臺灣嘉義地方法院民事判決 105年度勞訴字第5號原 告 林盈慧訴訟代理人 蘇慶良律師被 告 國立中正大學法定代理人 馮展華訴訟代理人 黃文力律師上列當事人間確認僱傭關係存在事件，本院於民國106 年6 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告間僱傭關係自民國一０四年八月一日至民國一０六年七月三十一日止存在。
被告應自民國一０四年八月一日至原告復職日之日止但以民國一０六年七月三十一日為限，按月給付原告新台幣伍萬叁仟貳佰捌拾肆元，及自各月給薪日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨參照）。查本件原告主張兩造間之僱傭關係存在，為被告所否認，則兩造間之僱傭關係是否存在，即屬不明確，已堪認原告主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且此種不確定之狀態得以本件確認判決除去之，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。查原告提起本件訴訟時原訴之聲明第二項為「被告應自民國104 年8 月1 日起至原告復職日之一日止，按月給付原告每月平均薪資新臺幣( 下同)53,28
4 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之
5 計算利息。」嗣於105 年5 月12日本院審理時，當庭更正利息部分以各月給薪日之翌日開始起算利息，核其所為，係屬減縮應受判決事項之聲明，揆之首揭規定，自屬准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠緣原告自97年10月28日起，與被告簽訂專案計畫工作人員契
約書（下稱系爭契約書），為不定期勞動契約，系爭契約第
8 點明定『本契約未規定事項，依「國立中正大學專案計畫工作人員工作規則」（下稱系爭工作規則）、「國立中正大學專案計畫工作人員實施要點」及相關規定辦理』。經查，於104 年7 月31日被告突然以函文告知原告因違反系爭工作規則第23條第1 項第6 款第4 目「故意擅離崗位或怠忽職守者」及系爭契約書第5 點工作項目「個別諮商與個案管理」及輔導中心心理師相關作業規範，故於104 年8 月1 日起終止雙方勞動契約，又於104 年8 月13日以函文補充說明原告尚有違反系爭工作規則第9 條第1 項「專案人員不得在校外兼職兼課」、第23條第6 款第3 目「違抗職務上之合法、合理命令者」、第23條第6 款第4 目前段「故意擅離崗位」等終止契約之理由。原告認為被告終止勞動契約無理由，經向嘉義縣社會局申請勞資爭議調解，雙方於104 年10月1 日調解，因無法達成共識，致調解未果，原告乃依法提起確認僱傭關係存在訴訟。
㈡被告所列懲處事由，均有誤會且無足成立解僱之事由，說明如下：
⒈關於以原告在103 年10月15日違反系爭工作規則第23條第
1 項第6 款第4 目「故意擅離崗位或怠忽職守者」而有情節重大事由部分：
⑴「按勞動基準法第12條第1 項第4 款規定，勞工有違反
勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂「情節重大」，屬不確定法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條例是否列為重大事項作為決定標準，需勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解雇以外之懲罰手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解雇與勞工之違規行為在程度上需屬相當，方屬上開勞動基準法之「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣，初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業之危險或損失、勞僱間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱程序之衡量標準。」此有最高法院97年度臺上字第2426 號判決意旨可參照。
⑵經查，被告之輔導中心主管於104 年7 月間，始以簡訊
