臺灣嘉義地方法院民事判決 105年度建字第9號原 告即反訴被告 諾亞空間設計有限公司法定代理人 蔡志忠訴訟代理人 嚴庚辰律師
嚴奇均律師複代理人 吳惠珍律師
江立偉律師被 告即反訴原告 馬愛嵐訴訟代理人 曾錦源律師
李祐銜律師上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國106 年6 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣肆拾萬玖仟伍佰伍拾元，及自民國一百零六年四月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之五十二，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項得假執行；但反訴被告如以新臺幣肆拾萬玖仟伍佰伍拾元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴部分
一、原告起訴主張：㈠原告於民國103 年間承攬被告位於嘉義市○○街之房屋進行
「馬公館老宅翻修案」裝修工程（下稱系爭工程) ，簽立「裝修工程承攬契約書」( 下稱系爭承攬契約書) ，約定工程總價係新台幣（下同）1,989,932 元。嗣兩造於104 年5 月
1 日為修正系爭承攬契約書之內容，乃簽立「裝修工程承攬契約書合約修正聲明」( 下稱系爭修正聲明) ，約定壹次工程( 已完工) 、貳次工程、裝修工程之總工程款為3,755,79
0 元。被告復於⑴104 年4 月間要求追加結構工程及衛浴設備工程等之總工程款為114,425 元、⑵於104 年9 月間要求裝設廚具等工程之總工程款為304,121 元、⑶於104 年11月
2 日要求裝設衣櫃等工程之總工程款為108,938 元。原告為施作系爭工程而代被告購置諸如衛浴設備、750L水塔、SAKULA電爐、1/2 穩壓加壓機等設備之結算總額為637, 663元，揆諸上開說明可知，原告承攬系爭工程得向被告請求之總工程款為4,920,937 元。然因兩造歷經數次的協商修正，原告願依104 年6 月29日報價單（本院卷第77-85 頁) 修正後之工程總價4,425,691 元為本件工程之總價款。又原告業已完成系爭工程，於105 年2 月5 日交付給被告，被告亦搬遷入住使用迄今，由被告完全支配管領之，詎被告竟僅給付首開總工程款中之3,469,516 元，尚有956,175 元未給付，迭經催告仍置若罔聞，不願給付。爰依民法第490 條第1 項規定之承攬報酬請求權及兩造間之承攬契約關係，提起本件訴訟，請求被告尚未給付之956,175 元工程款。
㈡按鑑定乃由當事人以外之第三人，因有特別之學識經驗，故
於他人之訴訟中，立於公正、誠實之地位，根據相關資料，所為之意見陳述。我國民事訴訟法針對涉及專業技術之訴訟，設有鑑定制度，即法院就涉及專業知識之民事訴訟案件，得選任鑑定人，以其專業知識，就鑑定事項陳述意見，從而鑑定人與一般之證人不同，證人係陳述自己所經歷之具體事實，以證明待證事項，而鑑定人則係就一定之事項依其特別知識所陳述意見，供法院參考。鑑定人依民事訴訟法第326條之規定，應由法院選任，當事人雖可建議人選，但法院在選任時並不受該建議人選之拘束。另為保障民事訴訟當事人於鑑定程序中程序權及鑑定人之中立性、公正性，民事訴訟法特別規定當事人對法院選定鑑定人有拒卻之權，即當事人得以聲請法院迴避之事由拒卻鑑定人。