臺灣嘉義地方法院民事判決 105年度簡上字第29號上 訴 人 李易憲被上訴人 何超群上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國105 年3 月4日本院嘉義簡易庭104 年度嘉簡字第289 號第一審判決提起上訴，經本院於民國106 年3 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾柒萬零參佰陸拾參元。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款規定自明。上開規定於簡易訴訟之上訴程序亦適用之，同法第436 條之1 亦有明文。經查，上訴人上訴聲明：「（一）原判決廢棄。（二）程序費用及上訴費用均由被上訴人負擔。」，嗣於民國105 年11月7 日具狀變更上訴聲明為：「（一）原判決廢棄。（二）為不服一審判決，請求被上訴人依約定「三人合夥約定出資比例及損益分配均為三人均分」，共同分攤合夥虧損金額，返還上訴人代墊開店資金新臺幣（下同）170,363 元。（三）程序費用及上訴費用均由被上訴人負擔。」（見本院卷第223 頁），核其追加之訴與原訴均係基於合夥關係所共同出資款項之基礎事實，而為清償款項之請求，其請求之基礎事實同一，揆諸上開規定，應予准許。
貳、實體部分
一、上訴人方面：
㈠、於原審起訴主張：兩造及訴外人吳典威於103 年3 月15日至同年9 月9 日間，合夥經營餐飲店「威威變金剛」（下稱系爭餐飲店），並承租門牌號碼嘉義市○區○○街○○○ 號房屋為店址，約定出資比例及損益分配均為3 人均分，後因經營理念不同而於103 年9 月9 日結束營業。因被上訴人及吳典威於合夥之初資金準備不足，二人遂向上訴人借款，由上訴人代墊用以購買生財器具及裝潢之合夥出資款，上訴人先行借予被上訴人之項目及金額如同上訴人104 年11月18日陳報狀後附表格（即原審卷第155 頁至第161 頁表格，下稱系爭表格）「支出」欄位所示總金額3 分之1 即178,792 元，再扣除因結束營業而變賣生財器具之收入總金額3 分之1 即10,152 元（即系爭表格「收入」欄位所示），另加計由上訴人先行代墊購買之高壓義式咖啡機等機器，但嗣後由被上訴人自行占有並變賣所得款項5,170 元之3 分之1 即1,723 元（即系爭表格「何超群占有與二手出售」欄位所示），計算後被上訴人尚積欠上訴人170,363 元未清償（計算式：178,
792 －10,152＋1,723 ＝170,363 元）。爰依兩造間消費借貸法律關係提起本訴，請求被上訴人清償上開借款。
㈡、上訴人除主張援引原審之書狀及陳述外，並補稱：
1.上訴人即債權人李易憲與被上訴人即債務人何超群於結束合夥經營之後，多次以通訊軟體LINE針對三人合夥開店及消費借貸一事要求被上訴人償還借貸金額，被上訴人於LINE上有承認並允諾要分期償還，將錢存入上訴人個人中國信託帳戶，惟推託不會轉帳，只會機器存款，所以要求上訴人將中國信託之提款卡交給被上訴人，讓他拿提款卡分期存入償還的金錢，但要分幾期及每期何時存入皆未說明，上訴人予以拒絕，接下來被上訴人即無任何下文，上訴人多次聯繫催討未果。
2.被上訴人於開庭審理辯論期間及答辯狀中，皆承認當初三人確有共識合夥經營事業體，並願意出資及盈虧由三人共同平均分攤，惟對資金細目表裡之項目有所疑慮，故不願意支付。然上訴人已提列出詳細的佐證資料（⑴李易憲代墊合夥出資款項表、⑵開店購買收據、⑶水電費及保全繳款證明、⑷房屋租賃契約、⑸李易憲何超群LINE對話截圖、⑹李易憲銀行帳戶提款紀錄、⑺威威變金剛網路臉書粉絲頁截圖、⑻何超群個人plurk 部落格截圖），疑慮部分已予以剔除，足證實上訴人代墊合夥出資款項表格之真實性。然一審審理後期，被上訴人卻否認有消費借貸關係之存在，並一再將已釐清證實之事實，再三重複提出質疑，又或提出與事實完全無關聯之事，意圖混淆視聽並有規避債務之嫌，此有上訴人所提「何超群個人應返還合夥出資代墊款表」可明。
3.且被上訴人多次計算自己出資額錯誤百出，不僅所提數字一變再變，連計算答案亦錯誤百出，而且每次計算都是將上訴人出資額除以3 由三人均攤，但是被上訴人自己出資額卻都不用除以3 全要由上訴人承擔，算法如此荒謬不公，顯示被上訴人刻意扭曲「三人合夥約定出資比例及損益分配均為三人均分」的約定。被上訴人之計算錯誤如下：
⑴重複出現2 次30,000元? 蛋糕機一開始被上訴人說是向姊夫
借來的（是舊的機具），開庭證人吳典威亦作證是借來的，後來有歸還被上訴人姊夫（如果是買斷的，為何要拿去歸還? 何超群姐夫為何會收下蛋糕機? ），所以30,000元不採計。被上訴人所言蛋糕機單據30,000元是被上訴人事後改口說是買來的，自己手寫補上單據，不足採信（加上已經歸還，其姊夫也收下，所以上訴人才會將此項目劃掉）。
⑵食材費1,380 元沒單據、出資現金25,600元沒單據、3 個月
