臺灣嘉義地方法院民事判決 105年度簡上字第28號上 訴 人 許兼訴訟代理人 黃裕中律師被 上訴人 許麗蘭
許花子許正杰許嘉欣共 同訴訟代理人 吳宏輝律師複 代理人 張世明律師
林堯順律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對民國105 年2月17日本院嘉義簡易庭104 年度嘉簡字第520 號第一審判決提起上訴，經本院於民國106 年11月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於假執行之宣告部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審假執行之聲請駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
㈠、被上訴人之被繼承人許鈴與上訴人共有重測前嘉義縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地；重測後為嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○○○ ○○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地），應有部分各49580 分之4098，並借名登記在上訴人名下。嗣許鈴於93年
7 月2 日死亡，死前並未將上情告知被上訴人，迄於102 年間，被上訴人始自家族長輩鄭明珠（即許園配偶）得知上情。又系爭土地49580 分之8196係由許水在出資購買，登記上訴人為所有權人，許水在生前另有購買其他不動產，直接登記在其他兒子名下。而許水在之子即許蟳、許象、許認、上訴人、許鈴及許園於81年間，就許水在之遺產達成分割協議，由上訴人與許鈴共同取得系爭土地，其二人並簽立系爭合夥契約書，以上訴人為登記名義人。
㈡、上訴人雖抗辯系爭書面僅係確認全體繼承人間分割協議，惟觀上訴人與許鈴間簽立之系爭合夥契約書，雙方約定系爭土地以上訴人名義登記，且其出售、讓與以及各權利之主張皆須經二人同意始得為之，權利書狀委由身為登記名義人保管，不得作其他用途，斟酌雙方就系爭土地之所有權利行使規範明確程度，依具有一定智識與生活經驗之人之角度，該約定內容顯已逾越單純確認分割協議之意思，應可推知當事人締約真意應係許鈴借用上訴人名義為其所有持分之登記名義而已。
㈢、上訴人又抗辯系爭合夥契約書違反修正前土地法第30條、農業發展條例第30條，故依民法第246 條本文無效云云。然89年1 月26日修正前農業發展條例第30條係規定：每宗耕地不得分割及移轉為共有。但因出售與毗鄰耕地自耕地自耕農而與其耕地合併者，得為分割；因繼承而移轉者，得為共有；共有耕地每人持達五公頃以上且有分割之必要者，得報經該省市主管機關核准分割為單獨所有；部分依法變更為非耕地使用者，其依法變更部分得為分割。以及土地法第30條第1項規定：私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。上訴人與許鈴基於對許水在遺產之繼承關係，就系爭土地維持公同共有關係，應屬合法，基於契約自由原則，上訴人與許鈴依其自由意志成立借名登記契約，應無上訴人所謂以給付不能之標的為契約標的而適用民法第246 條之問題，故雙方成立者乃合法有效之借名登記契約。
㈣、另上訴人與許鈴於81年共同取得系爭土地，為兩造所不爭，上訴人以其曾將祖厝土地（即分割前嘉義縣○○市○○段○○○號）持分與許鈴或許鈴之繼承人交換系爭土地之持分為由，主張被上訴人之移轉登記請求權不存在，應就其與許鈴或許鈴之繼承人間有此協議負舉證責任。被上訴人係於102 年間聽聞家族長輩提起，始知許鈴對於系爭土地之權利，與上訴人所提於93年間移轉祖厝土地持分一事相距久遠，二者並無關聯。且證人許采蓉雖證稱有祖厝土地與系爭土地交換乙事，惟許采蓉為上訴人之女，其證詞自有偏頗，且依上訴人提出之祖厝土地地籍謄本所示，許水在之全體繼承人依其對祖厝土地之持分，每人約可分得165.30平方公尺（除長子許蟳與其子共有其中一筆土地，面積較大外，其餘人取得面積皆約略為165.30平方公尺）。而上訴人就其祖厝土地之持分於93年12月移轉登記予被上訴人許麗蘭時之地價為每平方公尺新臺幣（下同）1,600 元，總價額約26萬4480元。斯時，系爭土地之地價約為每平方公尺510 元，許鈴於系爭土地持分總價值約202 萬3,499 元【計算式：510 ×（5060.39 ＋
