臺灣嘉義地方法院民事判決 105年度國字第1號原 告 李權桓訴訟代理人 謝銘恩被 告 內政部國土測繪中心法定代理人 劉正倫訴訟代理人 歐立中上列當事人間請求國家賠償事件，經臺灣臺中地方法院移送本院，本院於民國106 年11月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1 項、第11條第1 項前段分別定有明文。本件原告於民國102年7月29日收到「臺灣高等法院臺南分院（下稱台南高分院）100年度重上字第48 號民事判決書及其附圖」，知悉是項判決附圖為被告102年3月8 日鑑定圖（下稱系爭鑑定圖），主張系爭鑑定圖係被告人員「位移系爭土地登記界址」、「與現場實際狀況不符」、「未依法院囑託事項繪製」之偽造公文書，爰於104年4月16日向被告提出請求廢棄系爭鑑定書、鑑定圖及其鑑定原圖，並附帶賠償新臺幣（下同）3102,600元，但若不能廢棄上開鑑定書、鑑定圖及其鑑定原圖，請求賠償26,058,291元。經被告函覆其所提廢棄及賠償事項核與國家賠償法第2條第2項不合，被告自非賠償義務機關，爰依國家賠償法施行細則第19條規定，拒絕賠償，此有被告104 年5月15日測籍字第1040001676 號函附拒絕賠償理由書一份在卷可憑（臺灣臺中地方法院104年度國字第7號卷第28頁至第30頁）。揆諸首開說明，原告提起本訴，程序上並無不合，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。原告起訴時原訴之聲明為：「一、廢棄台南高分院囑託被告鑑測：嘉義縣○○鄉○○○段00000000000 0 000000段000000000000地號土地（下稱系爭土地）之102年3月8日鑑定書、鑑定圖及其鑑測原圖。二、被告附帶賠償原告3,102,600元，並自101年6 月15日起至清償日止，按週年利率5 ％加給利息。但若不能廢棄上開鑑定書圖及其鑑測原圖，請求被告賠償原告上列金額，並額外加給原告26,333,9
32 元，及自101年6月15日起至清償日止，按週年利率5％加給利息。三、訴訟費用由被告負擔。四、請准宣告假執行。
」，嗣於106年10月30 日具狀變更聲明為：「先位聲明：一、被告發給台南高分院之圖文全部廢棄、無效：1.102年1月3日測籍字第1010007021號函。2.102年3月12日測籍字第1020600142號函及其檢送之102年3月8日系爭鑑定書及鑑定圖。
3.102年5月2日測籍字第1020600251號函檢送之102年2 月22日系爭土地鑑測原圖。二、被告應返還原告27,000元，併自101年6月15日起至上開鑑定書、鑑定圖及鑑測原圖全部廢棄日止，按週年利率5％加給利息。三、自101年6 月15日起至上開鑑定書、鑑定圖及鑑測原圖全部廢棄日止，被告應每年附帶賠償原告714,000 元。四、訴訟費用由被告負擔。五、請准宣告假執行。備位聲明：一、被告應將嘉義縣○○鄉○○段○○○○號旱地東方面積約600平方公尺建造為可農作收益旱地：全長建有4 米高擋土牆，無磚塊及貝殼等硬質物，填滿紮實種植蘆筍用沙壤土，種植有60棵活栽破布子。二、被告應將嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○○號堤道北部面積約1,
090 平方公尺建造為可供農業機械車輛安全通行之紮實平坦道路：全長建有4 米高擋土牆、無磚塊及貝殼等硬質物、填滿土方及級配各半、與相鄰同段379 地號防汛道路同高。三、被告應返還原告27,000元，併自101年6月15日起至嘉義縣○○鄉○○段○○○○號旱地東方面積約600平方公尺被建造為可農作旱地，及同段382、381 地號堤道北部面積約1,090平方公尺被建造為紮實平坦道路日止，按週年利率5 ％加給利息。四、自101年6月15日起至嘉義縣○○鄉○○段○○○ ○號旱地東方面積約600 平方公尺被建造為可農作旱地，及同段
