臺灣嘉義地方法院民事判決 105年度勞訴字第11號原 告 陳祈穎被 告 統聯汽車客運股份有限公司法定代理人 呂奇峯訴訟代理人 宋孝剛
張凱翔林茂基上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國105年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣柒萬貳仟壹佰玖拾玖元，及自民國一○五年五月二十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，被告以新台幣柒萬貳仟壹佰玖拾玖元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告於民國（下同）105年4月24日起訴時原聲明為「一、被告應給付原告新臺幣（下同）59,754元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。二、被告應開立非自願離職證書予原告。三、訴訟費用由被告負擔。」（本院卷一第11頁）；原告復於105年8月8日具狀變更第一項聲明為：「一、被告應給付原告62,454元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。」（本院卷二第27頁）；嗣又於105年9月15日具狀變更第一聲明為：「被告應給付原告101,712元及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算利息。」（本院卷二第73頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告於105年3月8日向嘉義市政府社會處申請調解向被告請求給付原告資遣費、加班費及代墊和解費用及交付原告非自願離職證明書，被告卻以原告一年內遭記滿三大過免職為由，不經預告終止雙方之僱傭契約，並拒絕給付資遣費等費用及開立非自願離職證明，致使協調不成立。然查，被告拒絕給付資遣費等及開立非自願離職證明，已違反勞動基準法（下稱「勞基法」）有關對勞工資遣應依法給付資遣費，以及就業保險法第25條第3項有關雇主應交付勞工非自願離職證明等規定，提起本件訴訟。
（二）原告在被告處工作之每月平均工資應係33,718元，而原告自104年8月6日起至105年1月30日止，受僱被告公司擔任國道駕駛員，原告之年資共6個月，爰依勞動基準法第16條、第17條、第20條、第57條規定及勞工退休金條例第12條規定，請求被告應給101,712元，給付項目分別如下：
1、資遣費：8,429元。原告平均薪資為33,718元，年資為6月，依勞工退休金條例第12條之規定，被告公司應給付原告資遣費8,429 元（計算式：33,7186/12×1/2＝8,429）。
2、預告工資：11,240元。原告在被告公司工作滿6 月，其預告工資依勞基法第16條第1項第1款之規定應為10天，則被告應給付原告預告工資11,240元（計算式：33,71830×10＝11,240）
3、加班費63,307元、未休假之加班費15,736元：
(1)依勞基法所定之「工資」係指第2條規定，工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之故工資非以底薪為限，不論雇主以任何名義之給與，如係因工作而獲得之報酬，均屬「工資」之範疇。依上解釋，原告工資104年8月20,005元、104年9月36,553元、104年10月37,479、104年11月36,101元、104年12月38,506元、105年1月31,411元、（「應發金額」扣除延長加給(一)，再扣除例休假加給即為每月工資），經核算後原告每月平均工資應為33,718元（附件一，本院卷二第79頁）。
(2)依勞基法第24條（延長工作時間時工資加給之計算方法）雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。經查，原告之每月平均基本工資33,718元，業如上述，依此計算每月之加班費，被告短少發給原告加班費63,307元（附件二至八，本院卷二第81至103頁）。
(3)原告於104年9月、10月和11月皆少休兩天，12月少休一天，合計短少休假七日，依勞動基準法第39條之規定，應加發七日薪資，而原告每日薪資為1,124元，此部分之加班費應為7,868元【計算式：33,718元÷30日＝1,124元（每日平均工資，元以下四捨五入）；1,124元×7日＝7,868元），因此未休假之加班費為7,868元。又原告於104年9月27日(中秋節）、104年10月9日（國慶日之補休）、105年1月1日（元旦），三天國定假日都有出勤，依上規定，被告應給付加倍薪資，則該部加班費應為15,736元。是以，被告應發放予原告應休假而未休假之加班費15,736元。
4、代墊費用：3,000元。原告前因行車事故而與受傷乘客羅張理達成和解，原告並已支付3,000元，此有和解書可稽，和解金的部份本應由被告公司負擔，原告僅代被告先為給付，自可請求被告返還予原告代墊款3,000元
5、綜上，被告應給付原告共計101,712元【計算式：8,429＋11,240＋63,307＋15,736＋3,000＝101,712】。
（三）再按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞動基準法第19條定有明文。次按本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。第一項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明；其取得有困難者，得經公立就業服務機構之同意，以書面釋明理由代替之，就業保險法第11條第3項、第25條第3項分別定有明文。準此，勞工於符合就業保險法第11條第3 項規定之「非自願離職」情形時，雇主並應依同法第25條第3項規定發給勞工非自願離職之證明書。
（五）對被告抗辯所為之陳述：
1、關於記三大過部分：
(1)公司不只原告一個人被記三大過，要解雇就應該全部都解雇，為何只解雇原告?
