臺灣嘉義地方法院民事判決 105年度簡上字第9號上 訴 人 盧嘉福訴訟代理人 盧怡達被上訴人 嘉義縣番路鄉半天岩紫雲寺法定代理人 劉敬忠訴訟代理人 陳國瑞律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國104 年11月10日本院嘉義簡易庭104 年度嘉簡字第376 號第一審判決提起上訴，於105 年6月15日辯論終結，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面
壹、聲明：
一、原審判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）146,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，並補稱：
一、上訴人認為時效還沒有完成。請鈞院向蔡碧仲律師調取民國
102 年、103 年間幫被上訴人所寫的律師函或存證信函，該律師函或存證信函當時有寄給上訴人，但因為上訴人比較忙，現在找不到，在信函中，被上訴人有承認這筆保固金要還給上訴人。
二、另外，被上訴人在102 、103 的會議記錄中也有討論到這筆款項，表示就是同意有這筆款項。
三、本工程為承攬契約，並非不動產製造物供給契約，系爭工程係於102 年6 月30日驗收完成。承攬、保固金之約定，兩者是在同一個契約內，非不同之契約。
參、證據：援用第一審所提證據資料，並聲請向蔡碧仲律師調取
102 年、103 年間為被上訴人撰寫之律師函或存證信函資料。
乙、被上訴人方面
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，並補稱：
一、本件上訴人就系爭工程之施作，瑕疵重重，既不負責任，又經被上訴人之催告，上訴人仍未完成工程，事後置之不理，且系爭工程有偷工減料之情形，不符合契約之內容，致被上訴人受有損害，上訴人主張雙方同意以減十萬元結算，應負舉證之責。抑有進者，上訴人事隔三年後（99年之工程，竟於102 年始主張，已逾二年之法定時效），竟然反而對被上訴人提出給付工程款，所為實過於誇張、無稽。
二、被上訴人在101 年度監查委員會改進或建議事項中，記載「第一案101 年信徒大會決議有關第一停車場廁所興建弊案，移送監查懲處相關工作人員未經信徒大會通過即自行決定興建該廁所工程。二. 該工程並未照標工程（總價303 萬元）全部施作完工，未施作工程扣除10萬元是否妥善」，足見扣除十萬元是被上訴人片面內部之決議，並非雙方合意以減十萬元作為驗收完成之條件。
三、之後於102 年信徒大會議程中「案由十：為名盛土木包工業來文申請退回承作本寺第一停車場增建廁所工程乙案保固金146,500 元整，提請討論案。（聯席會交議案）決議：調查失職人員責任。執行情形：廁所工程經費經二屆信徒大會均未追認，且偷工減料部分的罰則均未依工程法辦理（只依偷工多少減多少）故尚未退還保固金；失職人員之懲處草案詳
102 年度信徒大會討論事項第十案。」亦未記載雙方合意減十萬元，故上訴人仍得主張損害賠償抵銷（若上訴人可請求工程款，被上訴人亦主張以損害賠償抵銷其主張）。
四、依本寺於第十屆第七次101 年月20日開會第八次決議通過，議決：101 年信徒大會及第十屆監查委員會審查未通過，因名盛土木包工業未按圖施工，又有部分減作，因而保固金無法退還。」，再參照上訴人之準備書狀自稱「完工估驗時發現有部份減作」足見被上訴人之工程有重大瑕疵，被上訴人自得主張抵銷損害。
五、上訴人雖爭執102 年4 月8 日有向被上訴人催告請求退還保固金，應發生中斷時效效果。惟：
１、民法第127 條（二年之短期時效期間）左列各款請求權，因二年間不行使而消滅：一、旅店、飲食店及娛樂場之住宿費、飲食費、座費、消費物之代價及其墊款。二、運送費及運送人所墊之款。三、以租賃動產為營業者之租價。四、醫生、藥師、看護生之診費、藥費，報酬及其墊款。五、律師、會計師、公證人之報酬及其墊款。六、律師、會計師、公證人所收當事人物件之交還。七、技師、承攬人之報酬及其墊款。」準此，承攬報酬請求權之時效為二年。
２、本件保固金請求權性質上仍屬工程報酬請求權：⑴最高法院94年台上字第308 號判決中，最高法院明確提到「承攬人之工程保留款請求權乃屬一般承攬報酬請求權之一部，於承攬契約成立時即已發生僅期尚未屆至；其性質係屬給付期限尚未屆至之工程款，具一般債權之性質。」最高法院93年台上字第1993號判決亦採同樣見解。⑵不論由雙方之書狀內容，以及系爭保固金之性質，均是作為工程保固期滿前，承攬工程瑕疵之擔保，若未發現瑕疵，於期限屆滿後由定作人發還給承攬人，其性質自屬承攬報酬請求權無疑，應適用二年之請求權時效。