382、381 地號堤道北部面積約1,090平方公尺被建造為紮實平坦道路日止，被告應每年附帶賠償原告714,000 元。五、訴訟費用由被告負擔。六、請准宣告假執行。」，揆諸前開條文規定，與法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○號土地（下稱系爭390地號土地，重測後為384 地號土地）為其所有，被告於台南高分院100年度重上字第48 號請求排除侵害等事件（下稱系爭案件）中，受法院囑託辦理鑑測系爭390 地號土地及同段433、434地號土地（下稱系爭433、434地號土地，重測後為382、381地號土地）遭占用之面積及位置等事項，然被告測量員竟不停以地籍圖仍在重測為由稽延鑑測程序，且未依法院之囑託，將系爭經界依重測前之地籍圖為準辦理鑑測，剝奪其依土地法第46條之2第1項之指界權，而自行依土地位置迥異於重測前地籍圖之「被告於101 年10月間在地籍圖重測公告查詢系統網頁（http://re survey.nlsc.gov.tw）公告之地籍公告圖」繪製，偽造「與現況不符」、「位移系爭土地登記界址」且「未依法院囑託事項」繪製之鑑定書及鑑定圖，致其受有龐大損害，爰依國家賠償法第2條第2項、第7條第1項、第10條第1項、第5條、民法第195條第1項前段、第765條、第767條第1 項中段及第2項之規定提起本訴。
（二）系爭鑑定圖與現場實際狀況不符：
1、系爭鑑定圖所示系爭390 地號土地西南側無水域、西方水域寬度及面積較現場實際狀況為小、磚屋西側牆壁距離水域300公分；當時現場實際狀況系爭390地號土地西南方有寬大水域、西方水域面積較系爭鑑定圖所示水域面積大約
2.6倍、「系爭390地號土地西方水域大部分寬度」幾乎均與「自磚屋西側牆壁向西至389、390地號土地間地籍線之距離」同寬、磚屋西側牆壁距離水域20～50公分，幾近於水邊、無土域。
2、系爭鑑定圖所示系爭434地號道路出入口土域寬600公分、系爭433 地號堤道中段土域寬300～400公分、東段土域範圍向南跨越至毗鄰之389-1 地號魚塭，寬有200～300公分，亦即將系爭案件被上訴人吳棟材承租之389-1 地號國有魚塭部分範圍向北位移至系爭433 地號堤道現存可通行路面之最窄處；當時現場實際狀況系爭434 地號道路出入口土域寬400公分、系爭433地號堤道中段土域寬120～190公分、東段土域寬30～50公分，系爭案件101年6月15日勘驗筆錄亦記載「433地號土堤最窄處約30公分，平均寬度約1米」。
（三）被告未按法院囑託依重測前之地籍圖為準辦理鑑測：
1、被告未按法院102年1月7 日函囑託「請將系爭經界依重測前之地籍圖為準辦理鑑測」、未依地籍圖繪製，而係依土地位置迥異於重測前地籍圖所示之「被告於101年10 月間在地籍圖重測公告查詢系統網頁（http：//resurvey.nls
c.gov.tw）公告之地籍公告圖」繪製，該鑑定圖顯示：
(1)系爭390 地號土地西、南二側界址較地籍圖所示界址為內縮，並偽載鑑定圖所示系爭390 地號土地西、南二側地籍線為「重測前地籍圖經界線」，使占用系爭390 地號土地之系爭案件移除之截水牆變更至該案之被上訴人吳棟材於西側承租之重測前389 地號國有魚塭範圍，以致該案被上訴人吳棟材占用系爭390 地號土地之面積大幅縮減、應賠償原告之金錢可能減少、無庸拆除其占用系爭390 地號土地範圍內之截水牆。
(2)被告未依重測前之地籍圖繪製，而以實線表示系爭390 地號土地東、北二側及系爭433地號堤道與系爭434地號道路之「重測後地籍圖經界線」；系爭390 地號土地各界址點與地籍圖所示界址點相差5～7公尺，東方範圍位移至「使用性質不同」又無法耕植之他人正在使用之魚塭及磚造混凝土塭堤；系爭433 地號堤道北方範圍位移至「使用性質不同」又無法通行之他人正在使用之魚塭，毗臨於系爭43
3 地號堤道南側之「系爭案件被上訴人吳棟材承租之重測前389-1地號國有魚塭部分範圍」亦向北位移至系爭433地號堤道現存可通行路面之最窄處，並與系爭案件被上訴人吳棟材之訴訟代理人吳梓楠於二審時、重測前，翻供其於一審陳述389-1、系爭433地號土地界址之情形一致。是系爭土地位置及其界址較重測前地籍圖所示原界址向東北方位移數公尺。
(3)系爭390地號土地西北側B點取消地籍圖之原有坵形，系爭
433 地號堤道與389、389-1地號魚塭間之界址點坵形亦同被取消，該處地籍線拉直、呈水平狀。
(4)又將「101年10月重測地籍 公告圖」中「沒有被登記」為地籍線之重測後385、393地號及393、394地號魚塭間之二條實線偽作為「重測後地籍圖經界線」，並將其分別連接於重測前系爭390 地號旱地西南側之F、G點，以偽作「重測前頂東石段390、389、392地號土地間之界址點」。
2、系爭鑑定圖與102年2月22日鑑測原圖（執行用圖）互不相符：
