臺灣嘉義地方法院民事判決 105年度簡上字第81號上 訴 人 嘉義縣竹崎鄉公所法定代理人 郭良江訴訟代理人 顏伯奇律師被上訴人 陳振崑上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國105年6月15日本院嘉義簡易庭104年度嘉簡字第650號第一審判決提起上訴，經本院於民國107年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決所命之給付，其履行期間肆年。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按「當事人法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止。」、又「第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。」，民事訴訟法第170條、第175條分別定有明文。經查，本件上訴人上訴後，其法定代理人於本院訴訟繫屬中變更為郭良江，郭良江並於民國（下同）105年11月19日具狀聲明承受訴訟（本院卷一第163頁），經核並無不合，應予准許。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，此觀民事訴訟法第436條之1準用第463條再準用第262條第1項規定即明。查本件上訴人固曾於民國107年5月18日民事反訴狀亦對被上訴人提起反訴，請求確認嘉義縣○○鄉○○段○○○○○段○000地號土地與848地號土地之相鄰界址(本院卷二第247頁)，惟嗣後上訴人於107年8月15日言詞辯論時已經當庭撤回反訴，並經被上訴人表示同意，揆諸首揭規定，應認上訴人所為之撤回反訴已生效力，併予敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人除主張援引原審之書狀及陳述外，並主張：
（一）上訴人主張其非被上訴人所有之內埔段848地號土地（下稱系爭土地）之地下排水溝（下稱系爭排水溝）之設置及管理機關，顯違反民事訴訟法第447條規定：
1.上訴人於一審時，均未就上訴人係設置及管理系爭排水溝之機關為任何否認主張，而於第二審程序方為主張，此構成所謂「新攻擊防禦方法」之提出，依民事訴訟法第447條規定意旨，原則上為法所不許，故就此一攻擊防禦方法之提出，應由上訴人釋明如何構成民事訴訟法第447條所定「嚴格續審制」之例外為是。
2.退萬步言，若上訴人得就所有權歸屬進行主張，然上訴人主張系爭排水溝之設置構成公用地役關係，且有下水道法規定之適用云云，亦違反誠信原則，蓋依下水道法第7條之規定，若構成公用地役關係，上訴人即為管理機關，又何需被上訴人舉證？且依上訴人104年1月7日嘉竹鄉建字第1040000069號函之會議紀錄，上訴人亦未否認系爭排水溝屬其管理，否則何需惠請財政部國有財產署南區分署嘉義辦事處（下稱國有財產署）協助辦理「重建排水溝於遭侵占之國有土地」？故上訴人就系爭排水溝其設置及管理之主張，違反二審嚴格限制續審制，並有違訴訟法上禁反言之誠信原則，亦與事實不符，其主張顯不可採。
（二）上訴人主張被上訴人應舉證證明系爭排水溝為上訴人所設置及管理云云，然依下水道法規定，上訴人即屬管理機關：
1.雖下水道法第7條規定地方政府亦為「建設及管理」機關，然依同法第6條規定，地方政府於下水道法中主要權責乃為「規劃及規章訂定」之單位，具體管理仍由鄉（鎮、市）公所為之。而上訴人一方面就其非管理機關作主張，一方面另就系爭排水溝之合法使用作抗辯，實有悖於常理。若上訴人認為其當事人不適格，則就系爭排水溝之移置與否亦無庸與國有財產署協調，並無庸於訴訟中一再積極主張符合公用地役關係；上訴人主張其非管理機關，顯與事實不符。
2.經查本院99年嘉簡字第670號（上訴案號為本院100年度簡上字第64號）、103年度簡字第5號等案件案件中關於附近之1023-6地號土地、1022地號土地與本件系爭土地均有相同情形，即公用排水溝占用民地情形，且上訴人於上開案件中皆抗辯排水溝非屬其管理或施作，自無遷移之義務云云，並主張有當事人適格、公用地役權、權利濫用云云，而上開判決理由中詳細說明上訴人並無當事人不適格問題，故於此部分已有爭點效之適用，縱使上訴人主張查無資料設置此項工程，仍不影響其負有遷移系爭排水溝之義務。