薪水63,840元（因為當初三人共識合夥同為老闆不領薪水，但日後店內盈餘會由三人均分，且依民法第678 條規定，不得請求報酬。如果要採計薪資三人都要支領，那要全部重新計算。床具組6,000 元（床具組是被上訴人從家裡帶來的舊床具，被上訴人在準備程序中有說是從家裡直接搬去，算是贊助，二手的，結束營業後也已返還被上訴人）等，均不採計。
⑶上訴人開店支出請求被上訴人清償代墊款（511,089/3=170,
363 元) 是結算後總支出額除以3 由三人均攤、被上訴人卻將錯誤計算的自己出資額131,903 元（不知如何算出? ）不用除以3 全數要求上訴人來承擔，算法嚴重錯誤不合理!⑷被上訴人105 年6 月17日準備程序筆錄計算錯誤，其總支出
446,828 元、二手出售41,312（上訴人表列二手出售為30,457）、何超群出資額68,980元（都沒提出單據說明），均不知如何算出？
4.證人吳典威出庭稱，當初三人合夥開店吳典威、何超群確實沒錢，所有開店資金都是由李易憲拿出退伍金50幾萬來支付（錢是李易憲支付的，採購單據當然由李易憲保管，做為日後他們二人返還代墊款的依據）。三人當初承諾日後吳典威、何超群要分期攤還李易憲先行代墊的開店資金，直到還清所有代墊款為止，平均一人分攤約17萬多（並非協議僅由日後店內銷貨收入返還上訴人），吳典威依據當初三人約定，於結束營業後履行分攤共同虧損金額的責任，分期付款償還李易憲。一審開庭時上訴人所提求償金額表格，被上訴人強烈要求必須有單據為證才算，故而上訴人才將所有缺乏單據的項目剔除，才會有不同金額呈現，每筆款項清清楚楚，有憑有據，絕非憑空捏造。證人吳典威開庭時作證上訴人出資50幾萬，一人要分攤約17萬多，但確切數字要看表單就知道，並非完全不知道出資多少。又二樓分租事情證人說和系爭餐飲店不相關，所以不需討論。故上訴人開店出資的金額全部，有日期、品項、金額，還有一審時上呈的購買單據影本，清清楚楚。如果沒有當初三人合夥李易憲先行代二人出資，店就開不成，就不會有需要還款的需要，這是三人當初共同約定好的事業，三人共同合夥出資，三人平均分攤虧損，吳典威依約定還款予上訴人李易憲，更加證明當初上訴人有代替二人出資的事實，所以被上訴人有必須歸還上訴人代墊開店資金170,363 元之責任！
5.證人吳典威證稱：「本人吳典威於103 年3 月15日至103 年
9 月9 日期間，與李易憲及何超群，三方協議共同合夥經營餐飲店，出資額及經營收入分配為三人均分，……因當初合夥經營時，本人與何超群手頭無多餘資金，故由合夥人李易憲以借予方式先行出資合夥代墊款。後來因三人經營理念不同及個人因素，於103 年9 月9 日提前結束承租契約，結束經營。結算後，須償還164,359 元，加上個人借貸730 元，共165,089 元整。……」，足以證明上訴人代墊三人合夥開店資金的真實性。
6.復證人吳典威證稱：「當初表列單據品項確實經過三人合意才分頭進行」，所以其才於結束營業分期攤還上訴人的代墊款，絕非如被上訴人所言多項支出都反對，如果當初被上訴人堅決反對，那購買或裝潢之事應無法進行，店面也無法順利開張，被上訴人也不可能繼續合夥共同經營店面數個月。由此可見證人作證「當初表列單據品項確實經過三人合意才分頭進行」之證詞為真。表列支出品項是在開店前營運準備期的支出（還包括店面結束後上訴人去補繳的保全、水、電費用），這些支出上訴人不可能拿櫃檯現金支付（表列日期可為證），全是由上訴人提領台銀帳戶去支付的。營運期間（4 月1 日開始營業，上訴人6 月底離開，剛開始營業的櫃檯現金是由上訴人提供）櫃台收入用來支付餐飲店每日需採買的食材（就是銷貨成本），及支付過一次水電費（就是營運費用，這筆金額就沒列入上訴人的出資額）。
7.且被上訴人一直堅稱自己一直在店裡上班看顧櫃台，理當對所有款項支付一清二楚，店裡經營時之損益亦當完全明暸，又誣指上訴人一直不在店裡，時常不假而別跑出去遊玩，此不實指控試圖影響法官判決及抹黑上訴人。上訴人陳報所寫事實為系爭餐飲店有開店營運期間之支出費用由櫃檯現金支付（採買每日營運所需原物料），系爭餐飲店尚未營運籌備期間及營運結束後的費用，由上訴人支付（如表列『何超群個人應返還合夥出資代墊款』細目），表格上面皆有記載日期已堪為證。反觀被上訴人之言論卻無實際證明，僅以自己胡亂推論就在法庭上暢所欲言誤導視聽，其所述之時間與推論均與事實不符。且上訴人所提為開店時被上訴人資金準備不足由上訴人借款予他以代墊合夥出資款項，非店務營運期間之虧損，所提表格亦非任何會計項目表格如損益表，被上訴人卻一直提及試圖混淆。
8.又被上訴人稱：「……上訴人曾多次出國旅行，旅費加上生活費之支出亦是不低，根本無法證明516,000 元為上訴人李易憲之出資金額。」此言差矣！收支表上列出「支出－收入=505,919，加上被上訴人占有與二手售出5,170元 ，（505,
