臺灣嘉義地方法院民事判決 105年度勞訴字第23號原 告 余雅文
柳天宜上列 二人訴訟代理人 張巧妍律師被 告 素之王食品有限公司法定代理人 林靖權上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國105 年2 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告余雅文新臺幣肆拾萬壹仟柒佰捌拾貳元，及自民國一Ｏ五年十一月十二日起算至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應提繳新臺幣肆萬貳仟壹佰肆拾肆元至原告余雅文之勞工保險局勞工退休金個人專戶。
原告余雅文其餘之訴駁回。
被告應給付原告柳天宜新臺幣伍拾陸萬玖仟陸佰柒拾元，及自民國一Ｏ五年十一月十二日起算至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應提繳新臺幣參萬陸仟陸佰柒拾貳元至原告柳天宜之勞工保險局勞工退休金個人專戶。
原告柳天宜其餘之訴駁回。
原告余雅文部分之訴訟費用，由被告負擔；原告柳天宜部分之訴訟費用，由原告柳天宜負擔百分之四，餘由被告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣肆拾萬壹仟柒佰捌拾貳元，為原告余雅文預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項於原告柳天宜以新臺幣壹拾玖萬元，為被告供擔保得假執行。但被告以新臺幣伍拾柒萬元為原告柳天宜供擔保，得免為假執行。
原告柳天宜其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1 項第3 款，定有明文。查本件原告起訴時訴之聲明第
2 項為：被告應給付原告柳天宜新臺幣（下同）459,473 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於本院審理時，原告於民國（下同）105 年11月15具狀變更訴之聲明第二項為：被告應給付原告柳天宜593,173 元，及自本書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，核原告所為係屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、緣原告余雅文及柳天宜2 人為被告公司之員工（雖薪資單記載天恩素食，然此係因被告公司及天恩素食為同一負責人，會計單位之薪資單均便宜記載為天恩素食），因被告公司及同為天恩食品有限公司旗下相關企業（即素天下實業有限公司、天恩生物科技有限公司、天恩通運有限公司、天恩素食行等）於104 年財務狀況出問題，自105 年3 月份起即未給付工資全額，且6 ％勞工退休金自104 年4 月亦未提撥至勞工退休金專戶，並藉故拖延給付薪資，原告等2 人與其他多名相關企業員工乃於105 年9 月29日至嘉義縣社會局勞資爭議調解，原告2 人於該次調解中主張因被告公司積欠工資等情，乃依勞動基準法第14條第1 項第6 款終止勞動契約，並要求被告公司應一次給付積欠工資、資遣費、開立非自願離職證明書，補提撥6 ％勞退金等語，惟為被告公司以營運困難，入不敷出，無法給付等語，予以拒絕，此有嘉義縣社會局勞資爭議調解紀錄影本1 份可參。事後，原告2 人工亦再以存證信函敘明上述事由，並以勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1 項第5 款及第6 款終止兩造契約，被告公司亦於
105 年10月14日接到該存證信函。又前述嘉義縣社會局勞資爭議調解之資方雖為訴外人天恩食品有限公司，惟以申請調解員工之投保單位法定代理人均為林靖權，資方於該調解時既未否認其聘雇原告2 人，則資方應係以天恩食品有限公司暨旗下相關企業之身分到場調解，該次調解之效力亦存於兩造，特此敘明。
㈡、另依兩造聘僱約定，被告公司應於翌月10日給薪，被告公司固於前開調解終止雙方契約後，於10月7 日再給付原告2 人