(1)被告於系爭鑑定圖偽造「鑑測日期」為101年6月15日，並於其上記載「囑託法院及文號」為「臺灣高等法院臺南分院101年4月20日101南分院山民100重上48字第04618 號函」，但被告於101年6月15日到場以「地籍圖重測程序」處分受託鑑測事，而未鑑測，且自始至今未曾就「臺灣高等法院臺南分院101年4月20日函囑託之事項」為鑑測。被告於102年5月2日以測籍字第1020600251 號函檢送系爭鑑定圖之鑑測原圖（執行用圖）給予台南高分院，其上所示地籍線、土地位置及面積均與其於102年3月12日以測籍字第1020600142號函檢送之系爭鑑定圖所示不一致。
(2)被告鑑測原圖所示重測前系爭390、433地號土地自系爭43
3 地號堤道中段起，地籍線及土地位置較系爭鑑定圖所示向東方拉長及位移，且重測前389、389-1地號魚塭面積較系爭鑑定圖所示為大；相較於重測前原地籍圖，更大幅的將系爭390、433地號旱地與堤道向東北位移至他人魚塭，有「描繪1/1000鑑定圖之透明紙套疊1/1000鑑測原圖」及「描繪1/1000鑑測原圖之透明紙套疊其1/1000鑑定圖」可資證明。
3、被告偽造「重測前地籍圖經界線」與「重測後地籍圖經界線」於同一張鑑定圖上，呈現單一地籍圖態樣，不實記載重測前系爭390 地號旱地西、南二側之「重測前地籍圖經界線」連接於重測後384地號旱地東、北二側及382地號堤道之「重測後地籍圖經界線」，圍成完整之土地，向東北方位移系爭390地號旱地登記位置約7公尺，如「重測地籍公告圖」所示，全然未依「重測前地籍圖」測繪，有被告「鑑定圖」套疊「重測前地籍圖」可資為證。但「重測前地籍圖」與「重測後地籍圖」登記之土地位置不相一致，「重測前地籍線」與「重測後地籍線」當然不可能圍成完整之土地、重測前與重測後地籍線沒有交錯的呈現於「一張」鑑定圖，其證據如下：
(1)「重測前土地登記謄本」及「重測後土地登記謄本」證明：東石段382 (原為頂東石段433）地號國有堤道面積由原
1,978平方公尺大增「26.98平方公尺」，變更登記成2,0
04.98平方公尺。
(2)「重測前地籍圖」套疊「重測後地籍圖」、「重測前地籍圖」套疊「重測地籍公告圖」及嘉義縣政府將「重測地籍公告圖」套疊「現場衛星圖」證明：重測後382 地號堤道路寬較重測前為縮減、自中段起，大幅向東北方拉長地籍線及堤道，其南側386 (原389-1 )地號國有魚塭部分位置向北位移至382 地號堤道上較窄處，以致以﹁形鄰接於前開堤道東南側之「重測後384 (原390 )地號旱地」東、北二側界址隨「向東北方拉長之382 地號堤道」連帶向東北位方大幅位移約7公尺，最東側2個界址點位移至他人所有之魚塭。
(3)「原告請求依舊地籍圖，回復登記土地原界址之國家賠償事件」之受訴法院104年7月29日庭期筆錄證明：嘉義縣政府及嘉義朴子地政事務所對於上陳「重測變更界址」一事，在庭明示「不爭執」。
4、又被告未鑑測，其鑑定書中之各系爭鑑定書圖所示系爭土地界址及位置錯誤，水域「不含隨魚塭水位高低而未必浸水」之坡、坎面積，且未繪出系爭390 地號土地西南測水域，故系爭鑑定書所揭示之各面積當然全部錯誤；且原告101年6至8 月間，為配合台南高分院現場勘驗及嘉義縣政府執行地籍圖重測程序，長時待在系爭土地，未曾見過被告人員到場鑑測；自101年8月17日後，原告歷經3 年不曾刈除系爭土地草木，101年9月3 日時，系爭土地已滿為草木，101年12月23 日冬季時，亦滿為草木，人員無法進入，有照片可資為證，故被告102年1月8日至2月22日繪製鑑測原圖及102年3月8 日繪製鑑定圖之期間，系爭土地當然滿為草木，無法進入，若為鑑測，經緯儀射線必受草木遮蔽，而無法觀測，被告當然沒有可能實地鑑測。
5、被告為原告所有系爭390 地號土地之測量定界機關及前管理者所屬機關，受法院囑託於101年6月15日鑑測系爭土地遭挖取土方及被占用之面積及位置，向原告徵得2萬7千元鑑測費後，竟言明為使原告「可能就不需要訴訟」，而以「自己機關主管之101 年地籍圖重測程序」處分受託鑑測事，拒絕法院囑託依當時地籍為鑑測，悖於「自己機關於61年測量確定之已登記於地籍圖之土地界址」，偽稱「界址尚未確定」，命令法官發文變更囑託事項，並剝奪土地法第46-2條第1 項賦予原告之「重測指界權」，錯誤指出土地方位及位置，未鑑測及未紀錄「法官現場囑託事項」，函建請法院修正囑託鑑測不存在之「系爭經界」，稽延鑑測程序近9 個月，未依「重測前地籍圖」及「重測後地籍圖」測繪，而未經具結，逕以被告於101年10 月間公告「尚未確定」為地籍圖之「重測地籍公告圖」，偽造「重測前地籍圖經界線」與「重測後地籍圖經界線」於同一張鑑定圖上，呈現單一地籍圖態樣，且該「102年3月8 日鑑定圖」與其「鑑測原圖（執行用圖）」互不相符，又位移系爭土地登記界址、與現場實際狀況不符，造成該鑑定圖於104年3月18日被採為確定判決之基礎證據，系爭案件之被上訴人無庸拆除其占用於系爭390 地號旱地之截水牆、無庸返還其占用作魚塭之系爭390地號旱地面積約500平方公尺、應賠償原告之「回復土地原狀」所必要費用、農作物損失之金錢減少。且嘉義縣政府已事先於101 年11月21日重測調處會決議：依本件被告受囑託鑑測案件之判決結果，辦理標示變更登記重測後土地界址。