另鑑定人在鑑定前，依民事訴訟法第334 條之規定應具結，該鑑定如有虛偽之情事，構成刑法第168 條偽證罪。針對鑑定之證據方法，在民事訴訟程序中，由法院依前述民事訴訟法規定程序選任鑑定人者，是為司法鑑定。至於實務上常出現之私鑑定係指非司法鑑定，而由當事人自行委託專業人員所實施之鑑定，私鑑定有時在起訴前，有時在起訴後之訴訟程序進行中。私鑑定與司法鑑定有以下幾個不同之處：1.私鑑定之鑑定標的係委託鑑定之當事人提供，是否為系爭標的難以確認，與司法鑑定係由法院詢問當事人意見後，再提供鑑定標的不同；2.私鑑定之鑑定人係由委託的當事人自行委託，是否具有鑑定所需特別學識經驗，對造當事人無法提出意見，法院亦無從審查；3.私鑑定之鑑定人如有前述鑑定人拒卻之事由時，對造當事人亦無從拒卻；4.私鑑定之鑑定人亦未在鑑定實施前具結，與司法鑑定鑑定人應在鑑定前具結不同（臺灣高等法院
103 年重上字第672 號判決參照) ：⒈本件被告自行委請社團法人台灣住宅品質消費者保護協會
(下稱住宅消保會) 於105 年6 月28日製作之住宅設計裝修糾紛爭議調查鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告) ，因非經法院依民事訴訟法第326 條選任為鑑定，性質上屬「私鑑定」，而住宅消保會僅於105 年4 月28日下午14時赴現場會勘一次，旋即作成系爭鑑定報告。況原告未於會勘時到場，要為兩造所不爭，被告固辯稱係原告應允出席後又反悔云云，惟事實上，原告係遲至105 年4 月26日收受住宅消保會之E-mail，才知悉相隔兩日即要會勘，有E-mail截圖可稽，因時程緊迫，且已排定行程，原告乃覆以無法出席，要求更改會勘時間，詎住宅消保會竟拒絕，致原告缺席，原告根本未曾應允出席，何來反悔之說？孰料住宅消保會卻在系爭鑑定報告中，迭稱原告未派員出席屬自願放棄說明權益等語，實難令人苟同。
⒉揆諸鑑定實務上，鑑定機關作成鑑定報告之基礎有二，即
①偕同兩造現場會勘、②由兩造各自檢附有利之相關證據資料，而本件不僅住宅消保會會勘時僅一造到場，完全依憑被告單方片面陳述外，亦未使原告有任何補充陳述或檢附相關證據資料之機會，鑑定程序上已有嚴重瑕疵，則系爭鑑定報告之妥適性為何？自有可疑。
⒊再鑑定人必須具備特別學識經驗，而遍觀系爭鑑定報告，
僅可知「調查鑑定記錄人員」有三人( 系爭鑑定報告第6頁) ，卻未能釐清該三人分別擔任「調查」、「鑑定」、「紀錄」中的何種角色，亦因僅以編號0000000 、000000
0 、0000000 標示，未顯示真實姓名，實令人質疑鑑定之可信度，更未檢附足以證明該三人確具專門知識經驗之文件，佐以住宅消保會未名列於司法院鑑定機關參考名冊中等情，原告特予否認其鑑定資格及鑑定能力。
⒋復從住宅消保會之設立宗旨記載：「本會為依法設立之消
費者保護團體，以維護消費者住宅設計裝修、建材、家具等相關品質及保障交易安全，輔導正派經營業者，採取適當之消費者保護措施及管理能力，凝聚消費者力量以保護消費者權益，推廣消費者教育為宗旨」等語以觀，即已揭示係為「維護消費者」，亟可能偏袒迴護身為消費者之被告，則所製作系爭私鑑定報告書之公正性誠有疑義。
⒌被告雖舉臺灣高等法院103 年度上易字第947 號、臺灣台
北地方法院103 年度建字第286 號、臺灣台中地方法院10
4 年度訴字第3256號、臺灣高等法院103 年度上易字第14