3.另上訴人違法占有與附近土地即系爭土地上游之同段1023-6地號土地所鋪設之排水溝設備，業經本院100年度簡上字第64號判決確定，而上訴人已自行移置至同段1021地號國有土地，並鋪設水泥路面完成，則上訴人既然可以將上開土地上之排水溝、箱涵移置至相鄰之國有土地，而以不侵犯他人權利之方式完成，足見上訴人稱挖除系爭水溝將會對公益或通行之人、車導致不利益云云，顯屬無據，亦無可採。
4.此外，被上訴人向有能力興建系爭排水溝之機關陳情，而嘉義縣政府與水利署皆表示無施作系爭排水溝，唯一在被上訴人陳情期間始終以系爭排水溝之施作或權管單位自居的機關單位就是上訴人，此有上訴人夥同侵占系爭排水溝後方同段829地號國有水利用地的住戶，企圖以座談會名義來魚目混珠、混淆視聽，讓外界誤會系爭排水溝像供不特定公眾使用而有保留之必要乙節可憑(卷一第323頁），兼酌以鄉鎮公所常自編預算施作排水溝，此亦可觀諸上開103年度簡字第5號、100年度簡上字第64號返還土地等事件中之訴訟標的排水溝皆為上訴人施作乙節即可自明，故系爭排水溝為上訴人施作或權管之排水設施，自非不可想見。循此，上訴人既然無法證明系爭排水溝係其他公家機關施作，而上訴人又多次自編預算施作排水溝，則依經驗法則所具蓋然性之高低而言，顯然系爭排水溝為上訴人施作之可能性極高，況上訴人於上訴人陳情期間始終以系爭排水溝之施作或權管單位自居並召集座談會，詎上訴人迨被上訴人提出本訴才辯稱系爭排水溝乃私人興建云云，顯屬臨訟詭辯之詞，即屬無據。
（三）上訴人主張系爭下水道已有公用地役關係存在，原判決顯有誤解云云，惟查系爭排水溝不符合供不特定多數人使用要件，理由如下：
1.上訴人以原審於104年12月4日已主張存在公用地役關係，而被上訴人未否認云云，認為構成視同自認實屬誤解；蓋因本訴訟之提起，即被上訴人認為系爭排水溝無權設置於系爭土地，如當事人承認公用地役關係存在，又何需提起此一訴訟？另就公用地役關係之成立，係上訴人主張權利存在，則依舉證責任分配之法理，應由主張公用地役關係存在之上訴人負舉證責任。且縱認被上訴人未於一審程序爭執，惟依最高法院71年臺上字第3516號判例意旨所示，此種消極不表示意見仍與自認有異，被上訴人縱於二審言詞辯論程序仍得追加爭執。上訴人於一審程序並未就構成公用地役關係詳盡其協力及舉證之責任，後因遲延訴訟而生失權效果，反主張原審未注意其主張，實失公允。
2.其次，公用地役關係要件不僅「經歷之年代久遠而未曾中斷」而已，上訴人就系爭排水溝是否符合公用地役關係，須就全部構成要件負舉證責任。惟上訴人僅就是否「經歷之年代久遠而未曾中斷」提出相關資料，而就其他公用地役關係要件之舉證，則付之闕如。雖有主張被上訴人須就「設置之初地主有反對之意」之要件負舉證責任，惟此為公用地役關係之「成立要件」，亦即為上訴人合法占用被上訴人所有土地之依據；而按「以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任」(最高法院91年度台上字第2182號判決意旨參照），故上訴人要求被上訴人就其非無權占有負舉證責任，顯對舉證責任分配法則有所誤解；若上訴人仍主張公用地役關係，則就系爭排水溝符合公用地役關係之其他要件，提出相關資料負其促進訴訟之舉證責任。
3.另依嘉義縣政府106年2月2日之府水工字第1060017516號函所謂當地居民實係占用系爭土地後方水利用地居民林淵源，況林淵源在原審係欲證明系爭排水溝設置於民國40年代，乃上訴人見原審闡明成立「公用地役關係」要件之時間點，至少要始於日據時代，竟帶頭違法要林淵源謊稱系爭排水溝在日據時代即已存在云云，自難憑林淵源之不實陳述證明系爭排水在日據時期確實存在。又縱使系爭排水溝並非為都市計晝所規劃設置之排水系統，然與系爭土地相鄰且與系爭排水溝平行之同段829地號國有土地為水利用地，且上訴人又於104年7月30日函覆被上訴人及國有財產署等關係人、有關機關、單位，並表示請國有財產署排除占用再行辦理後續遷移系爭水溝事宜，兼酌以系爭排水溝工程非嘉義縣政府相關局處施作等情，更堪認系爭排水溝工程確為上訴人興建或權管無疑。即使上訴人辯稱查無設置水溝之紀錄，惟系爭排水溝既係上訴人興建或權管設施，上訴人自難置身事外。若上訴人因預算或其他關係而無法立刻遷移系爭排水溝，被上訴人可以理解，但不代表上訴人可以違法濫權並怠惰，另管理內埔段829地號國有水利用地之財政部國有財產署業於104年1月16日發函通知上訴人倘因公共工程而需使用同段829地號國有水利用地，得依國有財產法第38條規定申請撥用，惟上訴人不僅行政怠惰不申請撥用，甚至主動找占用國有水利用地之居民林淵源當證人，還企圖以開協調會名義，利用人數優勢，強迫被上訴人犧牲自己的土地。但從系爭排水溝後方有內埔段829地號國有水利用地，且上訴人亦得申請撥用，暨上訴人業自行將違法占用同段1023-6地號之他人土地上排水溝設備移置至同段1021地號國有土地，並鋪設水泥路面完成，足見上訴人係可以將系爭土地上之排水溝改道至相鄰之內埔段829地號國有土地，而以不侵犯他人權利之方式完成。可證上訴人稱挖除系爭水溝將會對公益或通行之人、車導致不利益云云，顯屬無據，亦無可採。