6、承上所述，被告沒有鑑測、沒有具結等事實及證據均為被告所不爭執，被告全然沒有答辯為何繪示「與實際狀況、重測前地籍圖、重測後地藉圖、鑑測原圖」均不相符之鑑定書、圖及鑑測原圖，又將重測前後位置不一致之地籍線繪示於同一張鑑定圖上，呈單一地籍圖態樣，但於104年5月15日發出拒絕賠償理由書不實記載「本中心依據法官囑託事項鑑測完竣」，又無故援用無關且不適用於本件「國家賠償」事件之法律規定，即行政程序法第2條第1項、第3條第2項第2 款，而逕以拒絕廢棄系爭鑑定書、圖、鑑測原圖及賠償損害。且本件被告非受囑託「辦理界址鑑定」，原告不曾依行政程序法向被告申請，亦不曾向被告申請及調閱任何資料，但被告竟引用「無關」又不適用於本件「國家賠償」事件、無「法律上」拘束力之「土地界址糾紛、土地界址歷次所為之測丈鑑定、申請複丈或調閱資料」事件之最高行政法院51年判字第89號及61年裁字第61號判例要旨。足見被告明知自己應負「本國家賠償事件」之責任，而為推諉責任，違背司法院大法官會議釋字第392號解釋及行政程序法行政程序法第2條第2、3 項之規定，偽稱自己為「司法機關」，並將自己機關所屬公務員之行為偽稱為「司法機關裁決之前置作業」、「司法程序事項」，而於「本國家賠償」事件稱「原告應向承審法院提出疑義」，但又矛盾的援用不拘束「司法機關」之「行政判例」，而拒絕賠償。
（四）因被告上開不法侵害原告「對於土地之財產權」及「為使用土地而行使之訴訟權」之行為，違背民事訴訟法第328條及第334條、憲法第15、16條、土地法第46-2條第1項規定，並構成刑法第213 條不法要件，原告爰依國家賠償法第2條第2項、第9條第1項、第7條第1項、第5條、民法第203條、第213條第2項規定，請求被告回復原狀，廢棄系爭鑑定書、鑑定圖及其鑑測原圖，返還原告已繳納給被告之鑑測費2萬7千元，併自101年6月15日被告人員以「地籍圖重測」處分受託鑑測事時起至系爭鑑定書、鑑定圖及鑑測原圖全部廢棄日止，按週年利率5％加給利息。以及自101年6 月15日被告人員以「地籍圖重測」處分受託鑑測事時起至系爭鑑定書、鑑定圖及鑑測原圖全部廢棄日止，每年附帶賠償原告714,000 元之損失，即因上陳被告偽造文書等不法侵權行為，造成原告為排除侵害、回復土地原狀，繼續訴訟、保全證據，無法回復土地原狀及興建住宅居住與養病（支氣管擴張發炎症），而不得自由使用、收益及處分所有系爭390地號土地全部之損失，茲以原有樹種「破布子」之收益，略估損失為714,000元，計算如下：
1、依內政部農作改良物徵收補償費查估基準：「每10公畝徵收補償破布子等果樹皆各為100 株」、農委會台南農改場第9期農業專訊：「台南左鎮農會79～81年收購破布子1台斤45～50元」、台東羅傑農場廣告：「破布子每棵1 年結果100斤、1斤50元」、奇摩知識：「別家的破布子一顆可長出200～300斤量，咱家一顆才長個50～100斤」。
2、原有果樹數量：100棵樹÷10 公畝×全面積20.45 公畝＝204棵樹；年產量：204棵樹×100台斤樹果＝20,400 台斤；年產值：20,400台斤×（單價50元－成本15元）＝714,000元。
（五）若不能回復原狀，則按上陳法條及民法第215 條，併參照最高法院78年台上字第2311號民事判決要旨，請求被告將系爭鑑定圖所位移之系爭390地號土地東方面積約600平方公尺建造為「應為狀態」，即可農作收益旱地（約全部面積2,045平方公尺之1/4面積），及將系爭434、433地號堤道北部面積約1,090 平方公尺建造為「應為狀態」，即可供農業機械車輛安全通行之紮實平坦道路【北側水域面積約：全部面積（2,004.98＋90.01）㎡－實際土域面積（路長190m×平均路寬lm＋旱地北側270㎡）×2/3≒ 1,090㎡】，返還原告已繳納給被告之鑑測費2萬7千元，併自101年6月15日起至前開旱地及堤道被建造為可農作及安全通行之應為狀態日止，按週年利率5 ％加給利息，以及每年附帶賠償原告714,000元之所失利益（計算如上）。