(2)關於第一次因開車超速而遭記大過懲處部分，經查國道限速為每小時110公里，但被告公司所屬之車輛設有每小時100公里之斷速裝置，即便原告持續踩油門，速度也無法增加，更遑論違規超速。況且被告公司之駕駛員超速行為所在多有，被告係以此為由藉故將原告解雇。至第二次記大過與第三次大過間具有相當因果關係，緣起於同受雇於被告公司高雄站之駕員陳慶穗停車在臺中中港轉運站附近道路上，於紅燈時該員所駕駛之車輛靜止不動，而後號誌燈轉為綠燈時，該員仍未駛離，且因當下原告肚子不舒服上廁所，想趕快右轉進轉運站內，原告因而超車，剛超車過去之際，該員始起步，雙方車輛差點相互碰撞，而後雙方車輛先後進入轉運站內，該員遂跑來爭論並毆打原告，目前該案尚在臺中地方法院檢察署（洪股105年度偵字第8340號，傷害案件）偵查中。原告從旁超車係出於生理上不舒服而有的正常反應，實非原告所願。
(3)且原告是被打傷，並未還手，但因資歷較淺即遭被告惡意開除，被告尚未將調查釐清真相之前，逕自將責任歸於原告，原告無處可申訴。按工作規則第56條規定，收到懲處公文七日內可以申訴，但被告於105年1月30日同時被懲處兩大過並且被告直接就發文解僱原告，讓原告求助無門，被告之行為明顯是為了袒護資深員工，刁難原告。據上所述，原告被記三大過之事由，有嚴重之瑕疵，故原告主張被告應支付資遭費、預告工資及開立非自願離職證明書，應屬有理由。
2、加班費部分：
(1)從被告所提供之行車記錄圖為司機實際駕駛時，所產生之動態記錄圖表，因此應以該動態記錄圖表最能完整呈現當下之駕駛行為，但被告並未提供原告上班時期完整之行車紀錄圖，只挑取少數有利於被告之行車記錄圖，行車記錄圖較可以顯示出原告實際上班之情形，原告經常性上班超過十二小時，而被告所提供怠勤明細表卻缺少登錄許多工時，行車記錄圖與出勤表誤差。
(2)且原告於開車前，必須作車輛安全檢查，車輛清潔、血壓測量與酒測，才能開至車站開始載客，時間大概一小時；於開車後，必須作先開至車輛調度廠，才開始清洗車輛與算車票金額，全部弄完後才能下班，時間約一小時。這兩小時，從行車記錄圖上，看不到車輛動態，因此被告不將這兩小時當成工作時間，這種行為變相損害原告權益，不只薪水短少，連上班時間都變相拉長。
3、關於代墊和解金之部分：原告於勞資爭議調解時（即105年3月8日），被告便表示乘客受傷乙案，並承諾進行調查，並於會議後一個月內將調查結果告知原告，但原告並未得知調查結果。系爭和解書亦係由被告公司提供，其提供者乃和解書之保管人，不可能讓任意人拿和解書去進行和解行為，因此原告當初在領取和解書時，因有敘述和解書使用目的，故可以確信此份和解書被告內部人員應知曉使用之目的，絕無可能讓原告可以任意領取去進行和解。原告在事發當下便告知公司主管，而主管便以若用乘客意外險理賠則原告須扣薪5,000元為由，脅迫原告與受傷乘客（即被害人）羅張理簽署和解書，並賠付3,000元。由此可知，原告係為避免被扣薪更多，才向被告公司領取和解書並簽署之，但因原告年紀尚輕、涉世未深，缺乏民事和解之經驗，不知道和解書內需詳載許多事由，而被告公司卻以息事寧人、草草了事之消極態度，並要求原告自行處理，此種處置方式十分不當。
（六）並聲明：1.被告應給付原告101,712元，及起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。2.被告應開立非自願離職證書予原告。3.訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）原告前為被告公司之國道駕駛員，惟因一年內被記滿三大過，被告公司依其內部工作規則解雇原告，原告嗣向嘉義市政府申請勞資爭議協調，且於105年3月8日召開協調會，雙方就資遣費、加班費、和解金及開立非自願離職證明有所爭執，且為被告所否認，故該次調解不成立，併此敘明。
（二）原告起訴請求被告應給付預告期間工資、資遣費、加班費、代墊費用及非自願離職證明等語，惟本件係因原告一年內被記滿三大過，違反被告公司員工工作規則（下稱「系爭工作規則」）第52條、勞基法第12條第1項第4款、第2項規定，係可歸責於原告之事由，而遭被告未經預告片面終止勞動契約，原告於離職後並無請求資遣費等相關規定之適用，是其主張並無理由：