詢問原告於103 年10月15日至環球科大帶領「塔羅牌工作坊」一事，當時或許忘記請假或請假未完成，由於時間久遠，原告於公務繁忙之時，無暇一一尋找比對，為避免記憶或回答錯誤，概以「我不記得細節」回應，且為避免因忘記刷退，造成須找人證明有上下班之窘境，回到學校結束工作後，習慣上會再刷退一次，實非惡意隱瞞。而觀原告並非「故意」擅離崗位或怠忽職守，其情節尚未達予以解職不足維護工作場所紀律之地步，然被告卻逕以原告解僱之最嚴重懲罰，實有違比例原則、懲戒相當性及解僱最後手段性，被告之手段，實難謂適當。
⒉關於以原告違反系爭契約書第5 點工作項目「個別諮商與個案管理」及輔導中心心理師相關作業規範之部分：
⑴關於晤談紀錄歸檔，原告於104 年8 月3 日整理共有4
大doubleA 紙箱數量，並非如被告所指稱「僅歸檔15件」。
⑵另關於被告指稱「紀錄凌亂、參雜多件未完成手稿、未
完整記錄歸檔保存」等語，惟於104 年7 月14日被告突襲檢查原告之訪談紀錄，事後原告取回隨機被抽取之訪談紀錄，並非被告所指稱之情況。況原告既與被告就「完整歸檔」認知不一，原告亦願意就被告之認定標準著手改進。
⑶綜上，被告未給予原告申辯機會，抑或選擇以溝通、協
調工作內容等方式輔導、協助原告，被告逕以給予原告解僱之最嚴重懲罰，被告之手段，實難謂適當。
⒊關於被告指稱原告未經校方許可於103 年全年於嘉義大學
家庭與社區諮商中心擔任「全職實習諮商師」，違反系爭工作規則第9 條第1 項「專案人員不得在校外兼職兼課」之部分：
⑴原告因在國立暨南大學博士班進修，於102 年度第2 學
期、103 年度第1 學期，選修一門「進階社區諮商實習」，依選修課程要求，修課同學須選定實習單位，再定期和老師討論實習成果，上下學期各兩學分，實習時數各240 小時，平均每周約12小時。原告就近安排在嘉義大學實習，在非上班期間，利用星期四、星期五下班後18點到21點的時間實習，以及星期六或星期日的上午9點到17點的時間實習。
⑵上述可知，原告到嘉義大學「實習」，乃基於所選修之
課程需求，其目的著重學習與獲得經驗知識，與一般「僱傭契約」之工作性質不相同，實不應與工作人員工作規則第9 條第1 項所謂「兼職」相提並論。且原告安排實習時間均於上班期間以外，並未影響本職勞動契約之履行或損害被告之利益，然被告恣意擴充解釋「兼職」之範圍，據此為終止勞動契約理由之一，顯非適法。
⑶另財政部南區國稅局嘉義縣分局105 年7 月15日南區國
稅嘉縣服管字第1052244237號函檢附原告103 年綜合所得稅各類所得資料清單中，就生命線協會9,600 元、嘉義大學49,300元部分是原告在午休及下班時間去協助的車馬費，不是專案的薪資，併此說明。
⒋關於以原告未報准進修而衍生之曠職，違反系爭工作規則
第23條第1 項第6 款第3 目「違抗職務上之合法、合理命令者」之部分：
⑴「按勞動基準法第38條規定，勞工在同一雇主或事業單
位，繼續工作滿一定期間者，每年應依規定給予特別休假。雇主如違反該規定者，勞動基準法第79條亦有處罰之規定。足見特別休假是強制規定，為勞工之權利，用以獎勵勞工並使其能調劑身心等之用。是當勞工向雇主提出指定日期請求特別休假時，原則上雇主應當尊重並依勞工所需求之日期給與。但由於勞工與雇主間具有組織上之從屬性，勞工與同僚間亦處於分工合作之協力關係，因此勞工在行使特別休假權時，亦應本著誠信原則不得有妨害企業正常營運之作為。又勞動基準法並未明文規定勞工行使特別休假權利時，雇主有准駁之權利，勞動基準法施行細則第24條第2 款「特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之」之規定，其意當在於勞工提出特別休假期日時，勞資雙方針對是否有妨礙企業正常營運狀況為適法之調整。非謂雇主無須合理理由即可拒絕勞工特別休假期日。因此所謂勞資雙方協商「排定」之意，應隱含著勞工擬休特別休假時，應事先在合理期間告知雇主，使雇主得容易調度支援人力。」此有臺灣高等法院臺南分院102 年度勞上字第14號民事判決可稽。
⑵原告為進修課程之需求，以自身之「特別休假」請假，
依「特別休假」之規範目的，在未妨礙工作場所之正常營運、非緊急而無法有替代人力、非屬權利濫用之狀況，學校自然不得無理否准，也不得因其特別休假之目的為進修、旅遊、聚餐、或各類私人活動，而有准駁上的差別待遇。而原告依據被告請假規則，事前覓尋職務代理人，並提出請假申請，然被告假以業務特殊性質與業務量情況等空泛理由，拒絕安排人力或協商其他替代方案，而原告已因既定規畫無法到勤，被告恣意不核准原告特別休假之申請，造成原告請假手續不完備，面臨曠職的窘境，被告之「不核准」實乃濫用權利，已不當侵害原告特別休假之權益，被告之行為難謂為「職務上之合法、合理命令」。