11.66 ＋42930.83）×4098÷49580 ＝2,023,499 元】。依據經驗法則，二者價值懸殊，無論許鈴或許鈴之繼承人斷無可能同意以價值高達200 餘萬元土地與上訴人交換僅20餘萬元之土地，證人許采蓉所述與事實不符。又祖厝97地號土地於分割前上訴人之持分確實分在被上訴人許麗蘭名下，係因上訴人另有積欠許鈴金錢債務，所以將其就祖厝土地之持分作為清償登記予被上訴人許麗蘭。且上訴人所提收據，被上訴人先前並未見過，否認該文書形式之真正。退步言之，如上訴人能證明該文書之形式為真正，然依該收據內容為清償「借款」，而本件係因上訴人之配偶積欠許鈴「會錢」，上訴人才會將祖厝土地登記給被上訴人許麗蘭，二者並非同一債權債務關係，上訴人依該收據主張上訴人配偶並無積欠許鈴「會錢」，並無理由。
㈤、至於上訴人抗辯許水在生前登記予兒子之土地如屬借名登記，應先終止借名登記後，始得處分，但原審判決直接跳過原借名登記如何終止及終止是否合法云云。然借名登記性質上類似委任契約關係，依民法第550 條規定，於許水在死亡時，先前之借名登記關係消滅，該土地即屬許水在之遺產，自得由繼承人協議分配。上訴人再抗辯：系爭土地由許象耕作，休耕補助款由上訴人領取，故顯不符合借名和自己管理之要件云云。惟許水在死亡後，其繼承人許蟳等人，於81年就許水在之遺產達成分割協議，將系爭土地分歸上訴人及許鈴所有，上訴人與許鈴間並成立借名登記契約，將系爭土地借名登記於上訴人名下，並請代書作成「合夥契約書」為證。因系爭土地自許水在生前即由許象耕作，許鈴因遺產分割取得系爭土地所有權後，仍將系爭土地無償借予許象使用，難謂非土地所有權人自己管理、使用、處分系爭土地。另因系爭土地許鈴之所有權部分係借名登記在上訴人名下，故由名義上之所有人領取休耕補助款，並不能以此推翻許鈴為所有權人之事實。
㈥、綜上所述，許鈴死亡後，與上訴人之借名登記契約因類推適用民法第550 條而終止，被上訴人依同法第1147、1148條繼承許鈴對上訴人之第541 條移轉請求權，故被上訴人請求上訴人將系爭土地持分49580 分之4098移轉予被上訴人公同共有，與法無違。聲明：上訴駁回；第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人答辯：
㈠、許水在於76年3 月18日死亡，其繼承人除許園外，其餘繼承人均已拋棄繼承，並經本院76年繼字第385 號准予備查在案。按拋棄繼承為單方意思表示，業經准予備查，且沒有無效或被撤銷之情形，則被上訴人之被繼承人許鈴對許水在之遺產已喪失繼承權，無權進行遺產分割，是原審判決認定許鈴參與遺產分割協議取得系爭土地應有部分云云，顯然違背拋棄繼承之法律效果，則被上訴人從原先主張雙方係合夥出資借名契約，再變更為係遺產分割之借名契約云云，顯然請求之權源並不存在，且均與事實不符。再按借名登記關係約定一方所有應經登記之財產以他方為登記名義人，但土地仍係由原所有權人管理、收益，然依被上訴人所主張，許鈴顯然未對系爭土地有管理收益行為存在，自與借名登記於之情形有間，則被上訴人應就前開各項事實負舉證責任。