4.系爭排水溝並無上游水道，系爭排水溝自嘉義縣○○鄉○○路○○號土地延伸至被上訴人之系爭土地，在元興路共經過28戶土地，而此28戶住戶前方與被上訴人住家周圍皆有排水溝，該28戶住家基地與被上訴人住家基地之雨水與汙水根本就不經過系爭排水溝，足見系爭排水溝並無排水效用，況從上訴人召集座談會之居民皆為侵占系爭排水溝後方同段829地號水利用地之住戶，可知系爭排水溝之使用者僅限於侵占系爭排水溝後方同段829地號國有水利用地的特定住戶，顯不符合供不特定公眾使用之要件。何況既然有與系爭土地緊鄰之同段829地號國有水利交通用地可資利用，揆諸上開103年度簡字第5號、100年度簡上字第64號確定判決意旨，系爭排水溝占用系爭土地即難認有其必要性，自難認系爭土地已因系爭排水溝之占用而成立公用地役關係。
（四）被上訴人並無權利濫用：
1.上訴人僅主張若系爭排水溝遭拆除，則公益將有所損害云云；然此亦非被上訴人是否構成權利濫用之全部構成要件，就被上訴人是否構成權利濫用，上訴人亦須就其構成要件為充足舉證；且若如上訴人所述，私有財產若涉及公共利益均須退讓不得主張，則憲法保障人民財產權之意旨將成空談，大法官就公用地役關係成立之要件設定亦形同具文。另被上訴人於系爭排水溝上方鋪設混泥土，係為避免家人及路過民眾跌入系爭排水溝，此亦為被上訴人之善意行為，惟上訴人卻空言主張此乃被上訴人同意設置之行為，此與上訴人所主張之公共利益立場實有矛盾；且就鋪設水泥部分，亦與所謂「同意使用」之情形有所不同，上訴人所主張之同意使用，究為「債權性質」，亦或「物權性質之同意使用」，亦未為說明；若為債權性質之同意使用，則請上訴人舉證雙方就同意使用契約內容主要部分意思表示有合致、若為物權性質之同意使用，則就符合物權法中何項規定，上訴人亦須負舉證責任。
2.次依卷附嘉義縣政府107年3月29日府水工字第1070062366號函文雖稱系爭排水溝改道案之預算約8160萬元、工期是漫漫長路，改道系爭排水溝嚴重危害公眾利益云云。然查原排水溝渠土地即內埔段829地號、800地號之國有土地遭私人違建占用，而導致原溝圳改道侵入系爭土地，衡諸常理，應該是侵占國有土地的住戶自動將違建拆掉、返還國有土地，豈有政府幫違建戶評估房屋基礎與安全結構、補強，甚至補償之理，此可觀諸各地方政府在辦理下水道接管工程都限期民眾自行拆除後巷違建，否則將由拆除大隊嚴格全拆乙節即可自明，反觀嘉義縣政府不僅要幫違建戶評估結構分析，甚至還要提出補償方案，簡直令人匪夷所思！
3.何況上開水利地處在民宅後巷，位於內埔段830、831-837等地號土地上各民宅都是將廚房擴建而侵占上開水利地，兼酌以各民宅侵占之水利地面積甚微，每戶民宅侵占的水利地，幾乎不足1坪大小，且都是位在各民宅廚房，足見各侵占戶只要自行拆掉廚房擴建部分，根本不會影響其房屋結構安全，又依目前政府推動下水道接管工程之經驗，民宅自行拆除廚房擴建部分到整建完畢，工時約1個月，包含重新購置流理台、系統櫥櫃，及牆面貼碑等費用，3坪廚房約需20萬元左右，以上費用就算由政府和全民買單，則23戶侵占戶的廚房拆除與整建之補貼費用應不會超過500萬元，再加計排水溝之改道費用，應該千萬元以下即可妥善處理系爭水溝之改道爭議，由此足以證明嘉義縣政府上開回函稱強執拆除嚴重危害公眾利益、工期更是漫漫長路云云，無非是推諉卸責之詞，更有圖利非法之嫌，不足採信。
（五）被上訴人主張系爭排水溝已附合為土地一部分，故上訴人不得訴請被上訴人拆除云云，惟查：系爭排水溝是否已附合為土地一部分，構成要件即係「是否成為重要成分」，上訴人並無就其構成要件並未說明，且應由上訴人就此權利排除事由負舉證責任。且上訴人此一抗辯亦與前揭「非其所設置管理」、「構成公用地役關係」及「權利濫用」等等主張，有明顯矛盾；若非上訴人所設置管理，則何需與國有財產署討論遷移改道、若系爭排水溝若確為被上訴人所有，何需構成公用地役關係、被上訴人自行處分其所有物又何來權利濫用之理？且上訴人亦主張民法第786條規定於本案有其適用，惟該條條文文義即為「通過他人土地」，即該水管非「土地所有人」所有，上訴人之主張顯有矛盾。