⒌況，按勞動基準法第12條第2 項規定，被告均應自知悉有
無故曠職情形之日起，30日內為終止契約，然本件被告上開解僱事由之事件乃分別發生於000 年0 月00日、4 月13日、4 月20日、4 月27日，迄今已罹於除斥期間，被告據此為由終止勞動契約理由之一，顯非適法。
⒍綜上所述，被告所羅織加在原告之諸多違反工作規則罪名
，被告所據解僱理由均無足採，且違規態樣尚非重大尚且未達到非予終止契約不可之程度，仍有其他相較輕微之手段，然被告卻執意片面終止僱傭契約，其行為違法失當，侵害原告之工作權，至為明灼，是以被告終止契約應不合法，兩造之僱傭關係仍應存在。
㈢被告違法解僱原告，被告應給付原告每月平均薪資53,284元，自104 年8 月1 日起至原告復職日之一日止：
⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍
得請報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487 條定有明文。又債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任；債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之情事，通知債權人，以代提出，民法第234 條、第235 條但書亦有規定。
⒉本件被告違法終止勞動契約後，原告因本件勞資爭議向嘉
義縣社會局申請調解未果，有嘉義縣政府社會局勞資爭議調解紀錄可稽，足認被告有預示拒絕給付原告提供勞務之事實，在此種情形，原告並無須催告被告受領其勞務，亦無補服勞務之義務，於被告則有受領遲延之情形，故原告自得請求被告按月給付到期之薪資。
⒊又勞動基準法規定平均工資之主要功能，在於勞資雙方合
法終止勞動契約時，依勞動基準法第17條、第55條規定，計算雇主應給付與勞工資遣費或退休金之標準，亦即以常態之工作情況計算勞工可獲得之合理報酬，是以，以此計算原告非法終止勞動契約後每月可獲得之薪資，自屬合理。
⒋再按平均工資為計算事由發生之當日前6 個月內所得工資
總額除以該期間之總日數所得之金額；依勞動基準法第2條第4 款計算平均工資時，發生計算事由之當日工資不列入計算，勞動基準法第2 條第4 款及同法施行細則第2 條第1 款設有明文。而原告於104 年7 月31日遭非法終止勞動契約，依上開規定，以104 年7 月30日為計算平均工資之終止日，逆推計算6 個月期間，至104 年2 月1 日。依上述標準計算，原告於離職前6 個月每月平均薪資按國立中正大學專案計畫工作人員考核通知書所示均為53,284元，是原告之平均薪資應為53,284 元 。
⒌本件提出確認薪資及期間暫以2 年計算，乃為一部請求，併予說明。
㈣就被告106 年2 月14日函覆所整理之9 卷資料於兩造當庭勘驗後之說明如下：
⒈原告與學生間之往來文件，不論是被告所稱之「未能歸類
」之『個別諮商』紀錄或『非』個別諮商紀錄表單，以下之說明均足以認定原告有完成工作，至於雖部分漏寫，但也非影響文件之效力或違反工作規則重大：
⑴學生之姓名部分：
不論是學生先寫，或原告聽學生念名字後寫，或均有工作完成之效力，此如同病人去診所寫掛號單，一般均由病患（如本案學生）寫最精確。故學生即使寫二字（名字）未寫姓，亦屬常情或歷年『原告之主管未嚴格定義管考中心內之職員』下，雙方長年之工作經驗。
⑵時間日期記載部分：
有些雖無年分之記載，然既然有月與日，且從前後文件或原告與同一文件之簽章與日期或其他單位之來函記載等事件亦可辨別是同一年度。況有些是用E-mail，亦可辨識諮商之時間。
⑶諮商內容部分：
原告均有記載相關之內容，不論是於紙張或E-mail；且有用印於部分之表格欄位。故被告稱無內容，其實是被告自己未發現或統計上時常疏漏。此觀當庭勘驗時，原告與代理人均能幫被告找出，姓名與日期與內容等即足為佐。
⒉原告並未違反系爭工作規則，縱有些文件記載疏漏，亦非重大情節：
⑴本件被告104 年7 月31日通知原告於同年8 月1 日離校
