臺灣嘉義地方法院民事判決 105年度建字第22號原 告 維祥水電有限公司法定代理人 顏銘男訴訟代理人 張雯峰律師
奚淑芳律師吳佳融律師複代理人 王漢律師被 告 譽霖工程有限公司（原名春發營造有限公司）法定代理人 蘇志雄
參 加 人兼訴訟代理 蔡文郎人上列當事人間請求給付工程款等事件，經本院於民國107 年5 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾壹萬叁仟零陸拾柒元，及自民國一０六年十一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告另應於原告開立面額新臺幣壹佰陸拾玖萬肆仟捌佰零捌元之統一發票予被告之同時，給付原告新台幣壹拾貳萬貳仟叁佰肆拾陸元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九，餘由原告負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣壹拾壹萬叁仟零陸拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項得假執行；但被告如以新臺幣壹拾貳萬貳仟叁佰肆拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 款、第2 項、第262 條分別定有明文。經查：原告起訴時原依據原告與固全營造工程股份有限公司（後更名為玖洋營造工程股份有限公司）間之工程承攬合約書，認所承攬嘉義縣政府「嘉義縣轆仔腳三期阿里山文化觀光藝術館及原住民文化聚會所建置工程」（下稱系爭轆仔腳工程）中之水電工程（下稱系爭水電工程）係原告與玖洋營造工程股份有限公司（下稱玖洋公司）間之契約，而列玖洋公司為被告，請求給付所積欠之工程款項共新臺幣（下同）2,598,399 元，及自起訴狀送達翌日起算之遲延利息，嗣因誤載請求金額，乃於民國105 年9 月8 日具狀更正請求金額為2,595,098 元。復經確認系爭水電工程係春發營造有限公司（後更名為譽霖工程有限公司，下稱譽霖公司）與原告所簽訂，並經被告譽霖公司自認為系爭水電工程締約當事人，原告工程款應向更名後之譽霖公司請求，先於106 年8 月24日具狀追加譽霖公司為被告，復於於106 年10月31日具狀為訴之變更，追加譽霖公司為本件被告，並撤回對玖洋公司之起訴，同時更正訴之聲明第一項為「被告應給付原告2,595,098 元，及自本書狀送達翌日（即106 年11月7 日）起至清償日止，按年息百分之五計算法定利息。」，被告玖洋公司收受訴之變更狀之送達起，10日內未提出異議，視為同意撤回，被告譽霖公司則無異議，而為本案之言詞辯論，視為同意變更，依上開規定，應予准許。
二、按參加之聲明，在本訴訟未終結前，不問訴訟程度如何，得隨時撤回之。本件訴訟之參加人蔡文郎、蔡文玲、蘇志銘、吳政修、黃美花依股權讓渡契約書第三條（四）之約定，就固全營造工程股份有限公司因承攬工程所生之債權債務法律關係負有連帶履行責任、清償責任及損害賠償責任，為輔助玖洋公司而具狀聲請參加訴訟，嗣蔡文玲、蘇志銘、吳政修、黃美花於106 年11月9 日本院審理時當庭表示撤回參加訴訟，並經原告表示同意撤回訴訟參加，此有本院106 年11月
9 日言詞辯論筆錄在卷可參（見本院卷二第309 頁），其撤回訴訟參加核無不符，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告承攬系爭轆仔腳工程後將其中系爭水電工程於101 年11
月13日發包與原告，約定承包總價6,620,000 元（含稅，下稱系爭契約），工程項目範圍詳設計圖說及施工規範。另依系爭契約第2 點約定，工程項目於完工結算時增加減帳依合約單價為準，得在承包總價範圍內依現場實作實算計之，不需另外變更契約。後系爭轆仔腳工程因可歸責於被告事由，經嘉義縣政府終止契約，被告因此不得不對原告終止系爭契約，而系爭契約訂立後，原告即進場施作，至103 年10月13日嘉義縣政府發函向承攬廠商終止契約，禁止承攬廠商進場施作，原告已完成部分工項，乃由原告配合被告、嘉義縣政府於現場為終止契約後之清算其實做項目及數量，以作為給付工程款之計價依據。嗣經現場依契約所定工項及數量清算後，已完成之工程款為4,137,813 元（未稅），惟原告同意以4,054,493 元為工程價額，扣除經向會計師查詢請款紀錄得出被告曾以臺中商業銀行民雄分行帳號000000-0簽發支票號碼MSA0000000、到期日為103 年7 月10日、金額262,500元與支票號碼MSA0000000、到期日為103 年7 月10日、金額409,500 元，其餘或以現金交付、或以支票支付而經原告轉讓予下游包商以支付工程款之款項，合計已請款1,572,46 2元及加計臨時電工程款113,067 元（正確為113,068 元，原告僅請求113,067 元）後，被告應再給付原告2,595,098 元。惟原告以上開請款單向被告請款時，被告拒不給付工程款，爰提起本件訴訟。
㈡被告雖抗辯有部分工項原告雖已施作但未與被告變更設計而