919 +5,170）÷3 ＝170,363 」，這些帳都是開店所需購入的機具，有詳細列載，可供檢驗，而且當初上訴人為避免混淆，所以開店所拿出借予被上訴人及第三合夥人吳典威的資金都是從上訴人的退伍金帳戶台銀戶頭裡提領，而上訴人平日生活花費則從另一郵局帳戶提領，兩種支出都清楚分開避免有所混淆，所以絕無將個人花費計入合夥支出之舉，被上訴人切勿誤導視聽！共同經營期間，上訴人於4 月13至16日欲陪同第三合夥人吳典威至大陸，曾詢問被上訴人若獨留被上訴人一人看店是否可行? 被上訴人同意說沒問題，上訴人才出國，僅此一次，有護照出入境日期為證。後來第三合夥人吳典威因另有要事無法繼續待在店內，5 月離開。5 月中旬開始，被上訴人竟將桌上型電腦帶至店內，並接上店內音響喇叭，大喇喇在店內整天玩網路連線對戰遊戲「英雄聯盟」、「臉書水族箱」、「臉書開心農場」……，這些線上遊戲音效直接由店內喇叭擴音而出，完全無視他人感受，所有店務皆由上訴人負責，被上訴人整日玩線上遊戲對店務置之不理，影響店務營運甚鉅，上訴人幾次溝通制止無效，又向被上訴人提出要好好開會檢討店務的營運方式，但是被上訴人完不予理會，繼續公然在店內於營業時間玩線上遊戲，上訴人自此認知無法再共同經營下去，於是提出結束合夥經營，請被上訴人清償上訴人代墊合夥資金，上訴人遂於6 月底離開。
9.此外，針對店面修繕費用向房東爭取一事，在當初承租店面時，馬桶就已損壞，請房東幫忙修繕，但房東不願意，說要房客自行修繕，開店在即只好自行請人修繕，這事三個合夥人都有責任共同承擔，不能只推給上訴人。店面當初承租人為第三合夥人吳典威，結束承租時第三合夥人吳典威無法出面和房東解約，所以寫代理書由上訴人代理，上訴人有告知被上訴人是否隨同前往和房東解約，但被上訴人並沒表達意願，所以就由上訴人去和房東解約談判，上訴人已經盡最大能力去談，無奈當初承租合約上白紙黑字寫明「第二十條：乙方應負不承租前貳個月前通知甲方，契約未滿解約，乙方應放棄押租保證金。」簽約日期為103 年3 月8 日，所以是在開店簽約時三人就已知道提前解約無法拿回押金，這是改變不了的事實，誰去和房東談解約後果都一樣。
10.原審判決事實及理由二，有如下悖離事實等不實之處：⑴兩造與吳典威三人，係合夥經營系爭餐飲店，約定出資比例
及損益分配，均為3 人均分，惟3 人出資方式與現金出資金額不同，「被告現金出資額為25,600元」。此與事實不符，被上訴人始終無法提出具體出資單據證明，不知此25,600元之金額從何而來，且事實既然為「約定出資比例及損益分配，均為3 人均分」，出資額比例（金額）應當三人均相等，「惟3 人出資方式與現金出資金額不同」之處，被上訴人本就需補足出資額，以利店務營運發展。
⑵「被上訴人有提供生財器具費用30,000元」。此應指當初開
店時，向被上訴人姊夫借來之雞蛋糕車台，在103 年6 月中旬時，已將此機具歸還被上訴人姊夫，當天還特地向朋友借來貨車並由朋友陪同前去歸還，其姊夫也已收下，所有事實皆有陪同前往歸還的朋友為證。另被上訴人向其姊夫借來之雞蛋糕車台，如實為購買本應檢附購買證明單據，且被上訴人何超群購買雞蛋糕車台一事，未曾告知共同合夥人討論及同意，故被上訴人何超群所謂提供生財器具30,000元，實際並不存在。
⑶「被上訴人何超群提供食材費用1,380 元」。被上訴人僅以
口說曾有出資此項目，卻無法提出具體購買明細單據證明，實難接受有出資此項目存在。
⑷「被上訴人未支領3 個月薪資63,840元」。當初三人即言明
，出資比例及損益分配，均為3 人均分。當初即因被上訴人及第三合夥人吳典威，未能有多餘資金支付經營初期所需一切成本支出，而由上訴人先行借予代墊。然支領薪水又需多準備一筆人事成本費用，且經營期間，每月收支打平，沒有多餘利潤分配，故營運期間三人均未支薪，並非只有被上訴人一人未支薪。
⑸「因3 人為合夥關係、並非每件事務均為3 人同時進行」，
「被告於原告購買或裝潢之際亦有表示反對，原告仍在被告反對下堅持購買或裝潢」。此與事實不符，當初所有決議均由三人共同討論通過才進行，若被上訴人堅決反對，購買或裝潢之事應無法進行，系爭餐飲店亦無法順利開張營運。足見被上訴人之說法與事實不符。當初三人合夥開店協議分配每人職責，購買或裝潢一事均為三人討論決議後，各司其職分頭進行，以利有效率之店務發展，若凡大小事皆要三人同時進行才能做，勢必綁手綁腳窒礙難行，反而無效率。
11.原審判決事實及理由三、四，有如下悖離事實等不實之處：⑴「原告主張兩造與第三合夥人吳典威共3 人於103 年3 月15
日至同年9 月9 日間合夥經營系爭餐飲店，約定出資比例及損益分配均為3 人均分，……且為被告所不爭執，自勘信為真實。」「依原告所述，兩造對於系爭表格『支出』欄位所示各筆項目之具體金額並未達成合意，而係由原告先行購買或支出裝修費用後，始計算總金額再向被告請求其中三分之一即178,792 元，」「被告亦否認系爭表格『支出』欄位所示各筆項目及具體金額之支出均達合意。」「又衡諸常情，兩造間如確有178,792 元之消費借貸關係存在，當就還款期限、利息計算等有所約定……」針對上述，上訴人主張當初