0 號、臺灣台北地方法院102 年度建字第244 號等判決，以闡釋其自行委請鑑定之住宅消保會具有鑑定能力，所製作之系爭鑑定報告亦有公信力云云，此固有上述判決可供檢索。惟細繹上述判決，可知該協會僅在①經兩造訴訟當事人合意選任、②對造當事人經合法通知未到場而依法視同自認、③法院囑託鑑定後鑑定人有請兩造提供資料之情形時，所製作之鑑定書才會被法院採納，甚至有訴訟一方當事人於訴訟前即片面委請該協會鑑定，訴訟程序中法院不予採納，而另行囑託建築師公會鑑定之例，根本難認有何鑑定實績可言，且即使被法院採納，仍必須符合上開①或②或③的條件時，才應准許，但本件中，住宅消保會並未經兩造合意選任，亦非一造當事人經合法通知未到場，更無法院囑託鑑定後鑑定人有請兩造提供資料之情形，所製作之鑑定報告自無從採為法院判決之基礎。
⒍揆諸上開說明，系爭鑑定報告不僅全未有保障原告程序利
益之鑑定人具結、拒卻、提供意見、發問等程序，且製作機構即住宅消保會之中立性及專業性更缺乏任何可供司法機關加以認定與確保之憑據，難保不會因係被告支付費用所委請而導致其檢測、鑑定報告較偏向被告所希望之陳述。若援判決之基礎，非但有害於公正程序，使原告蒙受程序不利益，並造成嚴重損害，更有違民事訴訟法第324 條以下聲請司法鑑定程序之制度保障與立法精神，故系爭鑑定報告自不具證據能力，而不應採為對被告有利認定之基礎。
㈢針對系爭鑑定報告具體表示意見：
⒈第7 頁稱「已支付工程款項－鑑定現況施工價值＋續修繕
費用= 對造人( 即原告) 需支付申請人( 即被告) 」，惟依民法第495 條之規定，若工作物確有瑕疵，減少報酬請求權及修補請求權二者僅得擇一，詎系爭鑑定報告竟先減少報酬後再加計修補所需之費用，顯有謬誤。
⒉第8 頁總表a 至f 監工費及製圖費部分稱製圖費的「品質
與完成度0%」，惟原告有繪製①原始丈量圖、②平面圖、③水電示意圖、④廚具衣櫃3D圖、⑤建築外觀3D圖、⑥浴室磁磚配置圖等圖說，何來品質與完成度0%之說？⒊第8 頁以下之表格皆有「品質與完成度」、「鑑定現況價
值」、「後續修繕費用」等欄位，惟其係如何換算出品質與完成度？依何憑據計算出鑑定現況價值及後續修繕費用？凡此，均未見清楚說明，或檢附任何佐證文獻資料，難謂可採。
㈣系爭工程原告業已完工，不能因被告指稱驗收不合格而遽謂工程未完工：
⒈按工程之是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收各有不同
之概念。工程雖已完工，但有瑕疵，僅生瑕疵修補或減少價金請求之問題，究不能謂尚未完工；又工程雖已完工，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工（最高法院89年台上字第2068號判決參照）。
⒉查兩造於103 年間簽立系爭承攬契約書，再於104 年5 月
1 日簽立「裝修工程承攬契約書合約修正聲明」，嗣後衍生紛爭：①105 年2 月16日被告指派其妹婿蔡家昌與原告針對系爭工程的瑕疵項目逐一清點，並具體提出修改方式後由蔡家昌簽名認可，有瑕疵與修改清單可稽。②被告復於105 年3 月28日寄發內湖西湖郵局第241 號存證信函給原告，限期完成瑕疵修繕。③被告105 年10月16日民事陳報狀之附件105 年4 月14日台北樂群二路郵局第147 號存證信函，亦提及「存有以下工程瑕疵及問題（另有附圖說明) …」等語。被告前開所寄發之存證信函，乃至原告會同被告委託之人共同在施工現場確認瑕疵與修改清單，皆再再提及「瑕疵」、「修繕」等詞，設若未完工，何來瑕疵修繕之問題？且被告不滿意的施工項目，原告均已施作，僅係被告認尚需改善，自與完工與否無涉。