㈡、按89年1 月26日修正前農業發展條例第30條前段規定之立法意旨，在於防止農地細分，妨礙農業發展…凡關於農地之處分與此目的相違者，均應認為在該條所禁止之列…兩造既僅就其中特定部分之土地為買賣，被上訴人復不能予以分割，移轉登記該特定部分之土地與上訴人，則本件即係以不能之給付為契約之標的，依民法第246 條第1 項前段之規定，自屬無效，最高法院87年台上字第962 號、82年台上字第2758號判決意旨。則本件於81年所為之分割協議應屬無效，縱許鈴將系爭土地之一半持分借名登記予上訴人為真，因借名登記之標的屬「以不能之給付」為契約之標的，該借名登記之標的根本不存在，如何因法令之修改而轉變成有效。蓋所謂無效法律行為係自始、確定、當然無效，原審判決漏未審酌81年間分割協議之效力，逕認分割後之應有部分得為借名登記標的，已屬違誤；又設若上訴人與許鈴間真存有借名登記契約，該契約之標的及目的均在於細分農地違反禁止規定，原審判決卻以登記於上訴人1 人名下之結果，認定非以不能給付為標的，卻漏未審酌上述最高法院99年台上字第1662號判決意旨所示「倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力」，而所謂契約內容當然是指契約標的即細分農地、借名登記標的物之原權利人，日後必會請求返還細分後之持分；然原審判決所認借名登記之內容均違反農地不得細分之禁止規定，原判決卻違背最高法院判決意旨而認定契約有效，有判決理由矛盾之違法。且修正前農業發展條例第30條及土地法第30條防止農地細分之禁止規定，雖係對農地移轉之物權行為所為規範，然其原因關係之債權行為之標的是否屬「不能之給付」，為適用民法第
246 條第1 項規定之審查重點。本件被上訴人請求標的係來自於81年間分割協議，但該分割協議無效，已如前述，則借名登記之標的當然屬「不能之給付」，則本件請求權既係基於無效之借名登記，當然無終止之可能。縱嗣後農業發展條例第30條及土地法第30條業已修正，亦不能溯及既往使原審判決所認定之借名登記變成有效。且參之系爭合夥契約書並未約定「因農地禁止分割，待日後法令修改得分割時，應辦理分割登記」等語，則縱認兩造間有借名登記關係存在，因借名登記之標的屬「不能之給付」根本不存在，民法第246條第1 項規定無效，則被上訴人請求之借名登記契約既然自始無效，其據此請求返還系爭土地所有權，應無理由。
㈢、被上訴人所提出合夥契約書，係證人張燕惠提供空白的合夥契約書例稿，伊聽許園太太即鄭明珠講述，依據她所述，填寫甲方、乙方、持分，那天他影印好幾張（見本院卷一第22
1 頁），鄭明珠未講到合夥出資買土地（見本院卷一第222頁），足見合夥契約書例稿並非上訴人兄弟6 人開會的協議內容，且彼此間無合夥之意思表示存在，但被上訴人於104年11月30日準備書狀前之起訴狀、刑事告訴（嘉義地檢104年度偵字第4806號）及原審104 年11月30日準備書狀均改稱因分割遺產而取得系爭土地，並聲請傳訊鄭明珠，而證人鄭明珠104 年12月21日到庭證述之內容，完全配合被上訴人10
4 年11月30日準備書狀翻異前詞之主張，從形式上觀察，證人鄭明珠形同當事人，審酌其等緊密配合之情狀，及95年至98年間坐落嘉義市○○段○○○ ○號土地，以4 次贈與契約分
2 次聯件辦理所有權移轉登記，被上訴人顯然知悉許鈴所分得各筆土地持分，並非合夥出資取得，但被上訴人卻為不實主張，嗣再翻異前詞，益徵其所為主張均非實在。況且系爭土地實際上為許象在耕作，休耕補償款則是由上訴人所領取。就系爭土地於81年間協議分配時即已登記在上訴人名下，經抽籤分配予上訴人與許鈴，然為何不直接登記為許鈴和上訴人共有等情，經證人鄭明珠證稱「因當時許鈴對外欠錢，怕登記在許鈴名下會被追債，所以許水在的太太也就是我婆婆說先登記在上訴人名下，等許鈴的兒子當兵回來再登記給他兒子」等語；又簽立合夥契約書，有無說上訴人何時要將土地登記給許鈴之情，亦經證人鄭明珠證稱「沒有說時間」等語。已足見簽具合夥契約書不論為何種法律關係，上訴人與許鈴均未就法律禁止農地細分之給付不能之情形，依民法第246 條第1 項但書規定以契約約定排除之，則該法律行為顯然無效。況除系爭合夥契約書外，其餘合夥契約書中關於重測前竹子腳62、62-1、62-2地號土地移轉部分，如依證人鄭明珠所稱上開三筆土地要一起看，蕭素華、許象有出錢買一分地，所以他們二人各分一分地後，剩餘四分地由大家平分，作為計算方法，則三筆土地總面積6112㎡（1820 +2161＋2131），扣除蕭素華、許象出資兩分地（2000㎡），剩餘
