬實，即不得再為取得時效之標的。是以，經地政機關於土地登記總簿為所有權歸屬登記之土地，第三人以於民法物權編施行前因占有取得時效為由，請求登記為所有人，登記機關於法自得以『依法不應登記』駁回其申請。」（最高法院80年台上字第2171號判決、最高行政法院102 年度判字第808 號判決意旨參照）。經查，嘉義縣竹崎地政事務所以95年12月13日為土地所有權第一次登記處分完成登記，其中系爭二筆土地登記所有權人為中華民國，管理者為林務局，而該二筆土地所有權第一次登記處分業已確定，此有系爭二筆土地登記第二類謄本在卷可按，則上訴人於原審起訴主張其等已因時效取得所有權而得請求登記為所有人之時（即104 年10月16日），系爭二筆土地早已登記國有，顯非屬「未登記土地」，揆諸前開說明，系爭二筆土地即非屬時效取得之客體，自不得請求塗銷原所有人之所有權登記，從而上訴人訴請被上訴人塗銷系爭二筆土地之所有權登記，於法未合，不應准許。
五、綜上所述，上訴人主張其等已時效取得系爭二筆土地之所有權而為所有權人；且被上訴人濫用森林法規定將系爭二筆土地編定為森林區，則前揭編號A 、B 、C 、D 、E 、F 、G之建物即可免遭強制拆除，為此提起債務人異議之訴並追加請求被上訴人不得拆除房屋（即撤銷本院103 年度司執字第00000 號強制執行程序）；另於本院為訴之變更、追加，依民法第71條等規定，主張系爭二筆地號土地所有權登記違法，其等為所有權人，請求被上訴人塗銷所有權登記，均為無理由，應不予准許。至上訴人於上訴後為合法訴之變更，則原訴就該部分之訴訟可認為已因撤回而終結，本院僅得就變更之新訴審判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院66年台上字第320 號、71年台上字第3746號判例要旨可參），附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不再一一論述。
七、據上論結，本件變更及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第
436 條之1 第1 項、第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 29 日
民一庭審判長法 官 林望民
法 官 林芮伶法 官 周欣怡上列正本與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
書記官 張子涵