3 人為好朋友，上訴人生性忠厚基於朋友信賴原則，將被上訴人與第三合夥人吳典威2 人視同兄弟，中國人講究情理法，是以經常將情字擺第一，當初因被上訴人與第三合夥人吳典威二人缺少資金，所以上訴人把軍中退伍所得提領50幾萬元拿出與好朋友共同合夥開店，因為是好朋友，所以心中不設防，沒要求寫下具體還款約定書，只以口頭「三人約定出資比例及損益分配均為3 人均分」，原先期盼三人合夥經營此系爭餐飲店漸上軌道有盈餘、將每月盈餘均分給三人，被上訴人與第三合夥人吳典威二人再歸還初期上訴人為二人代墊之資金，直至償還所有開店代墊款為止。至於所有開店事務及採購器具、品項皆是經由3 人共同討論協商獲得共識後，再交由3 人分頭負責進行，開店瑣事繁多，許多決議後的準備事項必須分頭進行，才能趕上進度，不可能事事都是3人綁在一起共同進行，被上訴人所謂部分項目於上訴人購買之際曾表示反對等語並非事實，而是推諉撇清，試問如若一開始被上訴人有諸多反對而上訴人置之不理一意孤行，那被上訴人斷難就範，3 人合夥開店之事還有辦法持續下去嗎？而此系爭餐飲店還有辦法合夥經營數個月嗎？此乃悖理違情之事，由此可見被上訴人所言諸多謬誤偏頗不足採信，上訴人最大的錯就是錯在過分信賴朋友而不設防，以為人人皆為正人君子一諾千金、所以當初秉持朋友信賴原則三人合夥開店，只以口頭約定「三人約定出資比例及損益分配均為3 人均分」，因而蒙此巨大損失。合夥開店所需各項成本支出，本就無法拿捏一正確金額數字，任何品項均需比較價格品質與服務，又開店經營許多購買金額出資均需三人決議才能進行購買，許多品項非一定需要購買之項目，是故當然無法有一具體金額，且當初二人就是沒錢出資，才要由上訴人先行出資代墊、所以被上訴人與第三合夥人吳典威二人在開店初期根本無法拿出具體金額款項來支付開店的一切成本費用。⑵民事判決事實及理由四～（三）「……惟按稱合夥者，謂二
人以上互約出資以經營共同事業之契約；前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之，……，可知合夥只需各合夥人悉為出資之約定，並不以各合夥人皆已實行出資為成立要件，且出資方式亦不以金錢出資為限，則被告縱使實際出資金額較原告少，亦無從以此推論被告必定係向原告借款以補足兩造間出資差額。」合夥經營確實是有許多方式，但針對本案件，事實是當初三人在要合夥時事先就已約定「三人約定出資比例及損益分配均為3 人均分」，所以有事先言明出資比例三人均分，是故在結束合夥關係之後，第三合夥人吳典威已依據當初約定分期還款予上訴人，這些還款紀錄上訴人都有上呈法官，5 月9 日開調解庭第三合夥人吳典威也親自到庭，且105 年8 月1 日二審準備程序開庭第三合夥人吳典威也到庭作證上訴人所言屬實，所以他有分期還款予上訴人。至於其他財產權、或以勞務、信用等或其他利益代之出資，這些上訴人與第三合夥人吳典威都有相對付出，所以在展店過程中，上訴人親力親為，全心全力為展店付出，這些都是事實，上訴人並非只出資金其他都袖手旁觀。既為合夥經營，盡心盡力為開店付出乃天經地義之事。
㈢、並上訴聲明：1.原判決廢棄。2.為不服一審判決，請求被上訴人依約定「三人合夥約定出資比例及損益分配均為三人均分」，共同分攤合夥虧損金額，返還上訴人代墊開店資金170,363 元。3.程序費用及上訴費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人除援引原審之書狀及陳述外，另以：
㈠、對上訴人於105 年5 月30日所提之上訴理由狀所提第二點內容中提及：「債權人李易憲……多次以通訊軟體LINE針對三人合夥開店及消費借貸一事要求債務人何超群償還借貸金額
」 為不實之敘述，LINE的群組對話係雙方討論店內虧損，三方共同分攤之「虧損金額」，並非上訴理由狀所提之「借貸金額」，上訴人於群組內曾多次計算出不同的「虧損金額
」 再除以3 ，證明此筆系爭款項並非「借貸金額」，若為借貸，豈有上訴人多次計算，每次都算出不同金額的結果？豈有債權人借錢給別人卻不知借了多少錢？本案爭議在上訴人計算出資金額有誤，導致出資額與經營虧損高估太多，並非被上訴人不願償還債務，上訴人不應該假借不存在的借貸關係之名，行不正常催討計算不正確的虧損金額之實。
㈡、上訴人於前揭上訴理由狀所提第四點提及：「105 年5 月9日14:20 於本院（105 年度簡上字第29號清償債務案件）召開調解庭，債務人何超群承認當初三方出資總額為436,928元整，願意償還債權人李易憲145,642 元整……」之敘述根本不實，當日調解庭上，被上訴人因不願竟接受145,642 元整的償還金額，也認為三方出資總額為436,928 元整與實際出資金額落差太大，故調解不成，當日上訴人在調解庭上完全不承認被上訴人的所有出資（現金及生財器具皆不承認），上訴人在調解庭認為被上訴人的出資額自始為0 ，因為太過不合理，故調解不成（調解庭應有書面記錄與錄音檔）。