更何況從卷內及被告自行委請住宅消保會製作之鑑定報告所示之施工現場照片以觀，系爭工程的結構工程、拆除工程、泥作工程、水電工程、衛浴工程等重要工程均已有施作，乃不爭之事實，被告所抗辯者，應係系爭工程存有瑕疵，而需修繕，自無礙於已完工之認定。蓋若施作工程已達某程度之階段，僅有些微部分尚待修補，且定作人屬得以佔有管理使用工作物之情況，卻仍遽謂未完工，而不許承攬人請領工程款，恐已混淆「工程完工」、「工程瑕疵」、「工程驗收」三種概念，首揭最高法院判決亦闡釋在案，故本件在解釋上，應認系爭工程業已完工，至為灼明。
⒊再揆諸原證8 所示105 年2 月16日瑕疵與修改清單( 本院
卷第209-211 頁) ，乃被告認為系爭工程有瑕疵而待處理之項目，換言之，對於未臚列其中的施工項目，顯已認同施作之結果，實不許嗣後因其自行委請住宅消保會製作之鑑定報告指稱現況有瑕疵，而臨訟時全面援引，置其之前所簽名認同之內容於不顧。且兩相對照之下，可以發現瑕疵與修改清單中，僅第1 頁的「牆面-1. 牆面龜裂、牆面-2牆面( 含天花板) 不平整，由其二樓前房間」及「樓梯-1. 轉角台面接縫過大、樓梯-3. 踏階木板漆/ 邊條貼皮處理品質不佳，需調整、樓梯-4.扶手正反面顏色不一」兩部分，有被住宅消保會列入鑑定範圍，即系爭鑑定報告第20頁第三項第2 點「一、二樓牆面粉刷」及第19頁第一項第1 點「木握鐵件扶手」、第2 點「樓梯踏板-V313 環保材料( 托斯卡尼) 」，由此可知，被告認為需改善的部分，根本不被住宅消保會認為屬於瑕疵，詎被告卻迭次刁難，指稱係原告施工不善而必須改善云云，殊有違誤。
⒋原告交屋後，被告認為有瑕疵①於105 年2 月10日親自簽
訂「修正更改事項單」，並承諾原告修正更改完成後即會付清工程款、②於105 年2 月16日指派妹婿蔡家昌簽訂「瑕疵與修改清單」，原告旋依其指示修正。詎被告仍不滿意，認實際施作數量或尺寸與估價單的記載不符，兩造乃分別於105 年3 月5 日及6 日再協商，針對數量及單價有達成共識，原告才在105 年3 月14日檢附以上開共識為基礎製作之「總報價單」及「瑕疵與修改清單」給被告。依此情形，兩造前後即歷經三份清單，且均以「修正」、「更改」、「瑕疵」、「修改」等語稱之，實難認尚處於未完工之狀態。
⒌復從被告105 年4 月14日臺北樂群二路郵局第147 號存證
信函內容以觀，雖有提及：「貴我雙方在民國105 年2 月
5 日當場以書面確認應改善之項目，民國105 年2 月14日再次將需改進項目通知貴公司，經過多次催告，仍未有改善，所以雙方在民國105 年3 月13日達成協議( 詳細協議內容請見民國105 年3 月17日之存證信函) …。但除原先已有共識，由本人委託第三人修繕缺陷，貴公司負擔一定比例之費用的水電管線項目（天花板管線，房間燈開關移入房間) …」等語（本院卷第187 頁) 。①惟其中關於伊所稱兩造有於105 年2 月5 日當場以書面確認應改善項目、同年月14日再通知需改進項目且經多次催告仍未改善等節，均欠缺相關佐證，原告予以否認，並主張瑕疵內容應以卷內業經兩造已認可的清單為基礎；②伊所稱有在105年3 月13日達成協議部分，伊係援引105 年3 月16日內湖西湖第221 號存證信函記載之內容( 本院卷第95頁) ，惟兩造僅有共識工程價款要依實際量測結果計算，俾符實做實算的契約精神，估算之工程款確係4,425,691 元無誤，至於被告其餘臚列之內容，原告否認有達成何共識，既均為被告片面指述，難認拘束兩造；③伊所稱原先已有共識由伊委託第三人修繕乙節，原告不解所指為何，原告有同意針對「天花板管線」此工項由被告自行委託第三人施作無誤，惟未議及「房間燈開關移入房間」，附此敘明。