3 月份至8 月份之欠薪，然就原告柳天宜9 月份薪水及雇主
6 ％勞退金之提撥，迄至105 年10月31日仍未提撥，此有土地銀行勞工退休金個人專戶資料查詢可參，是被告公司亦屬不依契約給付報酬、違反勞動契約及勞工法令，茲為慎重計，原告再依勞動基準法第14條第1 項第5 款及第6 款規定，以本書狀之送達終止兩造間之雇用契約。
㈢、原告2人已終止兩造勞動契約，已如前述，是原告2人爰依相關規定請求如後項目及金額：
1.原告余雅文部分：⑴資遣費：查原告余雅文按勞動基準法第14條第1項第5款及
第6款規定終止勞動契約，依該條第4項準用第17條規定，原告余雅文得請求任職期間之資遣費，而原告余雅文自92年8月1日起至105年9月29日止任職於被告公司，則94年7月1 日以前，應適用勞基法第17條第1 項規定之年資計有
1. 93 年，94年7 月1 日以後應適用勞工退休金條例第12條規定之年資計有11.25 年。另原告余雅文終止勞動契約前6 個月（即105 年3 月至8 月）之平均薪資為53,181元（319,086 ÷6 ＝53,181），是依勞基法第17條第1 項及勞工退休金條例第12條規定，被告應給付之資遣費401,78
2 元【計算式：〔1.93＋（11.25 ÷2 ）〕×53,181＝401,782 】。
⑵提撥勞工退休金：查原告余雅文自101年10月1日起月投保
薪資為43,900元，被告公司僅提撥至104年3月，此有勞工保險被保險人投保資料表、已繳納勞工個人專戶明細資料表可參，原告自104年6月起至105年9月29日終止日止，在被告公司工作共1年4月即16個月，是被告尚短少提撥之勞工退休金為42,144元（16×43,900×6%＝42,144），是原告余雅文依勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項、第31條第1 項規定，請求被告公司提撥42,144元至原告余雅文在勞工保險局設立之勞工退休金專戶。
2.原告柳天宜部分：⑴積欠之薪資：被告公司尚積欠原告柳天宜105年9月份薪水
（包括本薪、責任津貼、績效獎金、全勤獎金及其他等經常性給付）35,700元。
⑵資遣費：查原告柳天宜按勞動基準法第14條第1 項第5 款
及第6 款規定終止勞動契約，依該條第4 項準用第17條規定，原告柳天宜得請求任職期間之資遣費，而原告柳天宜自89年9 月25日起至105 年9 月29日止任職於被告公司，有原告柳天宜薪資單可參，則94年7 月1 日以前，應適用勞基法第17條第1 項規定之年資計有4.77年，94年7 月1日以後應適用勞工退休金條例第12條規定之年資計有11.2
5 年。另原告柳天宜終止勞動契約前6 個月（即105 年3月至8 月）之平均薪資為40,767元（244,601 ÷6 ＝40,767，元以下四捨五入），是依勞基法第17條第1 項及勞工退休金條例第12條規定，被告應給付之資遣費423,773 元【計算式：〔4.77＋（11.25 ÷2 ）〕×40,767＝423,77
3 】。⑶提繳勞工退休金：查原告柳天宜自101年10月1日起月投保
薪資為38,200元，被告僅提撥至104年3月，此有勞工保險被保險人投保資料表、已繳納勞工個人專戶明細資料表可參，原告自104年6月起至105年9月29日終止日止，在被告處工作共1年4月即16月，是被告尚短少提撥之勞工退休金為36,672元（16×38,200×6%＝36,672），是原告柳天宜依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求被告公司提撥36,672元至原告柳天宜在勞工保險局設立之勞工退休金專戶。
⑷特別休假未休假加班費：查原告柳天宜於105 年10月20日
在嘉義縣社會局勞資爭議調解中，依105 年12月21日修正前之勞基法第38條、39條及勞動基準法施行細則第24條第