㈢、上訴人所提之前揭上訴理由狀所提第五點提及：「105 年5月9 日14:20 於本院（105 年度簡上字第29號清償債務案件) 召開調解庭…第三合夥人吳典威表達願意出庭做證…所有資金皆由債權人李易憲代墊借予兩人……」，文字表達亦不實，概第三合夥人吳典威與上訴人之間是否存在借貸關係？被上訴人並不知情；且吳典威與上訴人之間是否存在借貸關係，和上訴人與被上訴人之間是否存在借貸關係，兩件事並非必然對等存在。本案係上訴人與被上訴人之間因共同出資，投資虧損，因計算虧損額之標準有爭議使然，與第三合夥人吳典威無關，吳典威曾經有還款上訴人的記錄，無法證明三人合夥時上訴人與被上訴人之間有借貸關係存在。
㈣、本件係上訴人主張被上訴人向其借款170,363 元未返還，請求被上訴人應清償債務。被上訴人主張從未與上訴人之間有過任何借貸行為，三人當初共同合夥出資開店，雖出資金額不同，但被上訴人並非向上訴人借款出資，而是自己也有出資現金25,600元，也出資生財器具即雞蛋糕車台30,000元、食材費用1,380 元及人力（3 個月未領薪資63,840元）還有床具組6,000 元等方式出資，被上訴人之出資金額共計為131,903 元。
㈤、根據民事訴訟法第277 條有明文，上訴人須就其所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能為有金錢借貸關係存在，須就發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院81年度台上字第2372號裁判要旨參照）。本案被上訴人從不否認曾與上訴人合夥經營糸爭餐飲店，但主張兩造間並無消費借貸關係存在，自應由上訴人就兩造間確有消費借貸意思表示合致之事實負舉證青任。
㈥、證人吳典威於8 月1 日出庭時亦佐證三方之間「沒有借錢，只是有協議李易憲多出的部分，日後由店內銷貨收入先返還。」根據民事訴訟法第277 條有明文，上訴人須就其所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。上訴人所找來之證人吳典威否認被上訴人與上訴人之間有借貸關係，僅有協議日後店內銷貨收入先返還上訴人，且無法舉證上訴人開店時獨自出資的金額為多少？是以無法證明被上訴人與上訴人之間有借貸關係存在。
㈦、上訴人自104 年第一次簡易庭開庭之後，曾多次計算出不同的「虧損金額」版本，再除以3 ，要求被上訴人償還，證明此筆系爭款項並非「借貸金額」，若為借貸，豈有上訴人多次計算，每次都算出不同金額的結果？豈有債權人借錢給別人卻不知借了多少錢？證人吳典威於8 月1 日出庭時亦佐證「三個人都有出資，只是出資方式不同…時間很久了，記不清李易憲一開始出多少錢。」本案爭議在上訴人計算出資金額有誤，導致出資額與經營虧損高估太多，並非被上訴人不願償還虧損金額。
㈧、證人吳典威於8 月1 日出庭時亦佐證「何超群開店時有提供蛋糕機等器具」、「有提供二樓分租別人的床具，床頭櫃等器具」，證明被上訴人確實有出資，而非如上訴人指被上訴人出資額為0 ，上訴人認為所有出資支出皆為他之一人出資，此係本案爭議之癥結，也是兩造無法和解的理由，因上訴人扭曲事實太過明顯，今有證人吳典威佐證，確立真相為「三人皆有出資，只是出資方式與金額不同。」，此事實與被上訴人自104 年8 月簡易庭開庭至今所有答辯論述一致，可證明上訴人之陳述並非事實。
㈨、被上訴人自104 年8 月17日簡易庭開庭以來，所有的證據與說法及出資金額皆一致，係一開始被上訴人的現金出資額，即為上訴人所提供之表格所示（即上訴人計算被上訴人之現金出資表格），上訴人一開始交給簡易庭的上訴狀中，列明被上訴人出資裝潢修結繕5,500 元，出資食材雜項1,380 元，出資生財器具20,100元（共現金出資25,600元），此係上訴人自行提供給法院之證據，並非被上訴人提供，自可確倍其為真實。但第一次開庭之後上訴人就將被上訴人之出資全數刪除。在上訴人所提供給簡易庭之收支單據中，亦有被上訴人的「雞蛋糕機台3 萬」字樣，但被畫掉也沒有列人被上訴人之生財器具出資（被上訴人出資蛋糕機台之3 萬元之單據），表示此係上訴人明知此雞蛋糕機器之價值，卻以借用為名，故意不列為被上訴人之出資，更以此認定被上訴人之出資為0 ，其論述完全被自己所提供的證據推翻，加之105年8 月1 日證人吳典威之言詞佐證，可證明被上訴人出資現金與生財器具等為事實。
㈩、本件導致上訴人計算出資金額錯誤的最重大原因，開店後的多項支出包括南方松木、捲簾、線路、馬桶等，被上訴人均表示反對，還有上訴人列出所有的支出費用單據，卻不計入開店後的銷貨收入以及房租收入，導致出資金額高估太多。上訴人在104 年9 月9 日的訴狀中主張不計入銷貨收入的原因，係「店務營運時，每天銷貨收入，直接放進櫃檯現金，訂購所需銷貨成本、營運費用，皆由櫃檯現金支付，無作帳紀錄，故而未納入計算。」既然銷貨成本、營運費用皆由銷貨收入所產生的櫃檯現金支付，但卻因為沒有記帳不納入收入，卻仍將銷貨成本與營運費用列入出資金額，可以證明上訴人出資金額嚴重計算錯誤。