３、系爭報酬請求權已罹於時效而消滅：⑴系爭第一停車場增建廁所工程於100 年3 月17日竣工，至101 年3 月17日，已然達一年之保固期。則上訴人在102 年4 月8 日來函（名盛字第0000000 號函），之後即置之不理，全無意訊。故於104年4 月8 日再次請求退回保固金，顯已逾二年之請求時效，本寺爰為時效抗辯。
４、上訴人主張本寺已承認債權，應有所誤會：⑴最高法院51年台上字第1216號判決「消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力。」；最高法院61年台上字第615 號判決「民法第一百二十九條第一項第二款所稱之承認，乃債務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知（二十六年鄂上字第三二號判例參照）」。⑵上訴人已提出證物一，其為本寺103 年4 月7 日第10屆第8 次臨時聯席會議之議案（案由三），其為本寺商議保固金146500元會計科目歸帳之處置事宜，並非被上訴人有承認上訴人之債權之表示，此為內部資料從未向上訴人表示承認請求權存在之通知（觀念通知）。⑶該聯席會議紀錄案由三記載：「本寺第一停車場增建廁所工程保固金新台幣146500元如何處理案，提請討論。（提案人：第5 次聯席會議交議案）。說明㈠102.04.08 名盛土木包工業以名盛字第0000000 號函請退還保固金。㈡102.04.29 第十屆管理委員、監查委員第五次臨時聯席會請負責人親自到會說明（名盛土木包工業未派人員出席）。決議：列入信徒大會管理委員會工作報告，寄存証信函給名盛土木包工業，請當事人親自至信徒大會說明。」該次會議，全無承認上訴人債權之意思。上訴人據以主張，被上訴人已承認上訴人之債權，已然曲解該次會議之內容。⑷又本寺曾經二次通知名盛土木包工業至本寺說明，第一次為102 年4 月29日管理委員會，另一次為102 年5 月21日信徒大會，名盛土木包工業竟皆未出席，上訴人完全不負責任，置瑕疵重重的工程於不顧，致被上訴人損失不貲，則雙方既從未開議討論保固金，則上訴人只憑該次會議內容即主張被上訴人已承認債權，已與事實背離而不可信。
六、按當事人提出數個假定之抗辯，其中一抗辯認為存在，即足達於可為駁回請求之終局判決之程度者，此時法院先就何者審理，一任法院之裁量，不受當事人意思之拘束及提出之時間與理論上前後之拘束，但應考量訴訟事件及紛爭處理之徹底解決，例如主張債務不成立及抗辯時效消滅時，宜先就後者加以審理（見王甲乙等合著，民事訴訟法論，90年8 月，第446 頁）。此乃因判決理由中之判斷無既判力，在當事人主張數項攻擊防禦方法時，法院在審理上有選擇權之故（見駱永家著，既判力研究，第63頁）。本件被上訴人前揭抗辯中，既提出消滅時效完成及施工瑕疵等數個抗辯理由，然請求先審理時效，以節省訴訟資源。
參、證據：除援用第一審證據資料外，另提出102 年5 月21日嘉義縣番路鄉半天岩紫雲寺102 年度信徒大會議程紀錄、101年度監查委員會改進或建議事項內容等資料。
理 由
甲、程序部分本件被上訴人嘉義縣番路鄉半天岩紫雲寺經本院合法通知，於言詞辯論期日未到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分
一、按民法第128 條規定：「消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。」；第查，民法第127 條規定：「左列各款請求權，因二年間不行使而消滅：一、旅店、飲食店及娛樂場之住宿費、飲食費、座費、消費物之代價及其墊款。二、運送費及運送人所墊之款。
三、以租賃動產為營業者之租價。四、醫生、藥師、看護生之診費、藥費、報酬及其墊款。五、律師、會計師、公證人之報酬及其墊款。六、律師、會計師、公證人所收當事人物件之交還。七、技師、承攬人之報酬及其墊款。八、商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價。」基此規定，則承攬人之報酬及其墊款之請求權，因二年間不行使而消滅。次查，承攬人之工程保留款請求權乃屬一般承攬報酬請求權之一部，於承攬契約成立時即已發生，僅清償期尚未屆至；其性質係屬給付期限尚未屆至之工程款，具一般債權之性質（最高法院94年度台上字第308 號判決意旨參照）。至於保固金是否亦屬工程保留款，學者雖有不同見解，有學者將保固金與工程保留款二者嚴格加以區分，認為若被保留之工程款，係供作履約之擔保，乃為工程保留款；如果被保留之工程款，係供作保固之擔保，則為保固金。