3 款等規定，請求原告柳天宜特別休假未休假加班費，惟遭被告公司以尚須請公司人事部門確認勞方任職年資云云，予以拒絕，此有嘉義縣社會局05年10月21日嘉縣設勞資字第1050049698號函及105 年10月20日勞資爭議調解筆錄可參。而原告柳天宜已於105 年9 月29日在嘉義縣社會局勞資爭議調解中，以勞基法第14條第1 項第6 款終止勞動契約，已如前述；此外，原告柳天宜任職期間為自89年9月25日起至105 年9 月29日，則依上述規定，於工作滿1年即得有特別休假，乃被告公司未給予特別休假，且終止契約係因可歸責於雇主因素致勞工無法將特別休假使用完畢，如以特別休假之請求權時效為5 年者，本書狀請求前
5 年即100 年11月15日迄今之特休，尚未罹於時效而消滅，故原告柳天宜即得請求工作滿11年（即100 年9 月24日）至工作滿16年（即105 年9 月24日）之特別休假105 日〔工作滿11年（即於100 年9 月24日滿11年）之特別休假15日＋工作滿12年（即於101 年9 月24日滿12年）之特別休假16日＋工作滿13年（即於102 年9 月24日滿13年）之特別休假17日＋工作滿14年（即於103 年9 月24日滿14年）之特別休假18日＋工作滿15年（即104 年9 月24日滿15年）之特別休假19日＋工作滿16年（即於105 年9 月24日滿16年）之特別休假20日〕，是被告公司應給付原告柳天宜特別休假未休假加班費133,700 元【計算式：38,200÷30×105 ＝133,700 ，元以下四捨五入】。
⑸綜上，原告柳天宜請求薪資35,700元、資遣費423,773 元及特別休假未休假加班費133,700 元，共計593,173 元。
㈣、對被告答辯所為陳述：
1.查勞基法第14條第1項第5款前段所定之不依勞動契約給付工作報酬，包括給付不完全及給付遲延在內，俾使勞工得於此種情形下不受原勞動契約之拘束，迅速另謀適當之工作，以免生活陷於困難。蓋工作報酬乃勞工生計之唯一來源，為保障勞工基本生存權益，特設此種規定，是一旦雇主違反此一規定，勞工即依法取得契約之終止權，且無除斥期間之限制。而本件被告公司自105年3月份起即未給付工資全額，為兩造不爭之事實，符合勞基法第14條第1 項第5 款前段、第6 款之規定，是原告除於105 年9 月29日勞資協調時，為終止兩造契約外，並另外以存證信函為終止之意思表示，被告公司則於105 年10月14日收受該存證信函；此外，原告2 人亦以起訴狀之送達終止兩造間之雇用契約，故原告業已依勞動基準法第14條第1 項第5 款規定，合法終止兩造僱傭關係，自得依勞基法第14條第4 項準用同法第17條規定，訴請被告公司給付資遣費。且勞工依勞基法第14條規定終止勞動契約，依同法第4 項準用同法第17條規定，即得請求雇主給付資遣費，非僅有雇主終止勞僱契約，雇主才有給付資遣費之義務，被告上開辯解，洵無足採。
2.次查，勞工於育嬰留職停薪期間，勞資雙方之勞動契約關係因故「停止」履行，惟於該期間勞動契約關係仍然存在，僅係勞工於該期間不必提供勞務，而雇主不須給付報酬。既然育嬰留職停薪期間勞雇關係依然存在，勞資雙方應盡之權利義務如常，是本件被告公司就其依勞動契約應給付原告余雅文105 年3 月份至8 月份薪資之義務仍屬存在，而被告公司確實積欠原告余雅文105 年3 月至8 月之薪水，則縱令原告余雅文於105 年8 月31日向公司申請育嬰留停者，原告余雅文仍得以此法定事由，依育嬰留職停薪實施辦法第5 條及勞基法第14條第1 項第5 款終止兩造間勞動契約，且原告余雅文亦有向勞動部勞工保險局說明已於105 年9 月29日依法終止與被告公司間勞動契約，並退回10月份之育嬰補貼款，倘若鈞院認此段期間不得終止兩造間勞動契約，原告余雅文亦以起訴狀送達為終止之意思表示，故本件原告余雅文的勞動契約確實已合法終止，自得請求被告公司給付資遣費。
3.再者，被告公司辯稱其已於105年9月30日公告將原告柳天宜革職乙情，並不生效力：
⑴原告柳天宜已於105 年9 月29日在社會局終止雙方勞動契
約，則於9 月30日時兩造間勞資契約已終止不存在，原告柳天宜無庸到公司上班，並未在公司內，被告竟於9 月30日在公司內以公告之方示，公告將柳天宜革職，未將終止勞動契約之意思表示送達原告，直至105 年11月30日人向鈞院聲請閱卷，才獲悉上開公告，是退一步言，設若原告柳天宜確實有曠職達3 日之法定終止契約事由者，被告亦已逾30日終止之除斥期間，其終止不生效力；況原告柳天宜已於105 年9 月29日在嘉義縣社會局勞資爭議調解時終止兩造勞動契約，被告自無從於翌日（即105 年9 月30日），就已合法終止之勞動契約再主張終止。