，在未經原告在場，或未通知原告回來點交，被告逕行將原告之檔案取出後、另用檔案夾再組裝放入資料，當然會將原告原本同一學生之資料弄亂或分散於不同地方，故被告稱原告平常資料均未歸檔，要難證明均可歸責於原告。
⑵況即使假設部分檔案未歸檔，然原告自97年至101 年之
前主管( 陳玉美) 或最近4 年之主管（如證人鄧閔鴻10
1 年2 月就任），平常在同一辦公室均未特別要求原告，或被告4 年來本可抽查或發現，卻不為或發現後也未對原告先予通知改善或申誡、記過等處分，好讓原告能適時改進，反而也年年考績均甲乙等，足見原告平時之檔案處理或與學生之互動與諮商記錄，被告亦非『以單純心理師法或校內之工作規則之制式文字規定』要求原告處理學生事務，而系以歷年『原告之主管與原告間或中心內之彼此職員同待遇』之長年合作模式下的合作經驗，故原告並非有何重大違反工作規則之處，此方符經驗法則。
⑶據上論結，原告並未違反系爭工作規則，或縱有文件記
載疏漏，亦非重大，被告以此事由解雇原告，於法不合。
㈤並聲明：
⒈確認原告與被告之僱傭關係存在自104 年8 月1 日至106年7 月31日止存在。。
⒉被告應自104 年8 月1 日起至原告復職日之一日止，按月
給付原告每月平均薪資53,284元及自各月給薪日之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算利息。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告則抗辯略以：㈠本件終止僱傭契約符合法律規定：
⒈原告自97年10月28日起受僱於被告，擔任專職心理師，負
責工作為個別諮商與個案輔導、團體諮商與輔導、義工培訓與帶領、心理測驗、生命教育、網路諮商、其他交辦事宜。依系爭契約書第8 點「本契約未規定事項，依『國立中正大學專案計畫工作人員工作規則』、『國立中正大學專案計畫工作人員實施要點』及相關規定辦理」。
⒉原告於104 年2 月被告開學後，即固定於每週一請假，被
告主管原先均准假，但因原告每週固定請假，然有時被告輔導中心因上級業務督導或自身業務人力調配無法准假，原告仍遞出請假單，於未經單位主管批准之情形下，原告仍執意不出勤，104 年3 月30日、104 年4 月13日、104年4 月20日、104 年4 月27日，經被告人事室於104 年5月12日上簽是否以曠職登記，於104 年6 月10日獲當時校長吳志揚校長批可。原告對該曠職登記於104 年7 月14日提出申訴，經被告第2 屆第9 次勞資會議審議決議予以駁回，於104 年11月10日發文通知原告，故原告上述四日確屬曠職無疑。
⒊由於上開原告於104 年4 月27日仍於未准假之情形下未到
勤工作，讓被告輔導中心主管心中產生懷疑，於偶然之情形下，104 年5 月6 日在網路上發現原告於國立嘉義大學擔任102 學年度全職實習諮商師，因屬網站上資料，尚難確定實情，為此被告輔導中心上簽要以學校名義函詢國立嘉義大學，被告於104 年6 月30日發函詢問，嘉義大學於
104 年7 月3 日回覆，才確知原告於102 學年度第2 學期與103 年度第1 學期至嘉義大學實習，實習時數，一學期約240 小時，內容為諮商行政、個別諮商、團體諮商、心理健康諮詢與推廣、督導。另依國立嘉義大學105 年9 月20日回函及附件（見本院卷一第285 至301 頁），可知嘉義大學給付原告項目為心理師諮商費、鐘點費、出席費及訪視費，並依所得稅法第14條第1 項第3 類規定給予扣繳憑單，未有列支交通費，各給付項目及日期並有附件資料可參，是原告主張嘉義大學之49,300元為去協助之車馬費，顯不可採。
⒋嘉義市生命線協會104 年7 月16日回函，表示該會於103
年度辦理校園自殺防治活動委託林盈慧心理師於協同中學帶領「自殺防治守門人」團體活動。團體活動日期為103年9 月17日、9 月19日、9 月25日、9 月26日、10 月1日、10月3 日共六次，時間為中午12點30至13點30每次1 小時共計6 小時。支付六次帶領團體鐘點費共9,600 元。然原告此次兼職，從未告知被告，且午休時間仍為被告辦公時間，原告顯有不假外出，在外兼職之情節。又原告於10
3 年9 月25日8 點至12點、103 年10月20日下午3 點至5點請病假，但實際卻是前往協同中學帶團體，顯有以不實病假欺瞞被告及在外兼職之事實。
⒌原告於103 年10月15日13點30至17點30於環球科大帶領「