惟查，保固金之請求權是否罹於時效，實務上多數認為在擔保期間經過之後，如果該款項未經利用，或該款項經利用之後仍有剩餘，則承包商即可依承攬法律關係請求業主給付該款項，而且，所適用之時效期間係民法第127 條所定之二年時效規定。因此，不論是工程保留款或保固金，在實務上大多數均認為係屬於承攬報酬請求權之一部分，而且，所適用之時效期間係民法第127 條所規定之二年時效期間（詳參台灣高法院90年上字第80號、92年重上字第55號、95年建上易字第31號…等民事判決意旨）。就保固金而言，通常是用以擔保施工廠商對於工程缺失所造成之損害，或者修復工程瑕疵之修繕費用，因為於保固期間如果發現有應由承攬人負責之瑕疵或應為保固事項，經定作人通知修復而承攬人不為修復時，定作人即得以工程保固金進行修繕，而且，承攬人完成工作，本應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，此為民法第492 條所明定，故工程保固金，除非因特別約定必須要另外提供其他額外的擔保品而顯然非屬於承攬報酬之一部分者，得於保固期限屆滿依其他法律關係（例如不當得利）請求返還之外，其餘就通常單純約定得由定作人從工程款中直接予以保留，或得由承攬人於領取工程款前後提供或提撥工程款中一定比率之金額，供作品質及瑕疵修復之保固擔保，於保固期限屆滿後，如該被保留或提供或提撥之款項未經利用或利用之後仍有剩餘，應依民法第127 條第7 款及第128 條之規定，起算二年請求權的時效期間。
二、經查，本件上訴人在原審主張伊於99年9 月24日承包被上訴人「半天岩紫雲寺停車場增建廁所工程」並簽立工程合約書，總價金303 萬元，依合約書第4 約定，上訴人應於訂約後10日內開工，並於200 日曆天內完工。上訴人於100 年1 月31日即已完工，並經被上訴人合格驗收，但依合約書第6 條約定，上訴人自被上訴人合格驗收之日起，應負保固一年，上訴人並繳交保固金146,500 元作為保固金。上訴人於101年1 月31日止，即已履行完畢保固責任，被上訴人依合約書第6 條約定，自應返還上訴人所交付之保固金，然被上訴人卻藉故拒不履行，為此，爰依兩造間系爭契約之法律關係，請求被上訴人應給付系爭保固金146,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。而被上訴人在原審則略以：本件發包工程是第九屆的主任委員任內，本來第九屆的信徒大會決議不蓋廁所，但是該屆主委仍然將工程發包，因為該屆的主委許多工程都違反信徒大會的決議，發生很多追究責任的糾紛，但是工程發包也是事實，所以在第十屆及第十一屆主委的任內，都有邀請上訴人來說明，為何請求退還保固金，因為上訴人的施工有許多偷工減料、不符契約的情形，但是上訴人都沒有來說明，所以被上訴人拒絕退還保固金；被上訴人曾經多次行文上訴人來說明，但上訴人都不來，且工程經過被上訴人好幾次驗收都未通過，後來上訴人自動減價十萬元，雖然有驗收通過，但是保固金的部分沒有通過，所以就沒有退還，並給上訴人申訴說明的機會，結果上訴人都不來，而且，已經過了這麼久了，上訴人自己不來申訴，被上訴人認為沒有道理。另上訴人直到今年才來請求已經超過兩年的時效，被上訴人主張時效抗辯等語，資為抗辯。
三、次查，上訴人於99年9 月24日承包被上訴人「半天岩紫雲寺停車場增建廁所工程」並簽立工程合約，依系爭契約第3 、
4 及第16條約定，總價金303 萬元；上訴人應於訂約後10日內開工，並於200 日曆天內完工；工程自被上訴人驗收合格之日起，除耗損品由上訴人保固一年，保固保證金之額度為結算總價5%。上開工程結算金額為2,930,000 元，保固金之額度為146,500 元。上情乃為兩造不爭執之事實。本件兩造主要爭執重點在於：⑴上訴人之工程是否因瑕疵，造成被上訴人之損害而得主張抵銷？⑵上訴人若得請求返還系爭保固金（即如被上訴人不得主張抵銷），保固金請求權是否已經罹於時效而消滅？又被上訴人是否曾經承認上訴人所主張之債權請求權？茲說明如下：
(一)被上訴人未就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實具體舉證，故不得主張抵銷：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277 條定有明文。又同法第400 條第2 項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力。因此，主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任。本件被上訴人就上訴人所主張之保固金額146,500 元尚未返還，並不爭執，惟以因為上訴人的施工有許多偷工減料、不符契約的情形，伊對上訴人有得請求瑕疵修補之損害賠償債權存在，得主張抵銷等語相抗辯，依法自應由被上訴人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實負舉證責任。