（六）並聲明：先位聲明：一、被告發給台南高分院之圖文全部廢棄、無效：1.102年1月3日測籍字第1010007021 號函。
2.102年3月12日測籍字第1020600142 號函及其檢送之102年3月8日系爭鑑定書及鑑定圖。3.102年5月2 日測籍字第1020600251號函檢送之102年2月22日系爭土地鑑測原圖。
二、被告應返還原告27,000元，併自101年6月15日起至上開鑑定書、鑑定圖及鑑測原圖全部廢棄日止，按週年利率5％加給利息。三、自101年6 月15日起至上開鑑定書、鑑定圖及鑑測原圖全部廢棄日止，被告應每年附帶賠償原告714,000 元。四、訴訟費用由被告負擔。五、請准宣告假執行。備位聲明：一、被告應將嘉義縣○○鄉○○段○○○○號旱地東方面積約600 平方公尺建造為可農作收益旱地：全長建有4 米高擋土牆，無磚塊及貝殼等硬質物，填滿紮實種植蘆筍用沙壤土，種植有60棵活栽破布子。二、被告應將嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○○號堤道北部面積約1,090 平方公尺建造為可供農業機械車輛安全通行之紮實平坦道路：全長建有4 米高擋土牆、無磚塊及貝殼等硬質物、填滿土方及級配各半、與相鄰同段379 地號防汛道路同高。三、被告應返還原告27,000元，併自101年6月15日起至嘉義縣○○鄉○○段○○○○號旱地東方面積約600平方公尺被建造為可農作旱地，及同段382、381地號堤道北部面積約1,090 平方公尺被建造為紮實平坦道路日止，按週年利率5％加給利息。四、自101年6 月15日起至嘉義縣○○鄉○○段○○○○號旱地東方面積約600平方公尺被建造為可農作旱地，及同段382、381 地號堤道北部面積約1,090平方公尺被建造為紮實平坦道路日止，被告應每年附帶賠償原告714,000 元。五、訴訟費用由被告負擔。六、請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）台南高分院於系爭案件以101年4 月20日101南分院山民吉100重上48字第04618號函囑託被告派員於101年6月15日會同鑑測系爭土地，經被告鑑測人員會同承辦法官及當事人等實地勘查後，嗣經台南高分院101年6 月28日101南分院山民吉100重上48字第07465號函修改法官囑託事項並附帶函示：「…上揭土地目前刻正辦理地籍圖重測中。若查明屬實，請暫緩鑑測流程依重測後之地籍圖為鑑測。」因確屬上述情形，被告即暫緩鑑測流程，並俟重測程序完備再行續辦。系爭390 地號土地因於重測期間與同段389、392及391 地號土地發生界址爭議，經嘉義縣政府依規定通知調處2次無法成立，嗣以該府101年11月29日府地價測字地000000000 號函致相關當事人，系爭390、389、392及391地號等土地因已訴請司法機關審理，待法院判決確定後，再行通知調處。被告以102年1月3 日測籍字第1010007021號函予台南高分院，因系爭土地間經界尚無重測結果，無從辦理鑑測，建請修正囑託事項為「系爭經界依重測前之地籍圖為準辦理鑑測，周圍依確定後之重測後界址點予以繪測。」，台南高分院以102年1月7日102南分院山民吉100重上48字第00230號函復被告修正囑託事項，被告據以辦理後，以被告102年3月12日測籍字第1020600142號函將鑑定書圖送台南高分院，以供審判之參考。
（二）原告因認為被告鑑測成果「位移系爭土地登記界址」、「與現場實際狀況不符」、「未依法官囑託事項繪製」等理由，具104年4月16日國家賠償請求書，向被告請求廢棄台南高分院囑託鑑測系爭土地之102年3月8 日鑑定書、鑑定圖及其鑑測原圖，並附帶賠償310萬2,600元，但若不能廢棄上開鑑定書、鑑定圖及其鑑測原圖，請求賠償2,605萬8,291元。經被告104年5月15日測籍字第1040001676號函復原告並附拒絕賠償理由書一份。原告再以104年7月31日申請書，以相同事項向被告請求撤銷台南高分院囑託鑑測系爭土地之102年3月8 日鑑定書、鑑定圖及其鑑測原圖，並附帶賠償310萬2,600元，但若不能廢棄上開鑑定書、鑑定圖及其鑑測原圖，請求賠償2,605萬8,291 元，經被告104年8月5日測籍字第1040003288號書函復原告。