6 人平分每人應得685.33㎡，即蕭素華、許象各得1685.33㎡，其餘4 人每人各分得685.33㎡，但比對前開土地每人按登記持分換算面積，無一相符，而此又與合夥契約書記載分配持分不符，足見被上訴人主張分割許水在遺產後借名登記，所提出之合夥契約書，嗣後根本未依被上訴人所稱借名登記書面資料所載內容履行，完全是證人鄭明珠一人操縱所有權移轉登記事宜，益徵被上訴人所主張分產借名登記乙節，實非實在。
㈣、上訴人與許鈴交換系爭土地及祖厝土地之隱藏應有部分一事，陳述意見如下：
⒈分割前嘉義縣○○市○○段○○○號土地為祖厝土地，原登記
在許園名義，繼續登記為許園所有。因上訴人未居住在祖厝土地，上訴人與許鈴曾就許鈴名下所有之系爭土地一半隱藏持分，與上訴人所擁有祖厝土地隱藏之持分交換，故上訴人已取得系爭土地應有部分即49580 分之8196之全部所有權。
而被上訴人等人繼承自許鈴坐落嘉義縣○○市○○段○○○號之祖厝土地則較他人多一份，嗣於93、94年間被上訴人與其他叔輩就祖厝土地協議分割，分割後除97地號為長子許蟳及長孫取得，而97-5、97-6為兩筆道路用地外，被上訴人許麗蘭分得97-4地號，較許象之子許志義所取得97-2地號土地、許園取得97-3地號土地之面積為多，有土地謄本及地籍圖可參照。惟分割後，被上訴人之土地面積何以未達其他人之兩倍，因上訴人對祖厝土地之隱藏持分業已換出，並未參與祖厝土地分割，故無從知悉渠等協議分割方法內容。
⒉至於被上訴人陳稱依據經驗法則，被上訴人與上訴人所交換
土地之持分價值懸殊，無論許鈴或許鈴之繼承人斷無可能同意以價值高達200 餘萬元之土地與上訴人交換僅20餘萬元之土地云云，然上訴人既因未居住於祖厝土地，而與許鈴換地，當然係於許鈴生前為之，被上訴人以許鈴死後之土地價格，比較兩筆土地之價差，除與事實不符外，且互易之對價關係存在契約當事人間，未必與公告現值相符。又被上訴人自承本件合夥借名乃聽聞自其他長輩，但被上訴人所聽聞許鈴出資借名之內容根本與事實不符，其所聽聞內容既不存在，且許鈴亦未曾告知其繼承人有關系爭土地隱藏應有部分之事宜，衡諸常情，許鈴因已與上訴人換地，當然無須告知其繼承人對系爭土地有隱藏之應有部分。
⒊又因此事旁人僅知抽籤分產，卻不知上訴人與許鈴嗣後換地
事宜，於許鈴死後，祖厝土地分割時，上訴人即依約將祖厝土地分給被上訴人許麗蘭，證人鄭明珠亦不知上訴人為何要登記給被上訴人許麗蘭之原因，斷無採憑證人鄭明珠傳聞自被上訴人許麗蘭所陳稱係上訴人配偶積欠許鈴會錢，才以祖厝土地抵償之云云，蓋欠款債務人縱為上訴人配偶，仍非上訴人，上訴人何須以祖厝土地代償，又被上訴人對取得上訴人就祖厝土地之隱藏應有部分之原因，係主張上訴人另有欠許鈴金錢債務，亦與證人鄭明珠所述之債務人主體不相符。且上訴人亦提出許鈴生前於91年4 月19日所簽具之收據，證明上訴人之配偶於許鈴立據之日已清償債務，許鈴並於收據上記載「註：此款項償清後，已無任何借貸關係；雙方之親友日後應不得再有任何異議及不當之行為」等語，且亦經證人許競到庭證稱「收據上許競、許鈴簽名是由本人簽立，許郭阿柳（即上訴人之配偶）叫我拿錢去給許鈴，許郭阿柳說這是會錢」等語，可知收據之記載為真，亦足見證人鄭明珠傳聞自被上訴人許麗蘭說是因為上訴人配偶有積欠許鈴會錢云云，顯與事實不符。
⒋許鈴除於53年6 月17日至55年6 月16日曾遷出戶籍地外，迄