塔羅牌工作坊」，並支領鐘點費共6,400 元，該資料回覆係104 年7 月21日。被告輔導中心主管，更曾以訊息詢問原告，原告僅以「我不記得一些細節」回覆。以上可認原告顯係為在校外兼職而不假外出。
⒍原告上揭行為顯然違反系爭工作規則第9 條第1 項「專案
人員不得在校外兼職兼課」、第23條第1 項第6 款第4 目「故意擅離崗位或怠忽職守者」之規定。
⒎原告為專職心理師，依被告之內部控制手冊，輔導中心內
部控制事項，晤談後應登錄個案資料於「輔導中心個別諮商紀錄表」及「輔導中心輔導登錄表」，而且依心理師法第15條「心理師執行業務時，應製作紀錄」、台灣輔導與諮商學會諮商專業倫理守則2.3.10. 諮商資料保管：諮商師應妥善保管諮商機密資料，包括諮商紀錄……（見本院卷一第169 頁) ，顯見諮商紀錄為原告身為心理師所應確實填載紀錄之文件，輔導登錄表則為中正大學校級之規定，原告應遵守並確實填載。然被告輔導中心組長鄧閔鴻老師於104 年7 月14日督導原告晤談紀錄，發現其記錄凌亂，參雜多件未完成手稿，未完整記錄歸檔保存，情節嚴重，經整理原告歷年來至104 年7 月7 日之晤談紀錄歸檔情形，發現原告自97年10月到職後晤談歸檔比率僅百分之0.72（共晤談2073人次，然僅歸檔15件），原告顯已違反兩造之工作契約書第5 點工作項目「個別諮商與個案管理」及被告輔導中心心理師相關作業規範（即內部控制制度手冊中關於輔導中心內部控制事項），並有被告105 年9 月21日函及附件（本院卷一第303 頁至415 頁）、105 年10月18日函及附件（見本院卷二第25頁至27頁）、106 年2月14日函及附件（見本院卷二第73頁至85頁）、證人鄧閔鴻之證述（105 年7 月19日開庭筆錄）及其所提文件資料（見本院卷一第227 頁至249 頁）、鈞院多次之勘驗（10
6 年1 月3 日、106 年5 月12日、106 年5 月26日筆錄）可證。其次，依心理師法第15條規定，紀錄應包括姓名、日期及諮商業務內容三者，故姓名、日期應完整，且應由原告自己書寫記錄，若為學生為尋求心理諮商而於表格填寫姓名、日期，此並非原告依心理師法第15條規定所填寫，且被告應記載之日期為執行心理諮商業務之日期，而非以學生填表之日期當作執行心理諮商之日期。又原告書寫個案姓名、執行心理諮商業務日期，應清楚明確記載並容易辨認，而非於諮商內容內去檢視，蓋於內容中所書寫之日期，有可能是事件日期或其他日期，非執行心理諮商業務之日期；姓名亦有可能是其他牽扯之相關人士，非個案姓名，是原告主張雖部分漏寫，但也非影響文件之效力或違反工作規則重大，並不可採。
⒏按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不
經預告，終止勞動契約，勞動基準法第12條第1 項第4 款定有明文。所謂「情節重大」應以勞工之職務及其違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之影響、勞雇間關係之緊密程度，是否達到懲戒性解僱作為衡量標準，非以雇主曾否加以告誡或懲處為斷，有最高法院104 年度台上字第218 號判決意旨可資參照。
本件原告上開行為，故意欺瞞、曠職、違法兼課、不假外出、未遵守契約確實歸檔等行為，層層相累，影響工作，且未盡其忠誠執行職務之義務，確屬情節重大。
⒐綜上，原告上揭行為顯然違反系爭工作規則第9 條第1 項
「專案人員不得在校外兼職兼課」、第23條第1 項第6 款第4 目「故意擅離崗位或怠忽職守者」及兩造間之工作契約、被告之內部控制手冊等規定，情節重大，被告依勞動基準法第12條第1 項第4 款「違反勞動契約或工作規則，情節重大」通知原告自104 年8 月1 日起終止僱傭契約，自有理由。
㈡被告終止契約未逾30日之除斥期間：
⒈按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不
經預告終止契約：雇主依前項第4 款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞動基準法第12條第
1 項第4 款、第2 項著有規定。又私法人終止其與員工間之僱傭關係，亦應受上開規定之拘束；即私法人如認為其員工確有前開之情事，情節重大，依其自定之員工工作規則解僱終止僱傭契約，依上開規定，自應自知悉其情形之日起，於30日內為之（最高法院86年度台上字第2721號判決意旨參照）。
⒉前開勞動基準法第12條所稱知悉其情形，依同條第1 項第