（三）查「司法機關囑託之複丈案件，應依司法機關所囑託事項辦理，對土地所有權人不得發給土地複丈成果圖」，為地籍測量實施規則第222 條所明定。如前所述事實，被告係依實地會勘後台南高分院來函修正後法官囑託事項：「一、坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○號土地與同段389、392地號土地間之界址為何？二、頂東石段390地號土地上之水域位置及面積各為何？三、同段433、434地號土地上之土域位置及面積各為何？四、現場之廢棄磚屋坐落於何地號土地之上，其位置及面積各為何（若跨越不同地號土地，並請同時繪出）？」及「請將系爭經界依重測前之地籍圖為準辦理鑑測，周圍依確定之重測後界址點予以測繪。」辦理鑑測工作，並調製鑑定書圖後，函送該院，其作業過程均符合上開規定，並無違誤之處。
（四）原告所陳被告鑑定書圖偽造385及393 地號土地間、393及394地號土地間、384及383 地號土地間等重測後地籍圖經界線部分，經查該部分經界線非系爭經界，爰依據法院囑託事項：「請將系爭經界依重測前之地籍圖為準辦理鑑測，周圍依確定之重測後界址點予以繪測。」辦理，經再次檢視被告鑑定圖上該部分經界線結果，與嘉義縣朴子地政事務所保管之重測後成果相符，亦即無偽造之情形。
（五）原告主張被告鑑定成果有挪動舊地籍圖經界線情事，查「土地複丈圖之調製，應依下列規定辦理：一、依地籍圖或圖解地籍圖數值化成果調製土地複丈圖時，應將其鄰接四週適當範圍內之經界線及附近圖根點，精密移繪或繪製於圖紙上，並應將界線之彎曲、鄰接圖廓線及圖面折縐破損等情形繪明之。二、土地複丈圖調製後，應經核對地籍圖、原有土地複丈圖及地籍調查表無誤後，始得辦理複丈。
三、土地複丈圖應按申請案件逐次調製，不得重複使用。」、「複丈應以圖根點或界址點作為依據。」、「檢測界址點，應採用同一地段、同一圖幅之界址點為原則。檢測時，以原宗地界線（地籍圖上之黑線）作為研判主要依據，分割線次之。」，為地籍測量實施規則第239條、第240條及內政部訂頒辦理圖解法土地界址鑑定作業注意事項第11點所明定。經查，辦理系爭案件鑑測時係核對重測前圖解地籍圖數值化成果、原有土地複丈圖及地籍調查表等相關資料無誤後，據以辦理鑑測工作，合於上開規定，並無違誤。
（六）依民事訴訟法第289條第1項、第324條及第328條規定之鑑定，乃調查證據之方法，而鑑定人之鑑定或檢察官、法官囑託醫院、學校或其他相當機關實施之鑑定，固屬於證據資料之一種，法官仍應踐行調查證據之程序而後定其取捨。司法機關審查私權爭執囑託辦理界址鑑定，該項鑑定行為及鑑定後製作成結果之報告均屬司法程序事項。參照最高行政法院51年判字第89號、61年裁字第61號判例，被告辦理台南高分院囑託之系爭案件土地鑑測工作，係屬司法機關裁決之前置作業，該項鑑定行為及鑑定後製作鑑定書圖均屬司法程序事項，僅提供法院審判參考。
（七）被告鑑測書圖完全依照內政部法所頒發辦理法院囑託土地界址鑑定作業程序及鑑定書圖之格式來辦理，法官指示被告鑑測水域面積之系爭案件於另案嘉義地檢署99年1月7日嘉檢荒98他1768字第00395 號函朴子地政事務所辦理系爭390地號土地竊佔鑑測，鑑測裡面有提及398地號土地魚塭使用系爭390 地號土地0.0468公頃；另本院99年7月9日嘉院貴民捷99訴字第299 號函朴子地政事務所辦理該案排除侵害鑑測，亦提及389地號土地使用到系爭390地號土地0.0468公項，於被告鑑測成果圖之水域面積與該數據不一樣，水域是隨著時間及雨量的變化而高低、大小之變化，故原告不能以被告所測面積與地政事務所不一樣就認定被告是偽造的。系爭案件於該判決事實理由欄第10點已提及「至於本件鑑定機關國土測繪中心業依本院囑託事項完成鑑定在案，上訴人雖再次聲請拒卻鑑定人，惟僅就鑑定書所為不利於己之鑑定結論率認為虛構不實，然就鑑定人所為上開鑑定，在客觀上究竟有何偏頗情事，則未據具體明確指摘，難認其所為拒卻之聲請為適法，自不應准許」。
（八）有關被告104年8月5日測籍字第1040003288 號書函內容僅為回復原告申請事項業經函復在案，關於鑑測事項請向承審法院陳述處理，至國家賠償事項請循國家賠償相關規定及程序辦理，該書函未新生對外直接發生法律效果，僅為通知性質，亦與本件國家賠償事件相關訴訟程序不生直接影響。
（九）綜上所述，被告所製作鑑定書圖係供法院審判參考，鑑測作業均依相關規定辦理，亦無原告所稱違誤之情形，自無公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利之情事，與國家賠償法第2條第2項不合，原告之主張顯無理由。
（十）並答辯聲明：駁回原告之訴及其聲請；訴訟費用由原告負擔；如受不利判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）臺南高分院審理100 年度重上字第48號排除侵害事件，於