、105 年4 月25日本院出庭時，法官曾要求上訴人提供銷貨入資料，在簡易庭第一審時就已提過，銷貨收入因為記帳無法證明總數確定金額多少，然銷貨收入與租金收入是可以反推計算的，上訢人曾在言詞辯論時表示銷貨收入與二房東之租金收人都放入櫃檯現金，就是104 年9 月9 簡易庭時上訴人說的：「食材和其他費用都是用櫃檯現金去支付」，104 年
9 月30日上訴人所提答辯狀，以及上訴人於105 年4 月27日傳給被上訴人的訴狀中之第貳點皆提及：「開店營運之後所需銷貨成本，才由櫃檯現金支付。而營業費用（水電費，保金服務費，）店務營運時，亦由櫃檯現金所支付」、第柒點「銷貨收入，放在櫃檯現金；店務營運時，營業費用、銷貨成本皆由櫃檯現金，直接支付。」而這證明帳上所列所有食物和耗材與其他費用就是由銷貨收入支付，因為所有費用當時都拿櫃檯現金去支付，並非由上訴人支付。上訴人將所有支出皆視為自己獨力支付，並以此方式計算被上訴人應返還之金額，顯然與事實不符。
、上訴人在計算出資額時只有列食物耗材與各項營業費用，卻沒有相對列計支付耗材費用與營業費用的銷貨收入，這會導致營業虧損（即原上訴人所謂的出資額）高估許多。若上訴人不願意以倒推方式計算出應有銷貨收入，那為求損益金額正確，所有由櫃檯現金支付的費用（食材、水電、保全費用與營業費用等…）皆不能列為費用計算。以上訴人105 年4月27日寄給被上訴人之答辯狀所附之損益表來看，所有支出上訴人均認為係其一人之個人出資，與8 月1 日證人吳典威出庭時所言「三個人都有出資，只是出資不同」的說法完全不同，也與其先前證詞提及各項支出皆由櫃檯現金支付有極大出入，足見上訴人所提之證據，無法計算出正確的出資金額外，亦無法證明被上訴人與上訴人之間有借貸關係。
、本件上訴人堅持被上訴人要「清償借款」170,363 元，因為兩造之間從未有借貸行為，自然無任何債務需清償。本案係三人共同合夥出資，三人平均分攤虧損，被上訴人只有共同分攤虧損金額的責任，並無向上訴人清償自始不存在的借款之義務。
、上訴人指其出資部分，台銀帳戶裡的前後提領紀錄共516,00
0 元，惟該期間上訴人曾多次出國旅行，旅費加上生活費之支出亦是不低，上訴人根本無法舉證516,000 元為上訴人之出資金額，亦無法舉證516,000 元皆全數使用於店內支出，更無法舉證店內所有費用支出為上訴人一人負擔。該店經營係由被上訴人、另一合夥人即證人吳典威與上訴人共同出資，三方出資比例不同，內容不同。今上訴人之計算損益方式將所有店支出均算為其個人出資，計算出損失後除以3 由三個人分擔，計算方式嚴重錯誤。該店經營除了開店前部份經費由上訴人負擔，開店後大部分之支出皆由店銷貨收人與租金收人（即櫃檯現金）支付，上訴人卻將所有開店後之支出視為自己墊款，事實上該店損失不多，係上訴人計算錯誤，又強行要求被上訴人吃下上訴人計算錯誤的損失負擔金額，明顯不合理。
、本件上訴人與被上訴人對系爭表格「支出」欄位所示各項目未達成合意，而係由上訴人先行購買或支出裝修費用後，始計算總金額再向被上訴人請求其中3 分之1 ，即170,363 元；被上訴人亦否認系爭表格「支出」欄位所示各筆項目均係被上訴人同意而支出，且當時在上訴人在購買之際曾表示反對，上訴人亦未能舉證證明兩造曾就上開各筆項目及具體金額之支出均達成合意。衡諸常情，兩造間如確有170,363 元之消費借貸關係存在，當就還款期限、利息計算等有所約定，然上訴人自陳上開事項為約定，無任何證據可以證明兩造間有消費借貸關係存在。
、根據上訴人在訴狀與言詞辯論庭所計算出的170,363 元「借款金額」，係將上訴人個人現金出資（即表格「支出」欄位所示項目之3 分之1 ，減掉變賣財產所得收入（即該表格「收入」欄位所示項目）之3 分之1 ，再加計被上訴人個人變賣財產所得收人（即該表格「何超群占有與二手出售」欄位所示項目）之3 分之1 後，計算被上訴人所應給付上訴人之金額，有上訴人所提上開表格在卷可佐，並據上訴人於簡易庭之言詞辯論時陳明在卷，可知上訴人雖主張：因被上訴人僅出資一小部分，大部分都是我出資，所以是被上訴人向我借款等語，惟按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之，民法第667 條第1 及第2 項分別定有明文，可知合夥只須各合夥人悉為出資之約定，並不以各合夥人皆已實行出資為成立要件，且出資方式亦不以金錢出資為限，則被上訴人縱使實際出資金額較原告少，亦無從以此推論被上訴人必定係向上訴人借款以補足兩造間出資差額。上訴人主張兩造間有消費借貸法律關係存在，自屬無據。
、綜上所述，上訴人所提之證據皆未能舉證兩造間有消費借貸關係存在之事實，上訴人自行計算170,363 元金額部份也無法舉證證明兩造曾就開店各筆支出項目及具體金額之支出均達成合意，也無法舉證證明兩造間確有消費借貸意思表示合致之事實等語。
、並聲明：
1.原判決維持，上訴駁回。
2.程序費用及上訴費用均由上訴人負擔。
三、不爭執事項:
㈠、兩造及訴外人吳典威於103 年3 月15日至同年9 月9 日間，合夥經營系爭餐飲店，並承租門牌號碼嘉義市○區○○街○○○ 號房屋為店址，約定出資比例及損益分配均為3 人均分，後於103 年9 月9 日結束營業，兩造及訴外人吳典威全體同意解散合夥。
㈡、兩造與吳典威合夥之始，因被上訴人及吳典威資金準備不足，先由上訴人代墊用以購買生財器具及裝潢之合夥出資款。
㈢、系爭合夥營業之始，被上訴人固有提供雞蛋糕車台，然在10
3 年6 月中旬時，上訴人已將此機具歸還被上訴人姊夫。
四、本件爭點:
㈠、兩造與吳典威合夥解散後，是否業經清算？上訴人得否向被上訴人請求返還出資？
㈡、上訴人得請求返還之金額？
五、兩造與吳典威合夥解散後，是否業經清算？上訴人得否向被上訴人請求返還出資？
㈠、按稱合夥者，為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，又合夥，因合夥人全體同意解散、合夥之目的事業已完成或不能完成者而解散。復按合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求。最高法院53年台上字第203 號著有判例可資參照。
本件兩造與吳典威合夥經營之系爭餐飲店已結束營業，兩造及吳典威全體同意解散合夥，已如前述，而證人吳典威於本院審理時證稱: 「（法官問: 你們合夥團體何時決定結束營業？）103 年9 月，詳細日期不記得。（法官問: 結束營業之前你們三人如何聯繫決定結束營業？）用LINE，上訴人通知的。（法官問: 有通知何時開會，或都在LINE裡面作聯繫？）因為我北部有事情要忙，所以都跟上訴人聯絡，我們有開一個三人群組的LINE。（法官問: 整個結束營業到相關結束營業業務辦理是如何進行？）群組上討論完確定結束營業，就由他們兩造代為處理，我們三人都有同意結束營業。（法官問: 當時有無討論財務如何進行清算或結算？）就由另外兩位作生財器具的變賣，去清一些上訴人所支出的代墊款，不足部分再補足。」；「（上訴人問: 合夥事業結束後有無通知兩位合夥人合夥事業已結束並清算合夥經營款項？）有。（上訴人問: 我是否有製作合夥出資代墊款表給你們兩位合夥人參考？）有。（上訴人問: 當初合夥是否協議三人依出資比例損益均分？）是。（上訴人問: 所以我們三人是否有共同分擔虧損的責任？）是。」（見本院卷第393 至第
396 頁），足認合夥已行清算程序，且上訴人為系爭合夥負責清算之人，惟是否清算完結，即需究明。
㈡、查，上訴人與另一合夥人吳典威合夥經營系爭餐飲店之出資已於庭外達成和解（見本院卷第143 頁），且吳典威證稱:
「（法官問: 清算完畢之後大概是什麼時候？）也是在9 月的時候，大概距離我們決定清算不到一個月就清算完畢。（法官問: 清算完畢之後有無作何財務分配或虧損清償？）上訴人有作一份清償的表單讓我們確認是否真有出資，我確認完差不多是這樣子，確認後我要負擔的是165,089 元，這部分的金額我付了部分的104,568 元，其餘的部分，我知道另一方沒有付款，所以我跟上訴人協議，由另一方開始付款之後我將尾款結清。（法官問: 你們清算完之後有提出被上訴人應分攤的金額是多少？）有，金額大概是三個人都在16、17萬元之間。」（見本院卷第394 頁），且系爭合夥已清算完結，否則合夥人之一吳典威為何需支付出資款予上訴人。
㈢、次查本件合夥營業，並無負債，為兩造所不爭，是本件合夥即無劃出清償債務必須之數額。而兩造與吳典威合夥之始，因被上訴人及吳典威資金不足，先由上訴人代墊用以購買生財器具及裝潢之合夥出資款等情，為兩造所不爭，迄至本院言詞辯論終結前，被上訴人仍未返還出資款，是上訴人依系爭合夥結束經清算完畢後，請求被上訴人返還出資，即屬有據。
六、上訴人得請求返還之金額？
㈠、上訴人得請求返還出資，已如前述，惟其得請求返還出資之數額為何，亦需究明。查，兩造與吳典威合夥之始，因被上訴人及吳典威資金準備不足，先由上訴人代墊用以購買生財器具及裝潢之合夥出資款，已如前述，惟上訴人究竟代墊多少合夥出資款則須審究。查證人吳典威證稱: 「（法官問:
合夥時有無約定何人負責會計帳冊？）由上訴人負責記帳。
」（見本院卷第398 頁）」；而上訴人自承: 「（法官問:
櫃台現金有無記帳？）一開始我們三人都不懂會計所以沒有記帳。」（見本院卷第400 頁），是系爭合夥固由上訴人負責會計帳冊，然櫃台現金之部分，其則未為任何紀錄。就此兩造及證人吳典威分別表示: 「（法官問: 二房東的租金收入何人拿走？）被上訴人。（法官問: 銷貨收入是何人收取？）當時是由櫃檯的被上訴人掌管，金額我們都不清楚是多少錢。（法官問: 先前準備程序作證所稱的租金收入為何？）二樓房租的收入是被上訴人個人的收入，跟我們的合夥事業無關。租金放櫃台的部分我不清楚。」（見本院卷第399頁）；而被上訴人則以: 「二樓租金的收入我沒有收走，我直接放入櫃台，一個月4 千元，總共3 個月。（法官問: 如何證明你有將該租金放入合夥事業？）我只是據實以告。」