4 款之情形，應指對勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大有所確信者而言，如未經查證，是否真實或屬虛偽，既不可得而知，自無所謂知悉可言；故該30日之除斥期間，自應以調查程序完成，客觀上已確定，即雇主或得相當之確信時，方可開始起算（最高法院100 年度台上字第1393號判決意旨參照）。至法人之知悉，自應以法人之代表人或代理人知悉之時為法人知悉之時。
⒊本件被告輔導中心主管於104 年4 月底、5 月初起因懷疑
而開始於網路上查詢，其後向相關單位函詢，回覆之時間係在104 年7 月間，至於未確實歸檔之情節亦是在104 年
7 月中旬被告輔導中心主管才知悉，輾轉簽辦亦是在104年7 月底校長才知悉。則被告於104 年7 月31 日 終止兩造間雇傭契約，並未逾越30日之除斥期間。
⒋至於原告抗辯104 年3 月30日、104 年4 月13日、104 年
4 月20日、104 年4 月27日曠職，被告依此終止契約顯逾30日除斥期間等語，原告顯有誤會。按原告上開曠職經被告人事室於104 年5 月12日上簽是否以曠職登記，於104年6 月10日獲當時校長吳志揚校長批可，此部分屬曠職登記，依被告之工作規則第23條第1 項第5 款規定必須「連續曠職三日以上（含），或一個月內曠職達六日者」，原告在當時雖然曠職，然並未符合終止契約之要件，自無所謂除斥期間之問題。而是原告上開曠職，再加上後來調查得到確信之行為事實，讓被告綜合評斷，認為情節重大，而予以終止契約。此時，應以後續調查之行為事實得到確信之時點，作為30日之起算時點，方屬正確。
⒌末按主張法律關係消滅之當事人，就該法律關係消滅所須
具備之特別要件，負主張及舉證之責任（最高法院83年度台上字第1946號判決要旨參照）。本件被告否認終止契約有逾越30日除斥期間之情形，依法自應由原告負主張及舉證之責任。
㈢並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
三、爭點事項：㈠不爭執事項：
⒈原告自97年10月28日起受僱於被告，擔任專職心理師，負
責工作為個別諮商與個案輔導、團體諮商與輔導、義工培訓與帶領、心理測驗、生命教育、網路諮商、其他交辦事宜。依系爭契約書第8 點「本契約未規定事項，依『國立中正大學專案計畫工作人員工作規則』、『國立中正大學專案計畫工作人員實施要點』及相關規定辦理」。
⒉被告於104 年7 月31日依勞動基準法第12條第1 項第4 款
「違反勞動契約或工作規則，情節重大」及系爭工作規則第23條第1 項第6 款第4 目規定，通知原告自104 年8 月
1 日起終止僱傭契約。⒊原告遭解僱前之月薪為53,284元。
⒋被告於104 年8 月3 日交付原告104/7/29紙本文Z0000000000 ，原告有簽收文件。
⒌原告對終止契約處分向被告提出聲明書，被告於104 年8月13日以中正人字第1040006997號函回覆原告。
⒍原告於104 年8 月3 日向嘉義縣社會局申請勞資爭議調解，嘉義縣社會局於104 年10月1 日調解不成立。
㈡爭執事項：
⒈原告是否有違反被告系爭工作規則、被告輔導中心專職心
理師作業規範、系爭契約書之情況？情節是否重大？⒉被告終止契約是否合法？有無逾越30日之期間？⒊原告之請求有無理由？
四、本院之判斷：㈠系爭工作規則第9 條第1 項規定「專案人員不得在校外兼職
兼課」、第23條第1 項第6 款第4 目規定「專案人員違反契約或本規則情節重大。所謂情節重大係指故意擅離崗位或怠忽職守者，本校得不經預告終止契約，不發給資遣費。」。
惟按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。雇主依上開規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。勞動基準法第12條第1 項第
4 款、第2 項定有明文。又上開規定所謂「情節重大」，屬不確定法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條例是否列為重大事項作為決定標準，需勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解雇以外之懲罰手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解雇與勞工之違規行為在程度上需屬相當，方屬上開勞動基準法之「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣，初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業之危險或損失、勞僱間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱程序之衡量標準。本院經查：