101 年4 月20日以101 南分院山民100 重上48字第04618號函囑託被告派員測量系爭土地遭挖取土方之位置及面積，有該院函在卷可參（詳臺灣臺中地方法院104 年度國字第7 號卷第142 頁）。
（二）嗣臺南高分院101 年6 月28日以101 南分院山民吉100 重上48字第07465 號函通知被告，因情事變更，鑑測事項變更為法官囑託事項：「一、坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地與同段389 、392 地號土地間之界址為何？二、頂東石段390 地號土地上之水域位置及面積各為何？三、同段433 、434 地號土地上之土域位置及面積各為何？
四、現場之廢棄磚屋坐落於何地號土地之上，其位置及面積各為何（若跨越不同地號土地，並請同時繪出）？」及「請將系爭經界依重測前之地籍圖為準辦理鑑測，周圍依確定之重測後界址點予以測繪。」，有該院函在卷可稽（詳臺灣臺中地方法院104 年度國字第7 號卷第143 頁）。
（三）被告於102 年1 月3 日以測籍字第1010007021號函通知臺南高分院，系爭土地因嘉義縣政府納入101 年度辦理地籍圖重測，暫緩鑑測流程。系爭土地因界址爭議尚無重測結果，無從依據重測後地籍圖辦理鑑測，建請臺南高分院將臺南高分院101 年6 月28日以101 南分院山民吉100 重上48字第07465 號函囑託事項中「依重測後之地籍圖為鑑測」修正為「系爭經界依重測前之地籍圖為準辦理鑑測，周圍依確定之重測後界址點予以測繪」。（詳臺灣臺中地方法院104 年度國字第7 號卷第151 頁）
（四）被告依臺南高分院之囑託，於102 年3 月12日完成鑑定，並函送鑑定書、不動產糾紛調處紀錄表及地籍調查表予臺灣高等法院臺南分院，有被告之函、鑑定書及鑑定圖在卷可參（詳臺灣臺中地方法院104 年度國字第7 號卷第153頁至第155 頁）。
四、是本件之爭點厥為（一）被告受臺南高分院囑託測量系爭土地遭挖取土方之位置及面積，是否有公務員於執行職務行使公權力時故意或過失不法侵害人民自由或權利之不法情事？
（二）原告請求國家賠償有無理由？兩造各執一詞，本院經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。復按公務員於執行職務、行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2 條第2 項定有明文，即應具備1 行為人須為公務員、2 須為執行職務行使公權力之行為、3 須係不法之行為、4 須行為人有故意過失、5 須侵害人民之自由或權利、6 須不法行為與損害之發生有相當因果關係之要件，始足相當。次按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利者，國家應負賠償責任，固為國家賠償法第二條第二項所明定；惟人民依此規定請求國家賠償，仍以受有不法之侵害為要件。」、又「所謂不法，係指違反法律強制禁止之規定而言。國家賠償法第二條第二項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。若人民無公法上請求權可行使，或公務員未怠於執行職務者，即不得請求國家賠償。（最高法院81年度台上字第274 號、86年度台上字第1815號判決意旨參照）
（二）又按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由權利者，國家應損損害賠償責任，國家賠償法第二條第二項定有明文，故人民請求國家賠償之要件，須公務員行使公權力之行為不法侵害人民之權利，始得請求賠償；如公務員執行之職務並非行使公權力，自無請求賠償之餘地。所謂行使公權力之行為，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，即運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為。另所謂鑑定云者，乃有特別知識經驗之第三人，就特定事項報告其判斷意見，該第三人稱為鑑定人，而國家機關受託進行鑑定工作，雖屬執行職務，但並非行使公權力之行為，且鑑定人所為之判斷認定，僅提供作為委託機關之參考，至該鑑定結果是否可採，委託機關本有自為裁量之權，鑑定機關之鑑定，顯無行使公權力之可言。上訴人係立於第三人地位實施鑑定，並將鑑定結果提供送鑑之基隆關稅局辦理通關放行貨物之參考，並未執行關稅課征權，揆諸前揭說明，本件上訴人確無行使公權力可言。