應不予計價云云。惟自兩造合作以來的所有工程，即便業主於施工後有變更設計，被告亦不會與原告變更契約，原告之所以會去施作變更設計的部分，亦係被告代理人蔡文郎於施工當時的指示。況系爭水電工程雖有部分工項係簽約後變更設計，因係事後基於被告指示而施作，復按兩造間系爭契約第2 點實作實算約定，被告仍應就未變更設計部分給付工程款。被告固然否認其未與原告簽約變更設計之1,149,710 元，然並未否認原告已就該部分工項施作完成，被告仍應給付該部分工程款。
㈢又依嘉義縣政府106 年12月29日府民原字第1060263381號函
及附表，就六、電氣設備工項編號第83、PEX CABLE 電線60
0 V 級1/c-200^；編號第88、PVC 電線電線600V級14^ ；編號第91、PVC 電線600V級5.5^、PVC 電線600V級2.0mm 等項次材料皆已進場無誤，且可以顯示出第一次未變更設計完成的原因是因被告未完成補正印花稅、保險單、空汙費及履約保證金隨契約金額增加所應辦理之事項而造成訂約程序未完成，致變更設計增列部分無依據辦理驗收計價，而該部分原告已依照被告指示施作完成如函示附表所載，即被告仍應按契約給付該部分工程款及未變更設計施作的工程款項共499,
510 元。㈣被告抗辯臨時電工程屬雜項工程，整部分的錢應算在整個工
程裡面云云。惟臨時電工程為結算明細表壹、發包工程費甲、直接工程費、一假設工項之項目，該工項顯不在系爭契約內，係原告為被告代為墊付之款項。而假設工項在被告與嘉義縣政府之契約係單獨列為獨立工項，發包工程費假設工項中編號4 就有臨時水電的編列，被告跟嘉義縣政府請款也有臨時水電的項次，非被告所稱屬原告施作成本應自行吸收的部分。是系爭契約所約定施作項目既未包含假設工項，顯見臨時電等假設工程非屬系爭契約所約定之施作項目，應額外計價，依民法第179 條規定，被告自應給付原告臨時電工程款113,067 元（原告曾誤為116,368 元，正確為113,068 元，原告僅請求113,067 元）。
㈤並聲明：
⒈被告應給付原告2,595,098 元，及自106 年11月7 日起至清償日止，按年息百分之五計算法定利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊願供擔保請准予宣告假執行。
二、被告方面：㈠被告與原告是同步付款，是被告跟嘉義縣政府請款後再給付
原告，被告已給付原告1,572,462 元，及借給原告兩張50萬元的支票，原告領了錢後，發票也還沒有開給被告。
㈡本件原告有施作經過嘉義縣政府驗收通過確認金額為1,694,
808 元，被告承認此部分金額。但原合約數量原告交付材料金額1,232,815 元部分係原告有材料進場但未施作，嘉義縣政府不承認，故此部分被告不予承認。且被告未與原告再簽變更設計工程合約金額1,149,710 元，無法認定，此部分原告有部分材料進場，但未施作，不清楚原告施作什麼，嘉義縣政府也不承認計價。另參加人已代替被告付款予原告工程款1,572,462 元及2 張各50萬元未兌現支票，原告應開發票金額1,694,808 元予被告，被告再付款122,346 元予原告，另原告應歸還參加人蔡文郎2 張各50萬元未兌領支票，其他原告提出數量金額，被告概不承認。
㈢被告雖有請原告進場施作臨時電工程，惟因原告承包水電工
程，要配合雜項施作，此部分沒有合約，是原告開的，這是要事先安裝，工程做好後要負責拆除，此部分的錢本來就是消耗的，是要便利工程的施作，要算在整個工程裡，由原告自己負擔，不應該另外再算，所以當初才沒有講。臨時水電工項是指水電費，不是要施作的工項，是我們要給付水電費，不是材料費。
㈣並答辯聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、參加人方面：陳述與被告相同。
四、本院之判斷：㈠被告承攬系爭轆仔腳工程後將其中系爭水電工程於101 年11
月13日發包與原告，約定承包總價6,620,000 元，另依系爭契約第2點 約定，工程項目於完工結算時增加減帳依合約單價為準，得在承包總價範圍內依現場實作實算計之。後系爭轆仔腳工程經嘉義縣政府終止契約，被告因此對原告終止系爭契約，並由原告配合被告、嘉義縣政府於現場為終止契約後之清算其實做項目及數量等情，為兩造所不爭執，並有系爭契約附卷可稽（見本院卷一第17至21頁），堪信為真實。
㈡按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬；工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害；無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第490 條、第505 條、第511 條、第179 條分別定有明文。又清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償，復為民法第315 條所明定。而民法第505 條係任意規定，雙方當事人得就報酬之給付時期及數額等，另為約定。
㈢原告請求臨時水電工程款113,067 元部分：原告主張臨時水
電工程非屬系爭契約所約定之施作項目，應額外計價等語，並提出估價單、請款單為證（見本院卷一第45、47頁，依估價單、請款單計算應為113,068 元，原告僅請求113,067 元），被告辯稱：臨時水電工程係原告施作成本，應自行吸收，不應另行計價云云。查被告承認有請原告做臨時水電工程（見本院卷二第283 頁），而臨時水電工程既非屬系爭契約所約定之施作項目，原告為被告完成臨時水電工程即應額外計價，被告所辯，未提出證據證明，並無可採，是原告此部分請求113,067 元，為有理由，應予准許。