⑵按勞基法第12條第1項第6款所定之無正當理由曠工，係指
勞工於應工作日未出勤，且未有不提出勞務給付之正當理由，致曠工達法律所定之程度者，雇主即取得不經預告而逕予終止契約之權利。從法條結構觀之，顯然應包括「無正當理由」與「連續或一個月內最低曠工日數」兩項構成要件要素，而非僅具備後者即足當之，應甚明確。從而，勞工雖繼續曠工三日，但其曠工非屬無正當理由者，雇主即不得據以終止契約。至何謂正當理由，當應就勞資雙方之主客觀因素而加以判斷，勞工請假未符雇主所定必要程式或未請假或請假未獲雇主准假，而未工作，即便構成曠工，仍非當然構成勞動基準法第12條第1項第6款之「無正當理由而曠工」，仍須審查「有無正當理由」之要件（有最高法院84年度台上字第1275號判決意旨可參）。再如前所述，依勞基法第38條規定，原告柳天宜每年有固定之特別休假，若雇主即被告公司違反該條規定時，勞基法第第79條亦有處罰之規定。足見特別休假是強制規定，為勞工之權利，用以獎勵勞工並使其能調劑身心等之用。是當勞工向雇主提出指定日期請求特別休假時，原則上雇主應當尊重並依勞工所需求之日期給與。但由於勞工與雇主間具有組織上之從屬性，勞工與同僚間亦處於分工合作之協力關係，因此勞工在行使特別休假權時，亦應本著誠信原則不得有妨害企業正常營運之作為。又勞基法並未規定勞工行使特別休假權利時，雇主有准駁之權利，僅勞動基準法施行細則第24條第2 款有「特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之」之規定，其意當在於勞工提出特別休假期日時，勞資雙方針對是否有妨礙企業正常營運狀況為適法之調整，非謂雇主無須合理理由即可拒絕勞工特別休假期日。
是如雇主未敘明員工特休之申請有何妨害企業正常營運之理由，全然不准員工之特休假之申請者，應屬雇主違反上述勞基法之特休規定，不得認為員工特休之申請為無正當理由。此外，被告公司每月有8 天例假，由員工自行排定。而原告柳天宜因被告公司已有6 個月未付薪資全額，原告柳天宜迫於無奈，方於9 月份以「例休」、「特休」事由請假，本件被告公司從未給予原告歷年之特別休假未休假加班費，卻於原告柳天宜於105 年9 月間申請特休時，或於假單批示「有作就有薪故意不上班故不准假」、「（媽媽腳開刀）醫院證明」者，或未未附具任何理由逕未准假者，應難認原告柳天宜有無正當理由繼續曠工三日之情事，是原告柳天宜之請假屬於正當理由，故被告公司以原告柳天宜有勞基法第12條第1 項第6 款所規定之事由解僱原告柳天宜，於法不合，不生終止勞動契約之效力。
4.本件原告2 人分別係訴請被告公司應提繳勞工退休金至原告2 人之勞工保險局勞工退休金個人專戶，並非訴請被告直接給付原告勞工退休金，被告所辯顯有誤會。
5.末查，兩造於嘉義縣社會局勞資爭議調解之調解結果為不成立，是本件原告2 人爰依勞基法之規定請求資遣費等權利，被告所辯，顯有誤會。另被告於勞資爭議調解曾出具調解切結書，其上記載切結承認積欠工資、補休特休未休完畢天數、6 ％勞退個人專戶（結至105 年9 月止共18個月）、遣散費、結清舊制年資等，故被告公司確實有積欠工資、補休特休未休完畢天數、提繳6 ％勞工退休金及遣散費等。
㈤、並聲明：
1.被告應給付原告余雅文401,782 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
2.被告應給付原告柳天宜593,173 元，及自本書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
3.被告應提繳47,412元至原告余雅文之勞工保險局勞工退休金個人專戶；及提繳41,256元至原告柳天宜之勞工保險局勞工退休金個人專戶。
4.訴訟費用由被告負擔。
5.前開第一項及第二項判決，原告願預供擔保，准予假執行。
二、被告則以：
㈠、資遣費部分：
1.查原告余雅文目前是申請育嬰留職停薪中，並未終止兩造間契約，亦無要離職之意，故無資遣費問題。