1、資遣費、預告工資部分：
(1)系爭工作規則第52條：「功過得予抵銷之，並採累進制，嘉獎與申誡、記功與記過、大功與大過視為同等功過，於三百六十五日內功過相抵超過三大過者終止僱用。」，經查，原告於104年11月27日違規超速十公里以上，違反被告公司系爭工作規則第54條第42款規定，記第一支大過；復於105年1月25日因行車糾紛產生口角及肢體衝突，違反系爭工作規則第54條第74款規定，記第二支大過；嗣又於105年1月25日因未依號誌、標誌、標線指示行駛，違反系爭工作規則第54條第24款規定，記第三支大過，是被告於上開所示之一年內，累計滿三大過而遭解雇，此有系爭工作規則、獎懲明細表、解雇令可稽。
(2)原告遭記第一支大過之程序並無瑕疵：原告因於104年11月27日在郊區違規超速十公里以上，而遭被告公司記第一次大過， 觀諸講習或違規矯正教育評核表評語欄載明：「104/11/02.11.22違規車速（國道）、11/27違規超速十公里以上（郊區）。汽車駕駛人為著本身與乘客的安全絕不超速，車子在行駛中隨時注意速度並保持不超速的時速，車子行駛中隨時注意速度，並保持不超速的時速內／自評人：陳祈穎（親自簽名）」等字樣，由此可知原告確於104年11月27日駕車行駛在郊區時，其車速已超過60公里以上，而一般郊區之限速為50至55公里，故原告違反系爭工作規則第54條第42款規定，遭記第一支大過。嗣後，被告公司曾與原告約談，原告亦參加由被告所舉辦之講習或違規教育，並簽立切結書和通過測驗評量考試，被告公司欲藉由上開方式給予原告矯正、改善之機會，原告仍置之不理，不斷有超速違規之情況發生，且又記滿三大過，被告公司迫於無奈下而將之解雇，此有講習或違規矯正教育評核表、駕駛行車安全、服務品質、行車紀錄器教學評量A卷、切結書、駕駛人員行車違規約談切結單可憑。至原告主張車輛裝有超過每小時100公里之斷速裝置云云，惟查被告公司所屬之車輛並非每台均裝設斷速裝置，此有原告超速資料及其相關行車紀錄可參。
(3)原告遭記第二支及第三支大過並無嚴重瑕疵：①依被告員工工作規則第54條第74款：「有違規情事不服
管理人員糾正或辱罵管理人員者。每次記大過乙次，情節嚴重者。依勞基法第十二條規定議處。」查，原告於105年1月25日出勤時於臺中福科路不當超越同屬被告公司駕員陳慶穗所駕車牌號碼000-00號營業大客車，且違規於福安路外線左轉臺灣大道，導致與該車駕員陳慶穗在中港轉運站發生口角糾紛及肢體衝突，嚴重破壞公司形象，記第二次大過。
②次依系爭工作規則第54條第24款：「班車行經路口未依
號誌、標誌、標線指示或未依指揮人員指示者。每次記大過乙次。」本件原告於105年1月25日出勤時，在臺中市○○路外線違規左轉臺灣大道，再記第三次大過，均有統聯汽車客運股份有限公司員工獎懲建議申請單可稽。
③至原告主張其業已於104年10月27日累積超過三大過，
卻未遭解雇，迄至原告與訴外人陳慶穗爆發口角，才以此為藉口，欲迫使原告簽署自願離職單，原告不從，遂將原告解雇，顯非適法云云。惟查，原告自104年8月6日起任職於被告公司，迄至105年1月25日（未滿一年）始記滿三「大過」而遭解僱，並非被「記過」累計就會被解僱。換言之，必須一年內累記三次大過，始符合被解僱之要件，此部分顯屬原告誤認。
④關於原告指稱被記第二支第三支大過之時間點均為105
年1月25日，與被告所提之獎懲明細表和超速資料上所記載之被懲處日為105年1月24日不符，認為被告係刻意刁難原告，把日期提前一日等語。惟查，上開資料之表格日期有提前一天，係因被告公司內部系統設定上無法在一天內輸入兩個大過，為因應系統設定，故被告只能分別輸入成兩天，但此舉尚不足影響原告已犯之違規事實，而被告也無偽造該筆記錄的動機，蓋原告一年內已經滿三大過，故被告公司解僱原告合法正當。
⑤再查，被告公司記原告第二、三支大過時，係經過站上