（臺灣高等法院86年度上國字第15號裁判意旨參照）本件係臺南高分院審理100年度重上字第48號排除侵害事件，囑託被告派員測量系爭土地遭挖取土方之位置及面積，有該院函在卷可參（詳臺灣臺中地方法院104 年度國字第7 號卷第142 頁），並為原告所自承（本院106 年11月3 日言詞辯論筆錄），足證，被告為鑑定人，受臺南高分院囑託進行鑑測工作，雖屬執行職務，但並非行使公權力之行為，且鑑定人所為之判斷認定，僅提供作為委託機關臺南高分院作為參考，至該鑑定結果是否可採，委託機關臺南高分院本有自為裁量之權，鑑定機關之鑑定，顯無行使公權力之可言，揆之前揭說明，尚難認定被告之公務人員有何不法行為。
（三）被告系使用精密電子測距經緯儀，在系爭土地附近檢測
101 年度嘉義縣東石鄉地籍圖重測時所測設之圖根點，經檢核無誤後，以各圖根點為基點，使用上列儀器分別施測系爭土地及附近各界址點，並計算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（同重測前地籍圖比例尺1/1200及重測後地籍圖比例尺1/1500），然後依據嘉義縣朴子地政事務所保管之重測前後地籍圖、重測前圖解地籍圖數值化成果、地籍調查表等資料，謄、展繪本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後，測定於鑑測原圖上，為整體繪製考量，作成比例尺1/1000鑑定圖。該測量經過，已詳載於被告之鑑定書。（詳臺灣臺中地方法院10
4 年度國字第7 號卷第154 頁）原告空言主張系爭鑑定圖與現場實際狀況不符，被告未鑑測，偽造「重測前地籍圖經界線」與「重測後地籍圖經界線」於同一張鑑定圖上，呈現單一地籍圖態樣云云，顯不足取。
（四）被告既受臺南高分院囑託進行鑑測工作，雖屬執行職務，但並非行使公權力之行為，核與國家賠償法第2 條之規定不符，自無法遽認被告有何不法行為侵害原告之自由或權利，是原告之主張委不足取。
五、綜上，被告受臺南高分院囑託就系爭土地之鑑測，非行使公權力，核與國家賠償法第2 條第2 項之構成要件不符，則原告請求先位聲明：一、被告發給台南高分院之圖文全部廢棄、無效：1.102 年1 月3 日測籍字第1010007021號函。2.10
2 年3 月12日測籍字第1020600142號函及其檢送之102 年3月8 日系爭鑑定書及鑑定圖。3.102 年5 月2 日測籍字第1020600251號函檢送之102 年2 月22日系爭土地鑑測原圖。二、被告應返還原告27,000元，併自101 年6 月15日起至上開鑑定書、鑑定圖及鑑測原圖全部廢棄日止，按週年利率5 ％加給利息。三、自101 年6 月15日起至上開鑑定書、鑑定圖及鑑測原圖全部廢棄日止，被告應每年附帶賠償原告714,00
0 元。備位聲明：一、被告應將嘉義縣○○鄉○○段000 地號旱地東方面積約600 平方公尺建造為可農作收益旱地：全長建有4 米高擋土牆，無磚塊及貝殼等硬質物，填滿紮實種植蘆筍用沙壤土，種植有60棵活栽破布子。二、被告應將嘉義縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○號堤道北部面積約1,090 平方公尺建造為可供農業機械車輛安全通行之紮實平坦道路：
全長建有4 米高擋土牆、無磚塊及貝殼等硬質物、填滿土方及級配各半、與相鄰同段379 地號防汛道路同高。三、被告應返還原告27,000元，併自101 年6 月15日起至嘉義縣○○鄉○○段○○○ ○號旱地東方面積約600 平方公尺被建造為可農作旱地，及同段382 、381 地號堤道北部面積約1,090 平方公尺被建造為紮實平坦道路日止，按週年利率5 ％加給利息。四、自101 年6 月15日起至嘉義縣○○鄉○○段000 地號旱地東方面積約600 平方公尺被建造為可農作旱地，及同段382 、381 地號堤道北部面積約1,090 平方公尺被建造為紮實平坦道路日止，被告應每年附帶賠償原告714, 000元，均為無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
六、本件判決結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 16 日
民事第二庭法 官 柯月美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 16 日
書記官 陳雲平