２、惟查，被上訴人就其所主張抵銷之債權及數額並未具體舉證。雖然，被上訴人提出之101 年度監查委員會改進或建議事項中記載「第一案101 年信徒大會決議有關第一停車場廁所興建弊案，移送監查懲處相關工作人員：一. 未經信徒大會通過即自行決定興建該廁所工程。二. 該工程並未照招標工程（總價303 萬元）全部施作完工，未施作工程扣除10萬元是否妥善？」；另於第十屆第七次101 年月20日開會第八次決議通過，議決：101 年信徒大會及第十屆監查委員會審查未通過，因名盛土木包工業未按圖施工，又有部分減作，因而保固金無法退還。」；及102 年信徒大會議程中「案由十：為名盛土木包工業來文申請退回承作本寺第一停車場增建廁所工程乙案保固金146500元整，提請討論案。（聯席會交議案）決議：調查失職人員責任。執行情形：廁所工程經費經二屆信徒大會均未追認，且偷工減料部分的罰則均未依工程法辦理（只依偷工多少減多少）故尚未退還保固金；失職人員之懲處草案詳102 年度信徒大會討論事項第十案。」而按，上述文件，均僅係被上訴人在內部會議討論的事項資料，並無法具體證明被上訴人所主張抵銷之債權及數額。本件被上訴人未確實證明在保固期間究竟因為工程瑕疵而有如何程度的損害坍塌、屋漏等其他損壞情形，亦未證明修補所需要之費用數額；且查，系爭工程業經被上訴人聯席會議估驗通過，該工程減作的部分，已經議決僅須扣除工程款10萬元（詳原審卷第105 頁、第111 頁）而已，至於保固金之額度146,500 元，也是由已扣除工程款10萬元後之工程款總計為
293 萬元（詳原審卷第109 頁），依工程合約書第十六條規定以結算總價百分之5 （詳原審卷第15頁、第117 頁）計算的結果【計算式：2,930,000 元5%＝146,500 元】。本件被上訴人既未確實就其主張抵銷之債權及數額存在之事實為具體的舉證，而且，並無事證得認定在保固期間內有合約書第十六條所載之損害坍塌、屋漏等其他損壞情形發生，因此，被上訴人不得對於上訴人請求返還之保固金額146,500 元，主張互相抵銷。
(二)保固金請求權已經罹於二年時效而消滅，被上訴人並無承認上訴人所主張之債權：
１、經查，本件依兩造合約書第16約定：「保固：工程自經甲方驗收合格之日起，除損耗品外由乙方保固1 年，保固保證金之額度為結算總價百分之5%，在保固期間工程倘有損壞坍塌、屋漏等其他之損壞時，乙方應負責修復。」
２、又查，本件依上訴人起訴狀所載，上訴人於100 年1 月31日即已完工並經被上訴人合格驗收，但依合約書第6 條約定，上訴人自被上訴人合格驗收之日起，應負保固一年，上訴人於101 年1 月31日止，即已履行完畢保固責任等語；再對照被上訴人在本審辯稱系爭第一停車場增建廁所工程於100 年
3 月17日竣工，至101 年3 月17日，已然達一年之保固期等語。則本件系爭工程的保固期間一年，應於101 年1 月31日或於101 年3 月17日保固期限屆滿，保固金請求權即自斯時已開始起算二年的時效期間。至於上訴人於105 年6 月15日言詞辯論時，另陳稱系爭工程係於102 年6 月30日驗收完成云云，此與上訴人起訴狀所載於101 年1 月31日止即已履行完畢保固責任等語，互相矛盾，顯然與事實不符，難認可採。
３、再查，本件上訴人係於104 年6 月30日始具狀起訴，有本院收文日期載明可稽，不論是自101 年1 月31日或101 年3 月17日起算，均顯然已經逾二年的時效期間，上訴人之保固金請求權顯已逾民法第127 條第7 款所定二年之請求權時效，被上訴人自得以請求權已罹於時效為由，為消滅時效之抗辯，並拒絕給付。
４、上訴人在原審雖陳稱伊於102 年4 月8 日有向被上訴人催告請求退還保固金，應發生中斷時效效果云云。惟按，上訴人於102 年4 月8 日向上訴人請求給付保固金時（詳原審卷第
125 頁），雖然發生時效中斷之效果，但由於上訴人並未於請求後六個月內提起訴訟，迄至104 年6 月30日始提起本件訴訟，而依民法第130 條規定「時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷」，故本件上訴人請求權之消滅時效仍為不中斷，因此，上訴人之保固金請求權，至遲於103 年3 月17日，已經罹於二年之消滅時效。