照片、車上監視器截錄影片確認比對，並訪談事發當時在場之員工，此有站上、車上監視器截錄影片、員工事件查證談話紀錄表可憑，被告仔細查證後才課予原告一大過之懲處，並非故意刁難。
(4)次按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者， 雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第4款定有明文。查，被告公司係經營大眾運輸之事業，當以行車安全為首要， 而原告卻超速違規行駛達一定里程以上，嚴重影響交通及乘客的安全，後又因未依交通號誌、 標線行駛及行車糾紛與人發生肢體衝突， 除影響交通安全外，更嚴重影響、 破壞被告公司之聲譽及形象，已構成情節重大，被告自得依上開規定予以開除。
(5)承上，被告係依勞基法第12條第1項第4款、系爭工作規則第52條等規定合法終止兩造勞動契約，自無須給付資遣費、預告工資予原告，原告前開之請求，並無理由。
2、加班費部分：
(1)原告基本薪資平均每月為19,186元：按被告公司薪資核算方法，本俸(一)、本俸(二)、本俸(三)、伙食本俸相加，即為原告每月工資（不包含獎金、延長加給等），原告104年8月份工資16,718元（未達每月基本工資係因原告自104年8月6日至同年月23日尚屬實習階段)、104年9月份至同年12月份每月工資20,008元、105年1月份18,363元(原告自105年1月26日至同年月28日止請病假，因此未達每月基本工資)，是原告離職前6個月之平均工資為19,186元【計算式：（16,718＋20,008＋20,008＋20,008＋20,008＋18,363）÷6＝19,186（小數點以下四捨五入）】。
(2)加班費並非經常性給與，不應計入每月平均工資總額：依勞基法施行細則第11條規定，基本工資係指勞工在正常工作時間內所得之報酬，延長工時、休假日、例假日加給之工資均不計入。經查，原告歷次之薪資單，本俸(一)、本俸(二)、本俸(三)、伙食本俸之加總金額，即為原告每月工資，優於法定每月最低基本工資。而其餘薪資項目，包含「延長加給(一)」為法定加班費，「延長加給(二)」性質上亦屬加班費，是以，延長加給(一)及延長加給(二)之加總，則為加班費總金額，此非屬經常性之給予，故不應列入工資計算之範疇內，此有臺灣臺南地方法院100年度勞訴字第56號民事判決、臺灣高等法院台南分院102年度勞上易字第1號民事判決、臺灣高等法院99年度勞上字第24號民事判決可參。惟原告主張其每月平均工資為33,718元，原告竟將延長工時、休假日、例假日加給等加班費，均列入工資之範疇內，顯無理由。
(3)被告公司給付予原告之加班費，顯然優於勞基法所定之加班費：
①查，被告除給付予原告基本工資，亦依勞基法之規定給
付加班費。按統聯客運駕員薪資核算方法（國道），就加班費部分係區分成「延長加給(一)」和「延長加給(二)」，其中「延長加給(一)」為法定加班費，每日工時為七小時，超過部分前二小時時薪以1.33倍計，超過第二小時起時薪以1.66倍計算；延長加給(二)性質上亦屬加班費，其給付標準需視被告公司當月之盈餘、當月駕駛之辛勞程度而定，致使每月延長加給(二)之金額有所不同，此屬被告額外給予之獎金。延長加給(一)與延長加給(二)之加總，即為加班費之總金額（尚不包含其他獎金）。
②依上所述，原告每月平均工資計算為19,186元，再以此
計算出時薪：19,186元÷24日÷8小時＝99.92元（時薪），加班前2小時時薪99.92×2×1.33＝265.78元，後2小時為99.92×2×1.66＝331.73元，若每日上班12小時薪水為99.92×8＋265.78＋331.73＝1396.87元（即每日工資），故被告公司實已超額給付原告薪資。
(4)經雙方所簽署之方勞動契約書載明，薪資給付應按照統聯客運薪資給付辦法:
①按被告統聯汽車客運股份有限公司勞動契約書（下稱「
系爭勞動契約書」）第9條規定：「本契約未規定事項均依甲方所制定之工作規則及有關規章決定之。」次按系爭工作規則第24、25條規定：「本公司員工之薪資悉依薪資給付辦法；員工平日因業務需要必須延長工作時間者，其延長工作時間之工資，以不低於勞動基準法之相關規定，核算發給。」②查原告於任職之初，已透過新進駕駛人員之訓練課程，