（見本院卷第399 頁）；上訴人此部分則以: 「（上訴人）租金講的是我們跟房東的租賃契約，被上訴人講的是我們當二房東的租金。此部分沒有單據，也是被上訴人經手。」（見本院卷第400 頁）。是被上訴人雖質以: 「表格只有列出支出跟二手生財器具的售出，完全漏列銷貨收入、租金收入，這樣對我的金額就會高估很多云云。」，然參諸證人吳典威、兩造所述，系爭合夥營業後，櫃檯現金收入為何，乃均為被上訴人經手。惟被上訴人是否確實將營業後櫃檯現金交入櫃檯，並無證據足佐，乃屬有疑。被上訴人提出該等抗辯非但無法導出其所謂被上訴人所製作之「表格我的金額就會高估很多」，反而其更應舉證證明其確實有將櫃檯所收取之現金及二樓之租金收入放入櫃檯。惟該部分，因上訴人並未要求將系爭合夥營業後之櫃檯現金及二樓出租之收入納入，因起訴請求返還合夥出資款之上訴人既未主張計入該部分之計算，基於私法自治原則，爰不予列入。
㈡、被上訴人固抗辯其也有出資現金25,600元，也出資生財器具即雞蛋糕車台30,000元、食材費用1,380 元及人力（3 個月未領薪資63,840元）還有床具組6,000 元，而分攤表卻未列入；南方松木、捲簾、線路、馬桶等設備等其有反對云云，惟查證人吳典威於本院審理時證稱: 「（法官問: 你對於分攤表金額有何意見？）我對於分攤表金額沒有意見。（法官問: 對於上訴人106 年3 月8 日提出之陳報狀關於有單據、無單據等金額有無意見？）（提示並告以要旨）沒有意見。（上訴人問: 上訴人總出資的金額是536,376 元，是否如今日陳報狀上所載536,376 元？）是。（上訴人問: 二審卷第
183 頁105 年11月3 日陳報狀證據一表我出資的項目是否都是由三個人共同協議通過之後才去購買的？）是。（上訴人問: 證據一表項目裡面第七項木作南方松檯、第十二項捲簾、第三項通廁所、第十項線路、第十一項馬桶水箱零件，這是被上訴人說他在開店前極力反對購置後設置的，這些是否是我們三個人有事先溝通後才去購買？）三個人有協議過。）（法官問: 剛剛你看的表格中物品編號一至六十三，是否都是你們三人共同協議後所購置？）是。（上訴人問: 一審卷宗第191 頁105 年11月16日你自己的陳報聲明狀，是否你自己簽署的？）是。（上訴人問: 被上訴人是否跟我們說他姊夫有二手的雞蛋糕機具可以借我們使用？）是。（法官問: 雞蛋糕機具是無償或有償提供使用？）一開始被上訴人是說該機具無償借我們使用，之後我沒有參與是由他們兩人討論，討論結果變成這個機台變成是被上訴人購置的。（法官問: 以多少錢購買？）3 萬元。（上訴人問: 你何時聽到以
3 萬元購買？）上一次開庭。（上訴人問: 所以不是在合夥經營期間內？）不是。（上訴人問: 當初我們三人是否協議暫不支薪，待有盈餘才由三人均分？）是。（法官問: 南方松木、捲簾、線路等設備在什麼地方有討論過？）一開始被上訴人有持反對意見，但後來有同意才會做。」（見本院卷第396 至第400 頁）。⑴又系爭合夥營業之始，被上訴人固有提供雞蛋糕車台，然在103 年6 月中旬時，已將此機具歸還被上訴人姊夫一節，為兩造所不爭，倘若該雞蛋糕車台果為被上訴人向其姊夫買斷而非借用，為何上訴人將該車台返還被上訴人姊夫時，其卻收下？另被上訴人如實為購買該雞蛋糕車台，然其卻未提出購買證明單據，且被上訴人購買雞蛋糕車台一事，亦無法舉證證明經共同合夥人討論及同意，故被上訴人所謂提供生財器具30,000元，尚難採信。⑵被上訴人主張提供食材費用1,380 元云云，為上訴人所否認，且迄至本院言詞辯論終結前，其均無法舉證以實其說，尚難逕信為真。⑶被上訴人抗辯未支領3 個月薪資63,840元云云。
按合夥人執行合夥事務，除契約另有訂定外，不得請求報酬，民法第678 條第2 項定有明文。經查，系爭合夥關係並未書立書面契約，而被上訴人未立證證明其執行合夥事務得請求報酬，復參諸證人吳典威之證詞，當初兩造及證人吳典威三人即言明，出資比例及損益分配，均為3 人均分，且營運期間三人均未支薪，並非只有被上訴人一人未支薪。是以，被上訴人抗辯其得以薪資債權扣抵被上訴人之債權等語，為無可採。⑷被上訴人主張南方松木、捲簾、線路、馬桶等其反對，然參諸證人吳典威所證述，堪認被上訴人應有同意才會執行。是被上訴人上開抗辯，尚屬無據。此外上訴人復提出開店購買收據、水電費及保全繳款證明、房屋租賃契約、兩造LINE對話截圖、上訴人銀行帳戶提款紀錄、威威變金剛網路臉書粉絲頁截圖、被上訴人個人plurk 部落格截圖等物為證，堪認上訴人所製作之分攤表應可採信。
七、綜上所述，上訴人依合夥之法律關係，請求被上訴人給付170,363 元，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 106 年 3 月 22 日
民事第二庭
審判長法 官 李文輝
法 官 陳美利法 官 陳婉玉以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 22 日
書記官 高文靜