2.次查，被告公司係經營餐營行業，星期六、日需大量人力，且被告公司作業規定連續2 日以上請假需證明文件，且需主管同意，而原告柳天宜則在星期六、日，被告公司需人力時不預期地前一天請假，且未經被告公司主管同意即自行放假，其中未經准假者長達20日，是原告柳天宜違反公司作業規定，且其係連續故意請長假，規避公司正常運作，故被告公司是依勞基法第12條第1 項第6 款規定，以原告連續曠職3 日將原告柳天宜解職，故原告柳天宜亦無資遣費問題。
㈡、提繳勞工退休金部分：依規定，此部分是由公司提撥至勞工退休金專戶，並非直接給付予原告，亦非如嘉義縣社會局於前揭勞資爭議中所稱，應給付予員工等語，是此部分應提撥之金額，待被告公司資金到位後，將會陸續補齊，故此部分絕非現在應給付予原告。
㈢、至於前揭嘉義縣社會局勞資爭議協調會中，嘉義縣社會局之意見及陳述僅屬建議，並非行政命令以命令命被告公司需立即支付，況被告公司已於105年10月11日將積欠原告2人之薪資付清。
㈣、並聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利之判決，請准宣告免為假執行。
參、本院得心證之理由：
一、本件原告余雅文及柳天宜起訴主張伊等2 人為被告公司之員工（雖薪資單記載天恩素食，然此係因被告公司及天恩素食為同一負責人，會計單位之薪資單均便宜記載為天恩素食），因被告公司及同為天恩食品有限公司旗下相關企業（即素天下實業有限公司、天恩生物科技有限公司、天恩通運有限公司、天恩素食行等）於104 年財務狀況出問題，自105 年
3 月份起即未給付工資全額，且6 ％勞工退休金自104 年4月亦未提撥至勞工退休金專戶，並藉故拖延給付薪資，原告等2 人與其他多名相關企業員工乃於105 年9 月29日至嘉義縣社會局勞資爭議調解，原告2 人於該次調解中主張因被告公司積欠工資等情，乃依勞動基準法第14條第1 項第6 款終止勞動契約，並要求被告公司應一次給付積欠工資、資遣費、開立非自願離職證明書，補提撥6 ％勞退金等語，惟為被告公司以營運困難，入不敷出，無法給付等語，予以拒絕，此有嘉義縣社會局勞資爭議調解紀錄影本1 份可參。以上事實，均為被告所不否認，應堪信為真實。又前述嘉義縣社會局勞資爭議調解之資方雖為訴外人天恩食品有限公司，惟以申請調解員工之投保單位法定代理人均為林靖權，資方於該調解時既未否認其聘雇原告2 人，則資方應係以天恩食品有限公司暨旗下相關企業之身分到場調解，該次調解之效力亦存在於兩造，附此敘明。
二、按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者；雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1 項第5 、6 款分別定有明文。被告公司既有積欠原告工資及未提撥勞工退休金之情事，有如前述，則原告2人爰依勞動基準法上開規定，終止勞動契約，核屬正當。
三、兩造勞動契約既已經終止，則原告2 人依勞動基準法及勞工退休金條例，請求被告給付資遣費、未給付之工資、提撥勞工退休基金及特別休假未休假加班費等，是否有理由？如為有理由，則給付之金額為若干？茲分述如下：
㈠、原告余雅雯部分：
1.資遣費部分：勞動基準法第17條第1 項第1 款規定，在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。而依同法第14條規定終止契約者，第17條之規定準用之。
又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。此亦為勞工退休金條例第12條第1 項所明定。經查，原告余雅文自92年8 月1 日起至105 年9 月29日止任職於被告公司乙節，有原告余雅文勞工保險被保險人投保資料表影本1 份（見本院卷第43-46 頁）附卷可稽。上開勞工保險投保資料表雖記載原告余雅文係自92年9 月16日起以被告公司為投保單位之勞工保險。但據被告提出之105 年10月1 日調解切結書載明切結承認所積欠員工之工資、補休特休未休完畢天數、6%勞退個人專戶（結至105 年9 月止共18個月）、遣散費、結清舊制年資等語（見本院卷第193 頁）。足證被告對於余雅文任職期間自92年8 月1 日起至105 年9 月29日止之事實，已經不予爭執。次查，94年7 月1 日以前，應適用勞基法第17條第1 項規定之年資計有1.93年，94年7 月1 日以後應適用勞工退休金條例第12條規定之年資計有11.25 年。又原告余雅文終止勞動契約前6 個月【即（105 年3 月59,000元＋同年4 月份60,000元＋同年5 月份60,000元＋同年6 月份54,654元＋同年7 月份50,760元＋同年8 月份34,672元）÷6 ＝