㈣原告請求有施作經過嘉義縣政府驗收通過確認金額經扣除參
加人已代替被告付款予原告工程款1,572,462 元部分：被告承認原告請求有施作經過嘉義縣政府驗收通過確認金額為1,694,808 元，經扣除參加人已代替被告付款予原告工程款1,572,462 元後為122,346 元，惟被告辯稱：被告與原告是同步付款，是被告跟嘉義縣政府請款後再給付原告，被告已給付原告1,572,462 元，及借給原告兩張50萬元的支票，原告領了錢後，發票也還沒有開給被告。原告應開立發票金額1,694,808 元予被告，被告再付款122,346 元予原告等語（見本院卷二第241 、281 、282 頁），雖原告否認係同步付款，惟依系爭契約付款辦法約定：每月10日前送請款單及全額發票（含保留款），由工地主任計價（或暫付款）後，並保留10% （俟完工驗收合格後始退還），依向業主申請估驗數量金額計價完成領款後（同步付款）等詞（見本院一第19頁）。本件原告主張係依101 年11月13日訂立之系爭契約向被告請求給付款項，則依系爭契約付款辦法約定，原告應提出請款單及全額發票給被告，於被告向業主即嘉義縣政府申請估驗數量金額計價完成領款後同步付款。而按被告在裁判上援用民法第264 條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為給付或已提出給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不能遽將原告之訴駁回（最高法院29年上字第895 號判例參照）。經查本件原告請求有施作經過嘉義縣政府驗收通過確認金額經扣除參加人已代替被告付款予原告工程款1,572,462 元後為122,346 元部分，參照民法第第324 條規定：「清償人對於受領清償人，得請求給與受領證書。」依上述，原告已受償及現得受償承攬報酬合計1,694,808 元（1,572,462 元及122,346 元），本件係承攬關係，被告給付122,346 元報酬之義務，與原告交付面額1,694,
808 元統一發票義務，具有內在經濟上之關連，應類推適用民法第264 條規定，使其成立同時履行抗辯。原告又未舉證證明曾交付面額1,694,808 元統一發票予被告，是被告主張同時履行抗辯，為有理由，故被告自應於原告開立面額1,694,808 元統一發票予被告之同時，給付原告122,346 元。另原告既不能證明自己就統一發票已為給付或已提出給付，被告拒絕給付報酬，不得謂非合法，被告自不負遲延責任，因此，原告併請求被告給付自106 年11月7 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
㈤原告請求4,054,493 元扣除已請款1,572,462 元及上開122,
346 元部分：此部分被告抗辯依原告製作之明細表，其中原合約數量原告交付材料金額1,232,815 元部分係原告有材料進場但未施作，嘉義縣政府不承認，故此部分被告不予承認。且被告未與原告再簽變更設計工程合約金額1,149,710 元，無法認定，嘉義縣政府也不承認計價等語，依上述系爭契約付款辦法約定，此部分尚未經業主即嘉義縣政府估驗數量金額計價完成付款給被告，被告付款予原告之條件尚未成就，是原告此部分請求，為無理由，應予駁回。
㈥綜上所述，原告請求被告給付113,067 元，及自106 年11月
7 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；及被告另應於原告開立面額1,694,808 元統一發票予被告之同時，給付原告122,346 元部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件所命被告給付之金額，未逾50萬元，爰依民事訴訟法第
389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行。原告雖陳明願供擔保請准宣告假執行，就原告勝訴部分，亦僅係促本院依職權發動而已。又被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失其所附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審核結果，均不足以影響判決結果，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第86條第1 項前段、第389 條第1 項第5款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 7 日
民一庭法 官 黃茂宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，除應依對造人數提出繕本外，並應依上訴利益繳交第二審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 7 日
書記官 林秀惠