（六）並聲明：
1.上訴駁回。
2.第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人除主張援引原審之書狀及陳述外，並主張：
（一）系爭排水溝乃民國30年間設置，非上訴人所設置，請被上訴人舉證乃上訴人所設置：
1.依105年5月17日辦理會勘紀錄，訴外人林淵源稱:「本地區排水從小就存在已久（約30年間），維護地方排水重要水道，不宜拆除」，可知系爭排水溝非上訴人所設置。又依嘉義縣政府106年2月2日回函(本院卷一第239頁)可知，該排水溝疑似作為排泄基地內雨汙水之排水路，應由土地所有權人自行管理維護，必要時可申請水路改道。且被上訴人亦主張該水路經過廁所(原審卷第117頁)，由上開證據亦可知，上訴人並非管理設置機關。
2.本件被上訴人請求拆除者屬下水道設施，依下水道法第14條第1項規定，因工程上之必要，下水道機構得在公、私土地下埋設管渠或其他設備，土地所有人不得拒絕。故設置機關乃有權設置，被上訴人主張無權設置下水道，與法不符。
3.被上訴人稱上訴人主張系爭排水溝並非上訴人所設置，乃新攻防禦方法云云，惟查：上訴人於原審105年5月18日答辯書已主張「該水溝何時設置年代久遠，本公所無文書資料可查」（原審卷169頁）。又105年5月23日答辯狀第六行主張：「本所遍查資料並無資料可證明系爭水溝係公所設置，據當地居民表示，該排水溝約40年代已設置，當時本所尚未成立」（原審卷第179頁），乃上訴人原審已主張，非二審之新攻擊防禦方法。
4.被上訴人主張依下水道法第7條規定，上訴人乃下水道之管理機關云云，惟上開法條規定「公共下水道，由地方政府或鄉（鎮、市）公所建設及管理」，該地方政府並非單指鄉鎮公所，尚包括縣（市）政府，為何逕指上訴人為設置機關？況地方制度法第19條第8款規定：下列各款為縣（市）自治事項：關於水利事項：縣（市）防洪排水設施興建。可見，下水道設置乃嘉義縣政府之權責。系爭下水道並非上訴人所設置，可證明被上訴人提告之對象，顯有當事人不適格之情。
5.又被上訴人主張原審卷第23頁之上訴人書函不否認乃上訴人所設置云云，惟該書函乃要求國有財產署乃協調改道事宜，該函並非要確認系爭排水溝乃何人設置。如何認為上訴人有訴訟外自認之效力。況且，訴訟外自認仍應調查其他證據，審究其與實際情形是否相符，依自由心證以為取捨之依據。
6.被上訴人所舉之確定判決事實與本件情形不同，因該案有證人明確證述是上訴人設置及時間為何。但本件被上訴人並無任何證人可證明是上訴人所設置，不能比附援引。
（二）次按附著於土地而性質固定成為土地的一部分者，如柏油馬路、高速公路、水井、下水道、排水溝、隧道、地下道等，應視為土地的部分。經查系爭排水溝設置於土地下，其上已有混凝土鋪蓋，已成為土地的一部分，則該排水溝已無獨立產權，難認設置排水溝之機關，有權拆除該排水溝，被上訴人起訴上訴人應拆除排水溝，顯非可採。
（三）退步言，縱認系爭排水溝為上訴人所管理設置，惟該排水溝已有公用地役關係存在，原判決誤認上訴人未舉證公用地役關係，顯有誤解：
1.上訴人早於原審104年12月4日提出主張公用地役關係，被上訴人對上開公用地役關係之事實，均無否認，乃民事訴訟法第280條第1項視同自認，原審判決本應列為判決基礎。怎知原判決逕以上訴人未舉證公用地役關係，且認為上訴人所聲請傳喚證人林淵源無法證明公用地役關係，顯然違法甚明。故系爭下水道有公用地役關係，且依據民法第148條第1項規定拆除下水道，有權利濫用之情。
2.其次，系爭排水溝之設置年代久遠不復記憶，該排水設施是當地重要排水設施，此有林翠英、林淵源、李明儒、蔡東龍、呂劉素英、張煥明、林光亮、紀華欽連署可證。又於105年10月6日召開之「內埔村排水利用案座談會」，有內埔村長張玉芳、居民代表林翠英、蔡東龍、林光亮、林淵源、呂劉素英出席，會議結論：本水溝存在年代久遠，由日據時代至此有百年歷史，此水溝為公用地役使用關係，且排水溝尚無中斷之情形。且嘉義縣政府106年2月2日回函(本院卷一第239頁)第三點「當地居民稱其日據時代已存在，年代久遠不可考，具大法官解釋400號之公用地役關係」，是原判決所認公用地役關係無法證明，似有疑義。