至許水在死亡前均與許水在同住在祖厝（門牌號碼為嘉義縣○○市○○里00鄰○○○0 號），而許水在死亡後，許鈴繼任為戶長，至93年7 月22日死亡時均居住在祖厝；而上訴人自63年4 月16日遷出祖厝後，即未再遷入；此與上訴人主張在81年間，就重測前之月眉段1-5 地號土地雖由上訴人與許鈴分得，但因上訴人未居住於祖厝土地，而許鈴長期居住於祖厝，兩人因而遂交換土地之客觀情形吻合。加以證人許采蓉證稱「我父親在很久以前就跟我們講過，他用祖厝的那一分土地跟他換這塊土地，我就有回他們說都已經換過地，就不需要現金補償的問題，這是大家之前就同意了，我們有跟許麗蘭講過，親戚也有，大家都知道」等語。足徵被上訴人許麗蘭早已知悉此事。至於被上訴人雖以93年祖厝土地公告現值，及自稱系爭公告現值510 元，計算土地價值，主張兩筆土地價差，許鈴不可能同意換地云云，但換地的時間並非93年間，又換地原因係因許鈴居住祖厝，屬可建築土地，而系爭土地為溪邊沙地，隨時會因颱風、下雨使農作損失，且亦會因行水區變動，影響可供種植面積，屬極差的農地，另契約當事人就互易標的物之對價關係，只要經當事人同意意思表示合致，契約即生效力，被上訴人所為主張除未審酌土地利用情形外，亦違反契約成立要件，參以上訴人確實將祖厝持分移轉給被上訴人，而被上訴人又無法證明其主張因抵償債務而取得祖厝之事實，且上訴人已證明配偶早已清償許鈴合會債務，雖上訴人未能提出換地之直接證據，此乃因上訴人相信與許鈴口頭約定，惟許鈴死後11年餘，且被上訴人取得上訴人換出之持分後，才提起本件訴訟，致本件難以取得直接證據，果若許鈴對於系爭土地仍有持分，何以生前未請求，亦或轉知被上訴人繼續催討？而被上訴人自承本件係傳聞其他長輩，但被上訴人主張前後歧異，且不符借名登記要件，所為請求應無理由。
㈤、並聲明：原判決廢棄；被上訴人第一審之訴及假執行聲請均駁回；第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，即判命上訴人應將系爭土地應有部分各49580 分之4098移轉登記予被上訴人公同共有。上訴人不服提起上訴，並為上訴聲明：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、本院之判斷：被上訴人主張其等為許鈴之繼承人，因許鈴與上訴人簽立系爭合夥契約書，將系爭土地借名登記於被上訴人名下，因許鈴已死亡，雙方借名登記契約因類推適用民法第550 條而終止，並依民法第1147條、第1148條繼承許鈴對上訴人之民法第541 條移轉請求權，請求上訴人將系爭土地持分49580 分之4098移轉登記為被上訴人公同共有等語，惟據被上訴人否認，並以前詞置辯。是以本件爭點即為：㈠上訴人與被上訴人之被繼承人許鈴間就系爭土地（應有部分各49580 分之4098），是否有借名登記契約存在？其效力如何？㈡被上訴人得否本於繼承、借名登記之法律關係，請求上訴人將被繼承人許鈴所遺系爭土地所有權應有部分各49580 分之4098之移轉登記為被上訴人公同共有？茲論述如下：
㈠、上訴人與許鈴間就系爭土地（應有部分各49580 分之4098），是否有借名登記契約存在？其效力如何？⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。是解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判例參照）。又按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529 條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院99年度台上字第1662號判決參照）。⒉經查，系爭合夥契約書為上訴人與許鈴所簽立乙情，為上訴
人所不爭執（見本院卷二第143 頁）。參之系爭合夥契約書（見原審卷第17至18頁）第2 點約定「本件登記名義人為許兼嗣後對該筆土地處分，甲（即許兼）乙（即許鈴）各持分4098/49580之權利與義務。」第3 點約定「本件土地出售他人時必須經由二人同意，不得擅自或主張。」第4 點約定「登記名義人不得為該土地之債務假扣押、處分或主張其所有權為之主權。」第5 點「權利書狀交由許兼妥善保管，不得藉詞作其他之用途。」「標示：嘉義縣○○鄉○○○段○○○○號土地旱14則面積肆捌零捌玖公頃持分8196/49580。」