⒈被告主張：原告於104 年2 月被告開學後，即固定於每週
一請假，被告主管原先均准假，但因原告每週固定請假，然有時被告輔導中心因上級業務督導或自身業務人力調配無法准假，原告仍遞出請假單，於未經單位主管批准之情形下，原告仍執意不出勤，104 年3 月30日、104 年4 月13日、104 年4 月20日、104 年4 月27日，經被告人事室於104 年5 月12日上簽是否以曠職登記，於104 年6 月10日獲當時校長吳志揚校長批可。原告對該曠職登記於104年7 月14日提出申訴，經被告第2 屆第9 次勞資會議審議決議予以駁回，於104 年11月10日發文通知原告之事實，有被告人事室簽、被告104 年11月10日中正人字第0000000000號函附卷可稽（見本院卷一第147 至152 頁），且為原告所不爭執，固堪信為真實。然依被告主張，被告校長最慢已於104 年6 月10日知悉原告於104 年3 月30日、10
4 年4 月13日、104 年4 月20日、104 年4 月27日四日曠職，然遲至104 年7 月31日以此為由主張終止契約，已逾30日之除斥期間，此部分終止契約自不合法，被告抗辯未逾除斥期間，並無可採。
⒉被告主張：原告於102 學年度第2 學期與103 年度第1 學
期至嘉義大學實習，實習時數，一學期約240 小時，內容為諮商行政、個別諮商、團體諮商、心理健康諮詢與推廣、督導。另上開原告至嘉義大學實習，嘉義大學於103 年度有給付原告費用，給付原告項目為心理師諮商費、鐘點費、出席費及訪視費，並依所得稅法第14條第1 項第3 類規定給予扣繳憑單，未有列支交通費之事實，有網路資料、嘉義大學104 年7 月3 日嘉大輔字第1040004235號函、
105 年9 月20日嘉大主字第1050011730號函及所附資料附卷可稽（見本院卷一第153 至155 頁、第285 至301 頁），且為原告所不爭執，固堪信為真實。然依嘉義大學另函載：原告排班時間為每周四、五晚間6 時至9 時，以及部分週六白天時段。然在103 年度第1 學期實習期間，原告數次因身體不適遲到或請假等語（見本院卷一第185 頁），顯見原告係利用不上班時間至嘉義大學實習。而被告輔導中心係於「104 年4 月底」時「察覺」原告未經校方許可於103 年全年於嘉義大學家庭與社區諮商中心擔任全職實習諮商師，違反系爭工作規則第9 條第1 項規定，被告輔導中心即於「同年5 月」「請求」召開考績會為兼職且情節重大之認定等情，有被告輔導中心簽附卷可稽（見本院卷一第109 頁）。被告自承：被告輔導中心主管於104年4 月底、5 月初起因懷疑而開始於網路上查詢等語（見本院卷一第103 頁），被告輔導中心主管於104 年4 月底、5 月初其時不只知悉原告於104 年3 月30日、104 年4月13日、104 年4 月20日、104 年4 月27日未經准假即外出至學校修習課程，進而主動查詢原告其他違規事由，並於104 年4 月底察覺原告於上開103 年間未經許可至嘉義大學實習，甚至請求召開考績會為兼職且情節重大之認定，而被告輔導中心主管在職務上係被告之代理人，顯見被告於104 年4 、5 月間即已知悉上情，然遲至104 年7 月31日以此為由主張終止契約，已逾30日之除斥期間，此部分終止契約自不合法，被告抗辯未確信上情，未逾除斥期間，並無可採。
⒊被告主張：嘉義市生命線協會於103 年度辦理校園自殺防
治活動委託林原告於協同中學帶領「自殺防治守門人」團體活動。團體活動日期為103 年9 月17日、9 月19日、9月25日、9 月26日、10月1 日、10月3 日共六次，時間為中午12點30至13點30每次1 小時共計6 小時。支付六次帶領團體鐘點費共9,600 元。然原告此次兼職，從未告知被告，且午休時間仍為被告辦公時間，原告顯有不假外出，在外兼職之情節。又原告於103 年10月15日13點30 至17點30於環球科大帶領「塔羅牌工作坊」，並支領鐘點費共6,400 元。另原告於103 年9 月25日8 點至12點、103 年10月20日下午3 點至5 點請病假，但實際卻是前往協同中學帶領團體云云，縱令屬實，然被告輔導中心於「104 年