充分了解其薪資結構，與被告就薪資計算方式達成協議，始簽訂系爭勞動契約書、新進駕駛人員第949期教育訓練簽到單（見本院卷一第223至227頁、本院卷二第23頁），依上開約定，原告薪資之計算方式即應受「統聯汽車客運股份有限公司駕駛員薪給辦法」，及「自91年
2 月起再以統聯客運駕（駛）員薪資核算方法（國道）替代」等辦法之拘束。復參諸臺灣高等法院92年度勞上易字第127號、98年度勞上更(二)字第10號、98年度勞上易字第73號等民事判決均認定，任職被告之司機，對於被告每月給予之薪資表中工資、加班費等各項給與計算之基礎與方式均無異議，並按月領取薪資，至少亦應已有默示之意思表示互相一致，即應視為約定以所領取之薪資為應得之薪資等情。然本件原告於離職後，竟翻異雙方所約定之工資計算方式，是以原告之主張，顯屬無理由。
(5)最高法院100年台上字第1422號民事判決、臺灣高等法院99年勞上字第79號民事判決一再肯認被告公司之「延長工時加給」性質上應屬「加班費」無疑：
①按被告統聯客運薪資核算方法，每月工資應係本俸(一)
、本俸(二)、本俸(三)、及伙食本俸相加之總和，即為原告每月基本薪資。則以上述每月實際工作基本薪資計算原告每月之法定加班費，再以每月基本薪資加計法定加班費得出，每月原告實際工作薪資104年8月18,274元、104年9月25,875元、104年10月21,971元、104年11月23,120元、104年12月20,615元、105年1月17,725元（附表2、3，本院卷一421至447頁）。
②按被告公司所提出原告104年8月到105年1月薪資單所示
，其中被告公司應給付原告「應發金額」欄顯示，104年8月22,764元（金額較低係因原告104年8月6日起至同年月23日尚屬實習階段且上班天數未滿一個月）、104年9月52,593元、104年10月45,098元、104年11月45,192元、104年12月45,777元、105年1月36,916元（金額較低係因原告自105年1月26日起至同年月28日止請病假)。
③被告每月實際給付之工資，已高於勞基法所定之最低基本工資：
按勞基法所規定之每月最低基本工資20,008元，去計算原告在職期間每月薪資（包括基本薪資＋假設原告每天皆加班4小時的加班費)，分別得出每月薪資應為34,211元，除了104年8月份外，104年9月份起至105年1月份止，每月皆為34,211元，惟104年8月未達34,211元係因原告8月6號到職上班天數未滿一個月。如以原告每月法定最低薪資34,211元與被告統聯公司每月給付薪資相比較
，可得出被告統聯公司給付薪資顯高於原告以每月法定最低薪資所領取的金額（附表4，參本院卷一第449頁）。
④被告每月實際發放之工資，已高於原告上班所應得薪資總和：
按每月工資應係本俸(一)、本俸(二)、本俸(三)、及伙食本俸相加之總和，則原告每月之工資應為，104 年8月16,718元（未達最低薪資係因104年8月6日至同年月23日還在實習階段）104年9月20,008元、104年10月20,008元、104 年11月20,008元、104年12月20,008元、105年1月18,363元（未達最低薪資係因原告自105 年1月26日至同年月28日請病假，病假則每日基本工資減半發放)。惟查，原告實際工作每月所得薪資為104年8月18,274元、104年9月25,875元、104年10月21,971元、104年11月23,120元、104年12月20,615元、105年1月17,725元，相較之下顯低於被告公司所為之給付，故被告公司發放之工資，已高於勞基法規定。
⑤原告主張基本薪資計算方式為「應發金額－延長加給(一
)－例休假加給＝基本薪資」，實屬重大違誤。查，被告公司基本薪資認定應以薪資單上之「本俸(一)＋本俸(二)＋本俸(三)＋伙食津貼」認定，此有上開判決佐證。是原告所提出計算每月基本薪資、 每月加班費、每月短少例休假加給，皆係以錯誤基本薪資所為之計算（參附件1至附件3，本院卷二第79至103頁），故原告所提出的薪資計算方式均不可採。