對照證人張燕惠於本院審理時證稱：系爭合夥契約書是我寫的，當初許園太太跟我聯繫拜託我，問我土地共有的人要如何寫，我就拿以前有人合夥，我有留一份起來，我影印一份給他，有一部分空格，空格部分有的是我寫的，有的不是我寫的；原本合夥契約書是一起買土地，許園太太說要他們兄弟共有土地，我就提供這張，但他沒有講到合夥出資土地；那時合夥契約書，大概就是因為公家，先登記誰的名字才提供等語（見本院卷一第220 至222 、224 頁），並佐以證人許園於本院證述：沙地（指系爭土地）是在81年我父親過世後，抽籤決定由上訴人與許鈴共有，當時我們在家，由我母親做籤給我們抽，只有男生在場，許競沒有在場；那塊地是我父親購買的，因為許鈴比較笨，才登記給上訴人；那時候有多筆土地抽籤，有些兄弟還共有等語（見本院卷一第189 至
192 頁）可知，系爭土地原為許水在購買並登記在上訴人名下，嗣許水在過世後，於81年間，經家中男丁同意將原先許水在生前購買但登記在個別兒子名下之土地，由上訴人母親做籤給家中男丁抽，當時抽籤決定上訴人與許鈴共有系爭土地各4098/49580應有部分，約定登記名義人為許兼（即出名者），並特別約定許鈴有處分之權限，自不能拘泥系爭合夥契約書名為「合夥契約書」、其內容有「合夥購買」文字，堪認其等簽立系爭合夥契約書當時之真意應為借名契約。
⒊上訴人雖抗辯：許鈴顯然未對系爭土地有管理收益行為存在
，自與借名登記之情形有間乙節，然查，上訴人與許鈴就系爭土地8196/49580之應有部分各有一半之持分即4098/49580，為系爭土地之共有人，而共有人對於全部共有物之全部固有使用收益之權，但其使用收益，須按其應有部分為之，其未按應有部分而為使用時，他共有人得對其主張權利而已，據此，難以系爭土地現由許象耕作，休耕補助由上訴人收取，而推論其等立約當時非屬借名登記。上訴人又抗辯：許水在於76年3 月18日死亡，其繼承人除許園外，其餘繼承人均已拋棄繼承，並經本院76年繼字第385 號准予備查在案。按拋棄繼承為單方意思表示，業經准予備查，且沒有無效或被撤銷之情形，則被上訴人之被繼承人許鈴對許水在之遺產已喪失繼承權，無權進行遺產分割，是原審判決認定許鈴參與遺產分割協議取得系爭土地應有部分云云，然查，系爭土地應有部分8196/49580，於許水在購買後即登記在上訴人名下，已認定如前，不論逕行登記於上訴人之原因為何，上訴人既同意於81年間將之與其他兄弟持有許水在生前購置之財產一併抽籤決定分配，此為上訴人兄弟間就許水在生前購置之財產為新的協議行為，要與是否拋棄繼承無涉，上訴人前開所辯，並非可採。
⒋至於上訴人另抗辯：系爭合夥契約書違反修正前土地法第30
條、農業發展條例第30條，故依民法第246 條本文無效云云。然按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第246 條第1 項定有明文。又私有農地所有權之移轉，依89年1 月26日刪除、修正前之土地法第30條及農業發展條例第30條規定，為防止農地細分，每宗耕地不得分割或移轉為共有，故如約定分割移轉為共有，即係以不能之給付為契約標的，依民法第246 條第
1 項規定，其契約應為無效；然如於訂約時明白約定預期於不能之情形除去後為給付者，即為有效。經查，系爭土地之地目為旱，使用分區為一般農業區、使用地類別為水利用地，此有系爭土地登記第二類謄本在卷可稽（見原審卷第87至91頁)，是系爭土地係農業發展條例第3條第11款所指耕地，應堪認定。又除系爭合夥契約書外，上訴人與許鈴及其他兄弟於同時期亦簽立其他合夥契約書，觀其內容，除立約人、標示、登記名義人、持分不同外，其餘約定事項均與系爭合夥契約書相同，對照前開合夥契約書所標示之不動產，均為田地（見原審卷第231 至241 頁），皆屬依當時法令不得分割或移轉為共有之情形，嗣後即法令得以登記共有時，其餘合夥契約書所標示之土均已辦理移轉為共有，其中就嘉義市○○段○○○ 號部分，上訴人之女許秀芬於98年間應有部分已達1/12，其餘三筆土地即重測前竹子腳62、62-1、62-2地號（重測後依序為竹村段652 、651 、650 地號）合併觀之，上訴人就竹村段650 地號土地於修法後之89年7 月6 日應有部分為10000 分之3243，此觀卷附之土地登記公用謄本即明（見本院卷一第287 至289 、291 至293 至295 頁、本院卷三第4 至6 頁），雖竹村段652 、651 、650 地號土地未依合夥契約書所載持分比例移轉登記，惟此部分業經證人鄭明珠於本院證述緣由在卷（見本院卷二第158 至161 頁）。