6 月中」時即已「查覺」上情，有被告輔導中心簽附卷可稽（見本院卷一第111 至113 頁）。被告輔導中心主管於
104 年4 月底、5 月初其時不只知悉原告於104 年3 月30日、104 年4 月13日、104 年4 月20日、104 年4 月27日未經准假即外出至學校修習課程，進而主動查詢原告其他違規事由，並察覺原告於103 年間未經許可至嘉義大學實習，嗣於「104 年6 月中」時「查覺」上情，當已比對原告相關請假紀錄，而被告輔導中心主管在職務上係被告之代理人，顯見被告於104 年6 月中即已知悉上情，然遲至
104 年7 月31日以此為由主張終止契約，已逾30日之除斥期間，此部分終止契約自不合法，被告抗辯：未確信上情，未逾除斥期間，並無可採。
⒋被告主張：原告記錄凌亂，參雜多件未完成手稿，未完整
記錄歸檔保存，且所製作之諮商紀錄未符合心理師法第15條規定之應親自記載完整姓名、完整日期或內容等語，縱令屬實，然觀被告105 年10月18日中正輔字第0000000000號函記載；檢送本院之書面紀錄資料與卷宗夾分為兩大類共計22冊敘述如下㈠諮商紀錄（有完整姓名及日期）：分為「97學年度至103 學年度個別諮商紀錄整理」以及「林員（即原告）存於電腦之諮商紀錄資料」共計12冊卷宗夾。㈡非諮商紀錄（無完整姓名有日期及有完整姓名無日期）：分為「非個別諮商紀錄」與「未能歸類的諮商紀錄」，說明如附件，共計10冊卷宗夾等語，此有被告上開函附卷可稽（見本院卷二第25頁），原告製作之諮商紀錄，並非全部均不符合心理師法第15條規定。至於非個別諮商紀錄及未能歸類之諮商紀錄縱有未符合心理師法第15條規定之情形，亦非影響文件之效力或違反工作規則重大。況即使部分檔案未歸檔，然原告自97年至101 年之前主管（陳玉美) 或最近4 年之主管（如鄧閔鴻101 年2 月就任），平常在同一辦公室均未特別要求原告，或被告4 年來本可抽查或發現，卻不為或發現後也未對原告先予通知改善或申誡、記過等處分，好讓原告能適時改進，依其情節尚難認原告有違反勞動契約或工作規則，情節重大，而達到應予解僱之程度。
⒌綜上所述，原告主張被告終止勞動契約不合法，兩造間之
僱傭關係仍繼續存在等語，經本院調查證據並審酌前揭各情後，認被告所為終止勞動契約並非合法，故兩造間之勞動契約仍繼續存在。從而，原告請求確認兩造間僱傭關係自104 年8 月1 日至106 年7 月31日止存在，為有理由，應予准許。
㈡按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487 條前段、第235 條及第23
4 條分別定有明文。查本件被告於104 年7 月31日終止其與原告間之勞動契約，其終止不合法，業如前述，被告之上開終止雖不生終止契約之效力，但已足徵被告有為預示拒絕受領原告勞務之意思表示，依上開規定，被告自應給付薪資與原告。原告每月薪資為53,284元，為被告所不爭執（見本院卷一第98 頁）。又原告請求薪資其訴之聲明為被告應自104年8 月1 日起至原告復職日之一日止，按月給付原告每月平均薪資53,284元及自各月給薪日之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算利息，因原告於起訴狀載明提出確認薪資及期間暫以2 年計算，乃為一部請求，亦以二年薪資總額計算並繳納裁判費，而原告於本件言詞辯論終結日尚未復職，於何日復職亦未可知，且至言詞辯論終結日二年期間尚未屆至，然行將屆至，而原告又表明係一部請求，為符合原告真意，以免超出原告請求之範圍，原告聲明復職日應記明最後期限。從而，原告請求被告應自104 年8 月1 日起至原告復職日之日止但以106 年7 月31日為限，按月給付原告53,284元，及自各月給薪日之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌結果均不影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
民一庭法 官 黃茂宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
書記官 林秀惠