3、就代墊和解費用部分；
(1)原告所提之和解書（下稱「系爭和解書」）， 觀諸系爭和解書之立書人為原告本人，並非被告公司， 是該和解書並非被告公司所授權簽署 。又和解書本質上屬諾成契約， 一經雙方同意即生效力，而系爭和解書當事人係原告及訴外人羅張理， 故該和解之效力應不及於被告公司。
(2)按當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力；又私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責，最高法院22年上字第2536號、47年台上字第1784號判例要旨可資參酌。
查系爭和解書除記載不明確之外，亦無其他資料佐證確實有該車禍事故，且原告為此先行墊付和解金3,000元也無其他單據可考，原告應就系爭和解書所載之車禍事故及墊付和解金之事實負舉證之責。
4、本件並非「非自願離職」，原告自不得請求開立非自願離職證明書：
(1)按勞動契約終止時， 勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞動基準法第19條固有明定，惟所謂「非自願離職」參照就業保險法第11條第3項之規定，係指「指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。」，是以倘非因上述情事而離職，尚難認屬非自願離職。
(2)查被告係因原告違反工作規則情節重大此一可歸責於原告之事由，致被告依勞動基準法第12條第1項第4款規定終止勞動契約，與上述非自願離職之情形顯不相符，被告自無從發給註記離職原因為非自願離職之服務證明書。
（三）被告公司給予原告每月休假日數為6日，符合勞基法之規定，並無侵害勞工權益：
基於運輸行業之特殊性，兩造約定每月休6天，1年應休72天，乃優於勞基法關於例休假之規定。兩造約定每日工時為7 小時，如依勞基法第30條規定，二週工時84小時，即為12天，則每二週應休2 天，1個月應休4天，且依勞基法第36條規定，勞工每七日至少應有一日休假，由此計算，1個月亦應休4天。故一年例假應有48天（計算式：4×12＝48），加上勞基法第37條規定之休假日19天，則除特休以外，應休假日為67天（計算式：48＋19＝67）。惟兩造約定原告每月休6天，一年應休72天（計算式：6×12＝72），乃優於勞基法之規定，先予敘明。如不以每日工時7小時計算，而依勞基法第36條勞工每七日至少應有一日休假之規定，以此計算勞工每年應有52天休假（365÷7＝52），加上19天例假，共71天，則兩造約定除特休外，一年可休72天，亦優於勞基法規定。
（四）並答辯聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均請駁回。2.訴訟費用由原告負擔。3.如受不利益判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、爭點事項：
（一）不爭執事項：
1、原告自104年8月6日起受僱於被告，擔任國道駕駛員，迄至105年1月30日止，被告終止兩造間之勞動契約，年資共5月又24天。
2、對原告之薪資表不爭執，且原告實際工作時數以被證五計算。
3、原告主張就例假未休部分，應為5日；另就104年9月27日中秋節、104年10月9日國慶日補休、105年1月1日元旦之加班費部分，原告均有上班，而被告並未給付加班費。
（二）爭執事項：
1、兩造間之勞動契約係於何時依勞基法何條款終止？
(1)被告於105年1月30日依勞基法第12條第1項第4款規定，不經預告終止兩造間之勞動契約，有無理由？
(2)原告主張於105年1月30日依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，有無理由？
2、原告依勞基法第14條規定請求被告給付資遣費、預告工資，是否有理由?