3.再者，依嘉義縣政府105年11月17日書函所附105年10月26日會勘紀錄記載(本院卷一第229頁)及嘉義縣政府106年2月2日函之說明：「二、該排水溝地點位於都市計畫區外，非屬下水道第3條所述範疇。三、經會勘確認內埔段848地號土地之使用類別係為乙種建築用地，該排水路非屬本府管轄公告區域排水設施範圍，且與會本府相關局處均表示無施作相關排水設施，又當地居民稱其日據時代已存在，年代久遠不可考，故該排水具大法官解釋400號之公用地役關係。」可知，本件符合公用地役關係之要件，原判決逕認為年代久遠不復記憶未舉證，就有疑義之處。若被上訴人主張設置之年代可確定，應由被上訴人負起舉證責任。本件系爭排水溝，縱然無法證明乃嘉義縣政府所設置，但亦非可認乃上訴人所設置，何人設置乃有利被上訴人事由，應由被上訴人負起舉證責任。
4.又系爭排水溝大部分存在於建物下方，無法確定何人使用排水，依卷內證據難以確定，被上訴人亦無法確定。且內埔段800、829地號土地乃連接東側之754、754-1、754-5地號之水利地，更可認系爭排水溝乃不特定之人使用，且有使用必要性。
5.另按民法第786條第1項規定「土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之」，故系爭排水溝乃公用管路，可繼續存在系爭土地下。況被上訴人自認有在系爭排水溝上鋪設混泥土等情，依社會常情而論，知悉有他人工作物在土地上，理應提出異議或法律行動。豈有在系爭排水溝上方加蓋防止他人跌倒墜落之道理，足見，被上訴人乃容認有系爭排水溝存在，更可證明符合公用地役關係「公共設施設置時，土地所有權人並無阻止之情事」。系爭排水溝就所在之系爭土地既具有公共地役關係，但其所有權之行使應受限制，故不得請求除去系爭排水溝。
6.基上所述，系爭排水溝並非上訴人所設置，且屬法規准許設置，且該下水道設置數十年，且地主均未有反對之主張，被上訴人更自承鋪設混凝土，更可證明被上訴人同意該下水道存在甚明。原判決認事用法有違誤，請求撤銷原判決改判如上訴聲明，以保障公用排水之公共利益。
（四）被上訴人之主張乃權利濫用：
1.民法第779條第1項明定：土地所有人因排泄家用或其他用水以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。經查系爭排水溝乃人工水道，符合上開排水權之規定，不可主張拆除系爭排水溝。又本件溝渠之占用系爭土地之面積12.28平方公尺，以公告現值4,000元計算，被上訴人請求返還土地之價值僅為49,120元，然查水溝改道之工項包含拆除局部房屋、房屋基礎與結構安全評估與補強、地質鑽探分析、既有水溝拆除之土方回填、水溝重建、地質改良等，有些擋土牆與房屋已是互相支撐之作用，強制拆除局部房屋將影響結構體強度與人民居家安全，嚴重危害工利益，所需工程費用為8,160萬元，此有嘉義縣政府107年3月29日函在卷可佐，由上可知，被上訴人之主張損害公共利益甚鉅，應有權利濫用之適用，其主張自非可採。
2.另被上訴人自購買系爭土地後，歷年均未反對，且於水溝上加蓋，可認被上訴人同意該排水溝之存在，可認該水溝對系爭土地之使用未有不便之情，足使義務人正當信任權利人已不欲行使其權利，其嗣後再為主張，即應認有違誠信而權利失效。
（五）上訴聲明：
1.原判決廢棄。
2.被上訴人之訴駁回。
3.訴訟費用由被上訴人負擔。
三、爭點事項：
（一）不爭執事項：
1.被上訴人主張系爭土地為其所有，其上如原審附圖所示編號A部分面積12.28平方公尺土地下方施作有排水溝渠（被上訴人自行在前開排水溝上施作水泥地面）。
2.系爭水溝經上訴人機關派員於104年3月26日會勘結果：現勘後排水溝占用私人土地，原排水溝渠土地遭私人違建占用，土地為國有財產署管理，惠請該署排除占用後，再行編列預算改道；同年7月30日函覆被上訴人及國有財產署等關係人、有關機關、單位稱：有關系爭土地及同段845地號排水溝改善案，因原排水道路（同段829地號）遭多名居民占用，請國有財產署辦理排除占用再行辦理後續事宜等語，有上訴人機關公文、會議紀錄在卷（均為影本，原審卷第23至25頁）。
3.被上訴人於84年12月22日買賣取得系爭土地。
（二）爭執事項：
1.上訴人主張系爭排水溝非上訴人所設置是否為新攻擊防禦方法？得否於第二審程序中提出？
2.系爭排水溝所經之處是否成立公用地役關係？或已附合為土地一部分
3.上訴人是否無權占用被上訴人土地，被上訴人主張上訴人將排水溝遷移，並將占用之土地返還被上訴人，是否有理由？
四、法院之判斷
（一）被上訴人主張系爭排水溝為上訴人所設置，且上訴人於原審中亦未爭執系爭排水溝為其所設置，不得於第二審提出新攻擊防禦方法等情，上訴人則抗辯於原審105年5月18日言詞辯論程序提出答辯狀表明:「...該水溝設置年代久遠，本公所無資料可查，...」，故非於第二審方提出此項攻擊防禦方法等詞，經查:
1.上訴人已於原審105年5月18日言詞辯論程序提出上開答辯狀（原審卷第169頁），應可認為已提出系爭排水溝非上訴人設置之抗辯，故被上訴人主張上訴人不得於第二審提出此項攻擊防禦方法，並無理由。
2.復查被上訴人主張系爭排水溝為上訴人所設置，否則何須發函國有財產署協助將系爭排水溝改回國有土地，並提出上訴人104年1月7日嘉竹鄉建字第1040000069號函為證（本院卷一第129頁），惟觀諸該函上訴人雖有發函國有財產署協助將系爭排水溝改回國有土地等語，惟並未載明系爭排水溝為其所設置，故被上訴人以該函主張系爭排水溝為上訴人所設置，並無所據。
3.再查上訴人主張本院99年度嘉簡字第670號、103年簡字第5號判決亦係排水溝占用私有土地，上訴人於該案亦抗辯並非設置機關，但均遭敗訴確定，並有爭點效之適用等情，並提出上開判決佐證（原審卷第69至73頁、本院卷一第83至99頁），惟觀諸前揭2份判決係因證人即前嘉義縣竹崎鄉代表會副主席何茂宗證述是有人反應，我請鄉長加蓋的等詞，故認定該案件之排水溝為上訴人所設置，與本件並未有直接證據顯示系爭排水溝為上訴人所設置者不同，被上訴人以前揭2份判決主張系爭排水溝為上訴人設置一節，亦非有據。
（二）被上訴人主張依據下水道法第6、7條之規定，縣主管機關負責下水道建設之規劃及實施，具體管理仍由鄉（鎮、市）公所為之，故上訴人仍屬權責單位等情，被上訴人則抗辯依據地方制度法第19條第8款之規定，縣市防洪排水設施為嘉義縣政府之權責，被上訴人對上訴人起訴為當事人不適格等詞，經查:
1.函請嘉義縣政府查明是否為系爭排水溝之設置管理機關，據覆:「...二、該排水溝地點位於都市計畫區外，非屬下水道法第3條所述之範疇。三、經會勘確認內埔段848地號土地之使用類別為乙種建築用地，該排水路非屬本府管轄公告區域排水設施範圍，且與會本府相關局處均表示無施作相關排水設施，又當地居民稱其日劇時期已存在，年代久遠不可考，故該排水溝具大法官解釋400號之公用地役關係...」，有該府106年2月2日府水工字第1061117516號函可參（本院卷一第239頁），足證系爭排水溝因未在都市計畫區內，並未適用下水道法且亦非嘉義縣政府所興建，則被上訴人援引下水道法認被上訴人負管理之責，於法無據。
2.上訴人雖援引地方制度法第19條第8款之規定辯稱縣市防洪排水設施為嘉義縣政府之權責，惟查連結系爭排水溝之前後段水溝（即位於內埔段800、829國有財產署之水利地），均為兩側水泥護欄，且綿延十餘筆土地，有現場相片及複丈成果圖可稽（本院卷二第63至67頁、第197至201頁、第207頁），應非私人所興建，以系爭排水溝目前之狀態為兩側水泥護欄之情形推斷，私人應無跨越十餘筆土地鋪設水泥護欄之能力，應屬有公家機關介入維修，且上訴人亦自認:「依照溝渠施設的狀況不像私人做的，應該是公家機關所設置...」等情（本院卷二第52頁），再參酌上訴人除於前函請求國有財產署協助將系爭排水溝改回國有土地外，又於104年3月26日派員會勘，結果:現勘後排水道占用私人土地，原排水溝渠土地遭私人違建占用，土地為國有財產署管理，惠請該署排除占用後，再行編列預算改道，有會議記錄可憑（原審卷第25頁）；同年7月30日函覆上訴人及國有財產署等關係人、有關機關、單位稱：有關系爭土地及同段845地號排水溝改善案，因原排水道路（同段829地號）遭多名居民占用，請國有財產署辦理排除占用再行辦理後續事宜，有上訴人104年7月30日嘉竹鄉建字第1040011277號函可佐（原審卷第23頁），足見系爭排水溝縱非上訴人所設置，上訴人對系爭排水溝亦有實質管理之權責，被上訴人請求上訴人拆除即有理由，並非屬當事人不適格，上訴人之該等辯解，並無理由。
（三）上訴人辯稱系爭排水溝與被上訴人之系爭土地已因附合固定而成為土地之一部分，系爭排水溝已無獨立產權，上訴人縱為設置機關亦無權拆除，被上訴人請求上訴人拆除並無理由等詞，按「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」、「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，民法第765條及第767條第1項定有明文，經查系爭排水溝如前所述為上訴人管理，又無法律權源占用被上訴人之系爭土地，依據前開民法之規定，被上訴人對系爭排水溝妨害其使用系爭土地，自得請求妨害無權占用之上訴人拆除，上訴人以系爭排水溝已因附合固定而成為土地之一部分，不具獨立產權，而認被上訴人無請求拆除之權，於法不合。