5 3,181 元）之平均薪資為53,181元】【註：105 年9 月份請育嬰假，故無薪資可領】，是依勞基法第17條第1 項及勞工退休金條例第12條規定，被告應給付之資遣費401,782 元【計算式：〔1.93＋（11.25 ÷2 ）〕×53,181＝401,782 】
。被告雖抗辯原告余雅文目前是申請育嬰留職停薪中，並未終止兩造間契約，亦無要離職之意，故無資遣費問題云云。然查，勞工於育嬰留職停薪期間，勞資雙方之勞動契約關係因故「停止」履行，惟於該期間勞動契約關係仍然存在，僅係勞工於該期間不必提供勞務，而雇主不須給付報酬。既然育嬰留職停薪期間勞雇關係依然存在，原告余雅文雖自105年8 月31日起向被告公司申請育嬰假留職停薪，然兩造間之勞動契約依然存在，不因原告余雅文申請育嬰假而終止，故原告余雅文於105 年9 月29日勞動契約仍然有效期間為勞資協調時，以勞動基準法第14條第1 項第5 款之事由，主張終止兩造勞動契約係屬合法，有如前述，被告公司自應給付原告余雅文上開資遣費，被告所辯，並不足採。
2.提撥勞工退休金部分：原告余雅文自101 年10月1 日起至105 年9 月1 日止，月投保薪資均為43,900元，被告公司僅提撥至104 年5 月，此有勞工保險被保險人投保資料表、已繳納勞工個人專戶明細資料表各乙紙可參（見本院卷第43-44 頁；第47-48 頁），原告自104 年6 月起至105 年9 月29日終止勞動契約之日止，在被告公司工作共1 年4 月即16個月，是被告公司尚短少提撥之勞工退休金為42,144元【計算式：16×43,900×6%＝42,144），是原告余雅文依勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項、第31條第1 項規定，請求被告公司提撥42,144元至原告余雅文在勞工保險局設立之勞工退休金專戶，為有理由，應予准許。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
㈡、原告柳天宜部分：
1.薪資部分：被告抗辯稱原告柳天宜無正當理由繼續礦工三日，被告公司已於105 年9 月30日，依勞基法第12條第1 項第6 款之規定，革除原告柳天宜職務，終止雙方之勞動契約，故原告柳天宜即無領取105 年9 月份薪資之權利云云。經查，原告柳天宜以被告公司積欠105 年3 月起至同年8 月份之薪資未發，且自104 年4 月份起即未依法提撥勞工退休金，於105 年9月29日在嘉義縣社會局勞資爭議調解時，依據勞基法第14條第1 項第5 、6 款終止勞動契約，有如前述，則兩造之勞動契約已於105 年9 月29日終止而不存在。被告公司自無從於原告柳天宜終止勞動契約之翌日（即105 年9 月30日），再就已合法終止之勞動契約再主張終止。是以被告公司自有支付原告柳天宜105 年9 月1 日起至同年月29日止薪資之義務。原告主張被告公司尚積欠原告柳天宜105 年9 月份薪水（包括本薪、責任津貼、績效獎金、全勤獎金及其他等經常性給付）35,700元等語。經查，根據原告柳天宜105 年3 月起至同年8 月止，每月均領取本薪21,000元、責任津貼8,300元、績效獎金3,000 元、全勤津貼1,000 元、其他2,400 元，合計為35,700元，日薪為1,190 元，此有原告柳天宜轉帳薪資條6 紙附卷可稽（見本院卷第173-175 頁）。再查，10