是從與系爭合夥契約書同時期簽立之其餘合夥契約書所標示之土地均於法令規定得以辦理移轉共有登記之後，均陸續辦理移轉共有，且上訴人也配合辦理上開移轉登記並未拒卻，另參之修法前所有合夥契約書之立約人均未曾請求等情以觀，上訴人與許鈴於簽立系爭合夥契約書應與其餘合夥契約書之情形相同，即於簽約時，已有依法令規定如將來能辦理移轉共有登記時，出名者應將借名者之應有部分加以移轉之意，堪認系爭合夥契約書簽立時，上訴人與許鈴已有依法令規定如將來能辦理移轉共有登記時，上訴人應將被上訴人借名之系爭土地應有部分4098/49580移轉登記予許鈴之意。至上訴人辯稱：重測前竹子腳62、62-1、62-2地號土地移轉部分，如依證人鄭明珠所稱上開三筆土地要一起看，蕭素華、許象有出錢買一分地，所以他們二人各分一分地後，剩餘四分地由大家平分，作為計算方法，其餘4 人每人各分得685.33㎡，但比對前開土地每人按登記持分換算面積，無一相符云云，然依上訴人之計算，其餘4 人每人固各分得685.33㎡，惟計算其餘4 人該三筆土地登記後之持分計算，許認、被上訴人與上訴人實際上面積分得為691.7㎡【計算式：2132.9 3243/10000，小數點以下四捨五入】、許園之子即許振益則約為691.6㎡【計算式：（2782.042541/30000）＋（2179.25 1827/10000）＋（2132.9 271/10000），小數點以下四捨五入】，實與上訴人所稱之685.33㎡相差甚微，僅有
6.4或6.3平方公尺之差距，並考量土地持分計算之難度，難認與證人鄭明珠所述未符，上訴人前開所辯，亦非可採。
㈡、被上訴人得否本於繼承、借名登記之法律關係，請求上訴人將被繼承人許鈴所遺系爭土地所有權應有部分各49580 分之4098之移轉登記為被上訴人公同共有？⒈上訴人抗辯：其曾與許鈴就許鈴所有重測前月眉段1-5 地號
土地之一半隱藏持分，與上訴人所有祖厝土地之隱藏持分交換，故上訴人已取得重測前月眉段1-5 地號土地應有部分49
580 分之8196之全部所有權，被上訴人繼承自許鈴之祖厝土地隱藏持分則較他人多一份云云，並舉證人許采蓉、許競於本院之證述，另提出為收據乙紙為證。惟查，證人鄭明珠於原審證稱：祖厝土地在許水在生前是登記於許水在名下，許水在過世後，因為各共有人沒有時間辦理登記，因此都同意先直接登記在許園名下，但是後來抽籤，也是說祖厝土地要分給6 個兒子每人各1 份，90年間祖厝土地要分割，被上訴人許麗蘭有告訴我上訴人對祖厝土地那部份要登記給她，我有問上訴人，上訴人說要給被上訴人許麗蘭沒錯，被上訴人許麗蘭有跟我說是因為上訴人太太有欠許鈴會錢，所以才將上訴人對祖厝土地那一份登記給被上訴人許麗蘭，我沒有再問上訴人為何要將他那份登記給被上訴人許麗蘭等語（見原審卷第289 頁），則依證人鄭明珠之證述，被上訴人許麗蘭取得上訴人對於祖厝土地持分之原因，係因上訴人配偶與許鈴間金錢債務關係。至於證人許采蓉，其為上訴人長女，關係甚為親密，其所為轉述上訴人之證言難免有偏頗上訴人之虞，可否盡信不無疑義？相較證人鄭明珠與兩造親屬關係同為姻親，較無偏頗之可能。另證人許競雖於本院證稱：「收據上許競、許鈴簽名是由本人簽立，許郭阿柳（即上訴人之配偶）叫我拿錢去給許鈴，許郭阿柳說這是會錢」等語，然依證人許競之證詞，充其量僅能證明上訴人配偶有託其於91年4 月19日償還10萬元之會錢，並無法證明上訴人與許鈴生前有如上訴人前開所述交換系爭土地之情事，況依上以觀，上訴人配偶確實有積欠許鈴會錢應為屬實，至於積欠多少會錢以及會錢清償之方式，甚或移轉持分之原因多端，尚須本於互易之意思，方克成立互易契約，就此上訴人亦未為舉證。再觀之祖厝97地號土地於93年12月移轉登記予被上訴人許麗蘭時之地價為每平方公尺1,600 元，總價額約264,880 元，此為上訴人所不爭，參以系爭土地之地價於86年3 月、87年5 月、88年4 月、88年8 月、91年6 月、94年1 月，為每平方公尺依序為500 元、530 元、530 元、530 元、520 元、510 元，此觀系爭土地登記第一類謄本即明（見原審卷第