（四）上訴人再辯稱縱系爭排水溝為上訴人所管理設置，與被上訴人所有系爭土地具有公用地役關係，被上訴人無權請求拆除等詞，被上訴人則主張系爭排水溝僅為占用同段829土地之住戶使用，不符合供公眾使用之要件，且系爭排水溝可使用同段829土地，亦不符合公用地役關係之要件等情，經查:
1.按「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。」，業經司法院釋字第400號解釋理由書闡釋在案，上訴人主張系爭排水溝成立公用地役關係亦須符合上述要件，且此有利於上訴人之事實，依民法第277條之規定，應由上訴人負舉證責任，且上訴人於原審中提出公用地役關係此項攻擊防禦方法，已遭原審以逾時提出而駁回，有判決書可稽（原審卷第198頁），自不得謂被上訴人未對公用地役關係加以否認，即認被上訴人視同自認，先予敘明。
2.被上訴人雖主張系爭排水溝僅有占用內埔段829地號土地之人使用，惟查系爭排水溝連結同段800、829地號之水溝，並有水流經過，有上開土地複丈成果圖及相片可參，上訴人亦自承系爭水溝兩旁的住戶汙水都會排到系爭水溝裡面，我的意思是829土地是被其他幾戶人家使用，水溝應該是要由829地號土地那邊經過，不是系爭水溝只被占用829地號土地的人使用等詞（本院卷第336頁），則系爭排水溝並非僅供占用內埔段829地號土地之人使用，而係公眾使用應可認定。
3.上訴人雖辯稱被上訴人並未阻止系爭排水溝供公眾使用，且於其上鋪設混凝土，應認被上訴人已容忍系爭排水溝之存在，符合公用地役關係之要件等詞，被上訴人則主張不知道下水道何時設的，是被上訴人之前將土地收回來時（因為有人占用被上訴人的土地，後來還給被上訴人，林淵源就是占用水利地的人，被叫去開會的人都是占用水利地的人），那邊有水溝，因怕小孩子會掉下去，所以才鋪蓋子在上面等情（本院卷一第76至77頁），經查被上訴人係85年4月11日登記為系爭土地之所有權人，有土地登記第一類謄本可稽（原審卷第19頁），惟被上訴人於87年間即已向台灣省第五河川局陳情系爭土地（重測前為同段612-4地號）遭受侵占為水利用地，上訴人亦曾派員參與會勘，有該局之回函及會勘紀錄可參（本院卷二第375至381頁），足證被上訴人就系爭土地遭占用設置系爭排水溝已有阻止情事，並不符合上開公用地役關係之要件，縱被上訴人因安全理由於系爭排水溝上鋪設混凝土，並非可稱被上訴人容忍系爭排水溝之存在，上訴人辯稱被上訴人於公眾通行之初無阻止情事，並非可採。
4.上訴人雖以嘉義縣政府前開回函主張系爭排水溝對被上訴人所有之系爭土地具有公用地役關係，惟查是否構成公用地役關係應由本院綜合各項事證判斷之，並非以嘉義縣政府之回函而為認定，先予說明。上訴人再提出聯署書及105年10月6日之內埔村排水利用案座談會紀錄（本院卷一第141至145頁），會議討論記載:「出席民眾陳述日劇時期已有此排水溝，約40年前漿砌石改成混泥土排水，為地方汙水○○○區○○○○○道，民眾指出約於其孩童時候就有印象看到系爭排水溝存在」等語，經查該座談會出席人載明:內埔村居民與內埔村長（與本案有利害關係者），由於出席人員均與系爭排水溝之使用有利害關係，其所為之紀錄能否採信，已有存疑，且由其討論事項記載「約40年前漿砌石改成混凝土排水」，顯非「一般人無復記憶其確實之起始」，亦不符合公用地役關係之要件。
5.上訴人再抗辯依據民法第786條第1項規定，系爭排水溝有權通行被上訴人所有系爭土地，而具有公用地役關係等詞，經查該條項係規定:「土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。」，上訴人並非有排水需要通行被上訴人所有系爭土地之土地所有人，不得主張系爭排水溝有權通行被上訴人所有之系爭土地，況該條項並非公用地役關係之規定，上訴人援引該條項抗辯系爭排水溝對系爭土地有公用地役關係存在，於法不合。
（五）上訴人又辯稱縱系爭排水溝與系爭土地不存在公用地役關係，被上訴人請求拆除系爭排水溝屬權利濫用，不得為之等詞，經查:
1.被上訴人請求上訴人拆除系爭排水溝，係基於所有權之正當行使權利，已如上述，上訴人雖以系爭排水溝占用系爭土地之面積為12.28平方公尺，以公告現值4,000元計算，被上訴人請求返還之土地價值僅為49,120元，而水溝改道之工項包含拆除局部房屋、房屋基礎與結構安全評估與補強、地質鑽探分析、既有水溝拆除之土方回填、水溝重建、地質改良等，有些擋土牆與房屋已是互相支撐之作用，強制拆除局部房屋將影響結構體強度與人民居家安全，嚴重危害工利益，所需工程費用為8,160萬元，而抗辯被上訴人有權利濫用之情形，並援引嘉義縣政府107年3月29日府水工字第1070062366號函為據（本院卷二第161頁），惟查系爭排水溝本有內埔段829地號之水利地可供使用，有國有財產署106年12月1日台財產南嘉三字第10631034290號函及檢附之使用現況略圖、相片可參（本院卷二第13至21-2頁），系爭排水溝之所以占用被上訴人之系爭土地，乃因當地居民違法占用同段829地號水利地搭建房屋使用，以致系爭排水溝偏離至被上訴人之系爭土地，有現場勘驗筆錄、相片及空拍圖可佐（本院卷二第175至203頁），則系爭排水溝改道之拆除及補強等費用，係因當地居民違法占用水利地所致，不應以此限制被上訴人所有權之行使，否則無異鼓勵非法，顯有失公平，上訴人以拆除及補強費用過鉅，而認被上訴人係權利濫用，應屬無據。
2.上訴人又舉民法第779條第1項主張系爭排水溝有權通行被上訴人所有之系爭土地，惟查該條項係規定:「土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之。」，經查上訴人並非系爭排水溝鄰地之土地所有人，自不得援引該條項主張系爭排水溝有權通行被上訴人所有之系爭土地，且系爭排水溝之鄰地之土地所有權人依據前開說明，本得使用內埔段829地號之水利地，係其等違法占用該水利地，以致系爭排水溝偏離占用被上訴人所有之系爭土地，自不得主張通行被上訴人所有之系爭土地，亦不得主張被上訴人請求拆除系爭水溝係權利濫用，上訴人該等辯解，顯屬無據。
（六）末按「判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間或命分期給付。經原告同意者，亦同。」，民事訴訟法第396條第1項定有明文，經查當地居民違法占用內埔段829地號水利地搭建房屋使用，以致系爭排水溝偏離至被上訴人所有之系爭土地，已如前述，故系爭排水溝改回該水利地，須拆除該地上之占用房屋，連通內埔段
800、829地號上之既有水道，如在連通前逕行拆除系爭排水溝，則將阻塞原水道之排水，水流將溢流至鄰近土地及道路，有侵害公共利益之虞。經查該地現屬國有財產署所有，有土地登記資料可稽（本院卷第367至384頁），須由該署或上訴人申請撥用，先對違法占用之住戶提出返還土地之訴訟，而以內埔段829地號土地面積為284.51平方公尺，每平方公尺公告土地現值為2,200元，有該地之土地登記第一類謄本可參（本院卷一第277頁），故其價值為625,702元（計算式:284.51×2,200＝625,702），而系爭排水溝遷移至同段829地號土地依前揭複丈成果圖所示，佔該地面積約1/3左右，故訴訟標的價額應未超過50萬元，依按訴訟標的價額計算應屬簡易案件，且係不得上訴第三審之事件，以司法院訂頒之各級法院辦案期間計算，第
一、二審簡易程序審判案件之辦案期限分別為10月、2年，共計2年10月，故約需2年10月之時間方有可能訴訟終結，再加計訴訟終結後須命占用之人自動履行，若占用之人不自動拆除，尚須聲請本院強制執行，且須編列預算及發包拆除及排水溝改道，亦須花費相當時間，故本院認履行期以4年為適當。
五、綜上所述，上訴人為有實質管理系爭排水溝之權責機關，而系爭排水溝與被上訴人之系爭土地並不具公用地役關係，且上訴人請求拆除系爭排水溝屬所有權之正當行使，亦非屬權利濫用，被上訴人請求拆除系爭排水溝，並將系爭土地返還被上訴人，於法有據，原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，是上訴人仍執陳詞請求廢棄原判決，於法無據，故上訴人之上訴為無理由，應予駁回。惟查請求拆除系爭排水溝之履行期間，因考量需進行訴訟、編列預算及發包拆除和改道等因素，認原審僅酌定履行期間為1年，實屬過短，爰依職權改酌定履行期間為4年，併此敘明。
六、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及論述，對判決之結果不生影響，爰不一一審酌，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 29 日
民事第一庭審判長法 官 林望民
法 官 黃茂宏法 官 林芮伶以上正本係照原本作成。
本件不得上訴中 華 民 國 107 年 8 月 29 日
書記官 邱法儒