5 年9 月份之例假日為4 日，但原告柳天宜於105 年9 月8日、9 日、20-22 日、23-25 日請例休假，合計8 日，有請假單4 紙可資佐證（見本院卷第87、91頁）逾可休例假4 日，又原告柳天宜已於105 年9 月29日終止勞動契約，同年月30日亦不得再支領薪資，故連同上開逾例休假4 日之天數，合計5 日不得支領薪資。又原告柳天宜既已逾越應休假之日數，即不應認為全勤，故每月領取之全勤獎金1,000 元，亦應扣除。因此，原告所得請求被告支付之105 年9 月份薪資應為28,750元。【計算式：35,700－（1,190 ×5 ）－1,00
0 ＝28,750】
2.資遣費部分：被告抗辯稱被告公司係經營餐飲行業，星期六、日需大量人力，且被告公司作業規定連續2 日以上請假需證明文件，且需主管同意，而原告柳天宜則在星期六、日，被告公司需人力時不預期地前一天請假，且未經被告公司主管同意即自行放假，其中未經准假者長達20日，是原告柳天宜違反公司作業規定，且其係連續故意請長假，規避公司正常運作，故被告公司是依勞基法第12條第1 項第6 款規定，以原告連續曠職3 日將原告柳天宜解職，故原告柳天宜不得領取資遣費云云。姑不論原告柳天宜是否確有無正當理由繼續礦工三日之情事，因兩造之勞動契約已於105 年9 月29日合法終止，被告公司於翌日再以原告柳天宜無正當理由繼續礦工三日之事由，終止已經終止之勞動契約，顯然不生任何終止之效果。故被告公司抗辯原告柳天宜無正當理由繼續礦工三日，雇主得不經預告終止勞動契約，原告柳天宜即無資遣費請領之權利云云，顯不足採。經查，原告柳天宜主張按勞動基準法第14條第1 項第5 款及第6 款規定終止勞動契約，依該條第4項準用第17條規定，原告柳天宜得請求任職期間之資遣費，而原告柳天宜自89年9 月25日起至105 年9 月29日止任職於被告公司，有原告柳天宜薪資單可參（見本院卷第217-223頁；第173-175 頁），則94年7 月1 日以前，應適用勞基法第17條第1 項規定之年資計有4.77年，94年7 月1 日以後應適用勞工退休金條例第12條規定之年資計有11.25 年。另原告柳天宜終止勞動契約前6 個月【即（105 年3 月43,435元＋同年4 月份41,643元＋同年5 月份40,222元＋同年6 月份38,164元＋同年7 月份39,655元＋同年8 月份41,482元）÷
6 ＝40,767元）之平均薪資為40,767元（244,601 ÷6 ＝40,767，元以下四捨五入），是依勞基法第17條第1 項及勞工退休金條例第12條規定，被告應給付之資遣費423,773 元【計算式：〔4.77＋（11.25 ÷2 ）〕×40,767＝423,773 】，為有理由，應予准許。
3.提撥勞工退休金部分：經查，原告柳天宜自101 年10月1 日起月投保薪資為38,200元，被告僅提撥至104 年5 月，此有勞工保險被保險人投保資料表、已繳納勞工個人專戶明細資料表可參（見本院卷第45-46 頁；第49-50 頁），原告柳天宜自104 年6 月起至10
5 年9 月29日終止日止，在被告處工作共1 年4 月即16月，是被告尚短少提撥之勞工退休金為36,672元（16×38,200×6%＝36,672），是原告柳天宜依勞工退休金條例第6 條第1項、第14條第1 項、第31條第1 項規定，請求被告公司提撥36,672元至原告柳天宜在勞工保險局設立之勞工退休金專戶，為有理由，應予准許。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
4.特別休假未休假加班費部分：按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每年十四日。五、五年以上十年未滿者，每年十五日。六、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。每年應給予特別休假，其工資應由雇主照給，勞動基準法第38第1 項、39條前段定有明文；勞動基準法施行細則第24條第3 款亦明定特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。經查，原告柳天宜主張其於105 年10月20日在嘉義縣社會局勞資爭議調解中，依105 年12月21日修正前之勞基法第38條、39條及勞動基準法施行細則第24條第3 款等規定，請求原告柳天宜特別休假未休假加班費，惟遭被告公司以尚須請公司人事部門確認勞方任職年資云云，予以拒絕，此有嘉義縣社會局105 年10月21日嘉縣社勞資字第1050049698號函及105 年10月20日勞資爭議調解筆錄可參（見本院卷第