５、第按，民法第129 條第1 項第2 款規定，消滅時效，因承認而中斷。上揭所稱之承認，乃為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人之一方行為而成立，無須得他方之同意。另民法第144 條第2 項規定，請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返還；其以契約承認該債務或提出擔保者亦同。此條項所稱之承認，須以契約為之，為雙方意思表示合致行為，與民法第129 條第1 項第2 款所稱之承認，其性質迥不相同。查，本件兩造間並無以締結契約承認系爭保固金債務之情形，因此，本件自無民法第144 條第2 項所稱以契約承認該債務之情形可言。又查，上訴人在原審陳稱被上訴人於103 年4 月7 日之會議紀錄，其中案由三之記載決議「列入信徒大會管理委員會工作會報，寄存證信函給名盛土木包工業，請當事人親自至信徒大會說明。PS：由蔡碧仲律師處寄存證信函給名盛土木包工業。」而被上訴人亦開會決議承認本件保固金存在，故本件請求權時效尚未罹於時效消滅云云。惟查，被上訴人於
103 年4 月7 日之會議紀錄（詳原審卷第127 頁、第139 頁），決議內容為：「列入信徒大會管理委員會工作報告，寄存證信函給名盛土木包工業，請當事人親自至信徒大會說明」等語，足認被上訴人該次會議決議，僅係內部要求上訴人至信徒大會說明理由，並非對外向上訴人承認保固金請求權。又上揭會議紀錄為被上訴人103 年4 月7 日第10屆第8 次臨時聯席會議之議案，僅為被上訴人商議保固金146,500 元會計科目歸帳之處置事宜，並非被上訴人已經承認上訴人之請求權之表示，此僅為內部資料，並非係向上訴人表示承認債權請求權存在之通知（觀念通知）。因此，上訴人在原審主張被上訴人開會決議承認本件保固金存在，及在本審陳稱被上訴人在102 、103 的會議記錄中也有討論到這筆款項，表示就是同意有這筆款項云云，均顯屬誤會。再查，上訴人在本院準備程序中，聲請向蔡碧仲律師調取102 年、103 年間幫被上訴人所寫的律師函或存證信函，並陳稱該律師函或存證信函當時有寄給上訴人，在信函中，被上訴人有承認這筆保固金要還給上訴人云云。惟查，本院於105 年2 月26日函請蔡碧仲律師提供為被上訴人嘉義縣番路鄉半天岩紫雲寺所書寫並寄給上訴人盧嘉福之存證信函或律師函影本資料，蔡碧仲律師於105 年3 月4 日具狀陳報伊未曾處理紫雲寺與名盛土木包工業之案件，故無伊事務所為紫雲寺發給盧嘉福之存證信函或律師函相關文件。因此，上訴人陳稱在蔡碧仲律師所寫的律師函或存證信函中，被上訴人有承認保固金要還給上訴人云云，亦屬無據，難以採取。再查，被上訴人之歷次會議紀錄，於101 年4 月19日會議決議「調查失職人員之責任」等語（詳原審卷第117 頁）；101 年7 月20日會議決議「101 年信徒大會及第十屆監查委員會審查未通過，因名盛土木包工業未按圖施工，又有部分減作因而保固金無法退還」等語（詳原審卷第123 至124 頁），綜上觀之，在歷次會議中，被上訴人均無承認上訴人之保固金請求權之意，因此，上訴人主張被上訴人有開會決議承認本件保固金存在，故請求權時效尚未罹於時效消滅云云，顯與事實不符，自難予採信。
四、綜據上述，本件被上訴人雖然未就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實具體舉證，因此，不得主張抵銷；惟上訴人之保固金請求權已罹於二年時效而消滅，被上訴人並無承認上訴人所主張保固金之請求權存在，而且提出時效的抗辯。從而，上訴人依兩造間系爭工程合約之法律關係，請求被上訴人給付保固金146,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，已屬無理由。原審判決駁回上訴人之請求及假執行聲請，認事用法，並無違誤，上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，核屬無理由，不應准許，應駁回其上訴。
五、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘主張陳述或其他攻擊防禦方法，核與本件判決結果均不生影響，無逐一論駁必要，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第
385 條第1 項前段、第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 29 日
民三庭審判長法 官 陳卿和
法 官 曾文欣法 官 呂仲玉上列正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 6 月 29 日
書記官 葉芳如