3、原告請求加班費、例假日及紀念日應休未休差額、代墊款項，是否有理由？
4、原告依勞基法第19條及就業保險法第11條第3項規定，請求被告發給非自願離職證明書，有無理由？
四、本院之判斷
（一）兩造間之勞動契約係於何時依勞基法何條款終止？
1、被告抗辯原告於104年11月27日違規超速十公里以上，違反被告公司系爭工作規則第54條第42款規定，記第一支大過；復於105年1月25日因行車糾紛產生口角及肢體衝突，違反系爭工作規則第54條第74款規定，記第二支大過；嗣又於105年1月25日因未依號誌、標誌、標線指示行駛，違反系爭工作規則第54條第24款規定，記第三支大過，是被告於上開所示之一年內，累計滿三大過而遭解雇等情，業據提出系爭工作規則、獎懲明細表、解雇令可稽（本院卷一第83至125頁），經查原告雖自認有記三大過之事實，惟主張公司被記三大過的人很多，為何只解雇原告?且原告遭記三大過有嚴重瑕疵，未給原告申訴之機會等詞，經審酌被告之系爭工作規則第52條規定:「功過得予抵銷之，並才累進制，嘉獎與申誡、記功與記過、大功與大過視同等功過，於三百六十五日內功過相抵超過三大過者，終止僱用。」（本院卷一第101頁），而原告自104年8月6日任職以來，遭記大過3次，小過33次，嘉獎8次，有獎懲明細表可憑（本院卷一第121至123頁），並無功過相抵之適用，原告以公司被記三大過的人很多為由，主張被告解雇原告為不當，並無理由。
2、原告於104年11月27日違規超速十公里以上，業據被告提出原告駕駛車輛之碼表紀錄可參（本院卷一第375頁），原告雖主張國道限速為110公里，其並未超速，惟查被告基於安全考量，內部規定高速公路之限速為100公里，原告並已參加教育訓練，有簽到單可稽（本院卷二第23頁），自應遵守該項內部規定，且事後原告亦表示遵守該項規定，立有切結書可憑（本院卷二第17頁），被告因原告該天違規超速而記大過一節，並無不合法之處。復查原告於105年1月25日因未依號誌、標誌、標線指示行駛，業據其自認在案（本院卷一第306頁），且有被告提出之監視器畫面可參（本院卷二第139頁），雖原告主張因肚子不舒服，對方又不動，其才從旁邊超車等詞，惟查交通安全乃駕駛業務之第一要求，原告身為從業人員，縱有身體不適情形，應可鳴按喇叭提醒前方車輛注意，其未遵守標線行駛，極可能釀成車禍意外，被告因此將其記一大過，應無不合法之處。再查原告於105年1月25日因行車糾紛後，又與前車駕駛陳慶穗產生口角及肢體衝突，業據被告提供台中站副站長王建中、原告及陳慶穗查證談話紀錄表可證（本院卷二第143至147頁），原告雖主張先遭毆打，但亦承認有辱罵三字經等情，則被告將原告記一大過，亦無不當之處。
3、原告雖主張未給予申訴機會，惟原告亦未依系爭工作守則第56條規定，於收到懲處公文7日內提出具體事證申覆，亦難稱被告將其記三大過有嚴重之瑕疵，則被告自得依系爭工作守則第52條規定終止之兩造之勞動契約，並主張勞基法第12條第1項第4款之規定不經預告終止勞動契約，故兩造之勞動契約已於105年1月30日被告發布解雇令時終止。
4、原告雖再主張因被告違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞，於105年1月30日依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，經查原告自認被告有發解雇令，原告認為那就是終止契約了，原告並沒有另外再發函給被告要終止契約等情，足證原告並未依勞基法第14條第1項第6款規定向被告表示終止勞動契約，故其主張兩造之勞動契約已於105年1月30日依勞基法第14條第1項第6款規定終止一節，於法無據。
（二）原告依勞基法第14條規定請求被告給付資遣費、預告工資，是否有理由?