67 -70頁）。而原告柳天宜已於105 年9 月29日在嘉義縣社會局勞資爭議調解中，以勞基法第14條第1 項第6 款終止勞動契約，已如前述；此外，原告柳天宜任職期間為自89年9月25日起至105 年9 月29日，則依上述規定，於工作滿1 年即得有特別休假，乃被告公司未給予特別休假，且終止契約係因可歸責於雇主因素致勞工無法將特別休假使用完畢，如以特別休假之請求權時效為5 年者，原告柳天宜請求前5 年即100 年11月15日迄今之特休，尚未罹於時效而消滅，故原告柳天宜即得請求工作滿11年（即100 年9 月24日）至工作滿16年（即105 年9 月24日）之特別休假105 日〔工作滿11年（即於100 年9 月24日滿11年）之特別休假15日＋工作滿12年（即於101 年9 月24日滿12年）之特別休假16日＋工作滿13年（即於102 年9 月24日滿13年）之特別休假17日＋工作滿14年（即於103 年9 月24日滿14年）之特別休假18日＋工作滿15年（即104 年9 月24日滿15年）之特別休假19日＋工作滿16年（即於105 年9 月24日滿16年）之特別休假20日〕，合計105 日。惟查，原告柳天宜分別於105 年9 月1 日至7 日；105 年9 月10至16日；105 年9 月29日，合計請特別休假13日，有請假單附卷可參（見本院卷第89、93頁），應自105 日中扣除。是被告公司應給付原告柳天宜特別休假未休假加班費117,147 元【計算式：38,200÷30×92＝117,147 ，元以下四捨五入】。
5.綜上，被告公司應給付原告柳天宜105 年9 月份薪資28,750元；資遣費423,773 元；特別休假未休假加班費117,147 元，合計569,670 元。
四、綜上所述，原告余雅文本於勞動契約之法律關係請求被告公司給付資遣費401,782 元，並應提繳42,144元至原告余雅文之勞工保險局勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原告柳天宜本於勞動契約之法律關係請求被告公司給付105 年9 月份薪資28,750元；資遣費423,773 元；特別休假未休假加班費117,147元，合計569,670 元，並應提繳36,672元至原告柳天宜之勞工保險局勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
五、又本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
六、原告余雅文請求資遣費部分，陳明願供擔保，聲請宣告假執行。經核原告余雅文勝訴部分，因未逾500,000 元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，法院應依職權宣告假執行，原告就其勝訴部分所為假執行之聲請，應視為僅促使法院發動其職權，爰依職權宣告假執行並依被告聲請准供擔保後，免為假執行。原告柳天宜及被告均陳明願供擔保，請求准為假執行或免為假執行之宣告，經核就原告柳天宜勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失其所附麗，應予駁回。
據上論斷，原告余雅文、柳天宜之訴均為一部有理由、一部無理由，並依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第79條、第
389 條第1 項第5 款、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 23 日
民事第三庭 法 官 曾文欣以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 2 月 23 日
書記官 許庚森