117 至163 頁），若以最低金額計算，許鈴於系爭土地應有部分總價值約1,983,822 元【計算式：500 （5060.39 ＋11.66 ＋42930.83）×4098÷49580 ，小數點四捨五入】可知，兩者價值顯不相當，實難認上訴人所辯其與許鈴就該二筆土地已為互易之事實為真。
⒉按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人
財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。民法第1148條第1 項定有明文。次按受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人；委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅，但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限。民法第541 條第2 項、第550 條分別定有明文。經查，許鈴與上訴人就系爭土地成立借名登記契約，業如前述，嗣許鈴死亡，亦查無雙方另有民法第550 條但書情形，依同條本文規定，原借名登記契約，自無待終止，當然消滅，被上訴人為許鈴之繼承人，自概括承受其等財產上之一切權利、義務，是以上訴人於借名登記契約消滅後自有移轉返還系爭土地義務，被上訴人則取得該請求權，被上訴人依民法第
541 條規定，請求上訴人移轉系爭土地應有部分各49580 分之4098之所有權登記為被上訴人公同共有，要屬有據，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人主張上訴人與許鈴間就系爭土地原存在借名登記契約，並因許鈴死亡而消滅等情，堪信為真實，從而被上訴人本於繼承及民法第541 條規定之法律關係，請求判命上訴人移轉系爭土地應有部分各49580 分之4098之所有權登記為被上訴人公同共有，移轉登記為被上訴人公同共有，為有理由，應予准許。是則原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。又上開應准許部分，係命債務人為一定之意思表示，依強制執行法第130 條第1 項之規定，視為自判決確定時，債務人已為意思表示，據此，自無待為假執行之宣告。原審就上訴人為敗訴之判決部分，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證方法與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第1 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 15 日
民一庭審判長法 官 林望民
法 官 林芮伶法 官 周欣怡以上正本係照原本作成。
如不服本判決，僅得以適用法規顯有錯誤為理由逕向最高法院提起上訴，但須經本院之許可。
提起上訴應於收受送達後20日內向本院提起上訴狀同時表明上訴理由；判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提理由書狀，並應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 17 日
書記官 張子涵