1、原告主張於105年1月30日依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，並非可採，已如前述，自不得請依同條第4項之規定，請求同法第17條之資遣費，且依勞基法第14條第1項第6款之終止勞動契約，亦無從請求預告工資。
2、依勞動基準法第16條規定，雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，方依法有發給預告工資之義務，本件被告係依勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約，自無給付預告工資之義務，且依勞基法第17之規定，依前條終止勞動契約者，方依法有發給資遣費之義務，被告既係依勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約，亦無發給告資遣費之義務。
（三）原告請求加班費、例假日及紀念日應休未休差額、代墊款項，是否有理由？
1、加班費：
(1)經協議兩造同意按被證五之出勤表計算原告實際上班時數（本院卷二第54、157頁），且兩造對原告之104年8月至105年1月之薪資表（本院卷一第21至22頁、第177至187頁）均不爭執，經查依所提出之統聯客運駕員薪資核算方法（本院卷一第127至131頁），每月應發給原告之金額為本俸（一）＋夜宿＋本俸（二）＋本俸（三）＋延長加給（一）＋延長加給（二）＋例休假加給＋安全獎金＋清潔代金＋油切獎金＋窗簾津貼＋膠水補貼。被告辯稱原告之每月薪資中僅有本俸（一）＋本俸（二）＋本俸（三）加伙食津貼，合計每月為基本工資20,008元，而被告給予原告之每月薪資以最低基本工資20,008元加計加班費，均已超過最低保障水準，加班費並無短少情事，惟查依勞基法第2條第3款之規定；「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」，故原告之薪資結構中除延長加給（一）屬加班費及例休假加給屬應休未休之加給，非屬經常性給付外，其餘均應列入屬原告之每月新資，因上開統聯客運駕員薪資核算辦法係兩造簽訂勞動契約時之合意，不得由被告於事後片面變更為原告每月薪資僅有最低基本工資20,008元，被告此等辯解，於法無據。
(2)依上開說明，原告薪資104年8月為20,005元（計算式:22,764－2,759＝20,005）、104年9月36,553元（計算式:
52, 593－13,311－2,729＝36,553）、104年10月37,479（計算式:45,098－7,619＝37,479、104年11月36,106元（計算式:45,192－9,086＝36,106）、104年12月38,506元（計算式:45,777－7,271＝38,056）、105年1月31,411元（計算式:36,916－5,505＝31,411），經核算後原告每月平均工資應為33,718元（如附件一所示，本院卷二第79頁）。
(3)再依勞基法第24條（延長工作時間時工資加給之計算方法）雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。經查，原告之每月平均基本工資33,718元，業如上述，依此計算每月之加班費，被告短少發給原告加班費63,307元（如附件二至八所示，本院卷二第81至103頁）。
2、例假日及紀念日應休未休差額
(1)原告主張就例假未休部分，應為5日；另就104年9月27日中秋節、104年10月9日國慶日補休、105年1月1日元旦之加班費部分，原告均有上班，而被告並未給付加班費，為兩造不爭執之事實，故原告可請求之差額總計為8天，以前開每月平均工資33,718元計算，每日工資為1,124元（計算式:33,178÷30＝1,124），故原告可請求之差額為8,992元（計算式:1,124×8＝8,892），逾此範圍之請求，即屬無據。
(2)被告雖辯稱原告每日薪資應以20,008除以30天計算，僅有667元（元以下四捨五入），惟查被告自認原告於104年9月有2天例假未休，被告給予2,729元等情（本院卷二第172頁），並有前開原告之薪資單可佐，顯見原告之日薪非僅有667元，被告此等抗辯，並非可採。
3、代墊費用：原告主張前因行車事故而與受傷乘客羅張理達成和解，原告並已支付3,000元，此有和解書可稽（本院卷一第19頁），和解金的部份本應由被告公司負擔，原告僅代被告先為給付，自可請求被告返還予原告代墊款3,000元等情，經查被告否認上開情節，而由該和解書係由原告以自己名義與受傷乘客羅張理所簽訂，並無被告名義，原告亦非被告之代理人，無法認定該等債務應由被告負擔，雖被告於嘉義市政府勞資爭議協調時，有同意進行調查，並於會議後1個月內將調查結果告知勞方等詞，有協調紀錄可按（本院卷一第17頁），惟已於訴訟進行中表示不知該和解書之時間、地點及原因，不應由被告負責等語，而原告又未舉證該和解經被告之同意或授權，自無從令被告負擔，原告此部分請求，即屬無據。
4、綜上，被告應給付原告共計72,199元【計算式：63,307＋8,892＝72,199】。
（四）原告依勞基法第19條及就業保險法第11條第3項規定，請求被告發給非自願離職證明書，有無理由？按「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。」，勞動基準法第19條定有明文。
且按「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。」，就業保險法第11條第3項亦有明文。本件經調查結果，被告係合法以勞動基準法第12條第1項第4款規定解僱原告，並不符合就業保險法第11條第3項之「非自願離職」情形，被告抗辯並無發給之義務，尚屬有據，從而原告以符合就業保險法第11條第3項規定之「非自願離職」情形，請求被告應依同法第25條第3項規定發給勞工非自願離職之證明書，即屬無據。
五、綜上所述，原告請求被告應給付72,199元，及自起訴狀送達翌日（按為105年5月28日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，咸認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、本判決第一項命被告給付之金額，未逾50萬元，由本院依職權宣告假執行，被告陳明願供擔保，請求宣告免為假執行，爰酌定相當金額准許之。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 28 日
民一庭法 官 林芮伶以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 28 日
書記官 邱法儒