⒍本件系爭工程內容，兩造均同意以本院卷77-85 頁的104
年6 月29日報價單為基礎，因被告均係援引住宅消保會的鑑定報告，是就被告主張部分係依鑑定報告之記載以觀，均係在爭執「單位數量不符」或「設計施工不符」，此等在法律評價上均屬瑕疵判斷的問題，與完工與否根本無關，故被告迭次空言辯稱系爭工程未完工，實非可採。
⒎被告主張依據104 年6 月29日報價單中所列工項未完工之
施工項目，僅有4 項，且原告認為至多僅屬瑕疵，或根本係符合工程實務上之可合理接受範圍，與「完工」與否之認定無涉。關於「完工」之認定，屬法院認事用法之範疇，與當事人的認知無關，是被告指稱依原告法定代理人蔡志忠的認知，若系爭工程留有瑕疵即等於未完工云云，已難認可採。且細繹105 年3 月13日錄音譯文，編號61(8：
04) 蔡志忠說：「你26號，我們現在約26號那一天驗收，等於是說我們在26號之前完工」，可知原告法定代理人並未認同「完工即等於驗收」，詎被告卻僅截取譯文中一、二句話，任意推解為有利於其之解釋，實非可採。
㈤原告不爭執被告所提頂立企業社請款單及佳佳水電行估價單
之形式真正，惟否認有何支出必要性，亦否認支出與原告有關，且因該貳份估價單所示施作項目，與被告之前105 年7月28日民事陳報意見狀( 三) 所舉委託他人進行施作或修繕的施作項目間，似不完全相吻合。且佳佳水電工程行的第二張估價單（即右邊那紙估價單) 中項次3 「LED 崁燈」、項次4 「LED 燈泡3n」，均不知係在原告承攬系爭工程中的何工項。又被告主張有支出1F前院及後陽台修繕費用部分，原告否認被告有支出之事實，且原告承攬系爭工程之範圍，本即僅有房屋內部，不包含前院及後陽台，是被告即使有支出此部分費用之事實，亦與原告無關。
㈥並聲明：⒈被告應給付原告1,451,421 元，及自起訴狀繕本
送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告則抗辯略以：㈠本件被告已給付原告之工程款數額為3,469,516 元，嗣原告
公司逾期未完工，且已施作部分存在諸多瑕疵，被告遂於10
5 年4 月14日以郵局存證信函，通知原告公司終止系爭工程契約，合先敘明。
㈡本件爭訟前，被告要求與原告公司對帳，原告公司態度愈來
愈差，對肉眼可見之工程缺失，視而不見，還要被告自行驗收，自行找第三方來證明工程缺失，被告不得已，遂委託行政院消保處105 年公告可受理住宅裝修爭議鑑定之住宅消保會進行全面鑑定，該協會受理本案後曾以公文正式通知原告於105 年4 月28日至房屋現場共同參與鑑定，而原告本已回覆該協會說會出席，卻又臨時變卦。又此一鑑定乃被告受上述情事所迫，以致不得不先行自費支付150,000 元，而目的卻是為發現兩造均應服膺之真相用以消弭紛爭，並非被告擅為此舉。
㈢經住宅消保會就系爭工程所為鑑定結果（鑑定內容包括：應
施作但未施作項目、已施作工程項目之實際施工品質無法達到合約估價單之對價品質水準、未完成之價值減損），原告之施工價值為3,325,077 元，被告已給付3,469,516 元之工程款而言，等同被告溢付144,439 元之工程款。此外，系爭鑑定報告第27頁備註03-1、第35、37頁中亦提及因水電工程施作不當，造成房屋將來在用電方面存有安全疑慮，由此點可證明原告未善盡應負之責任，為求自己的最大利益，罔顧房屋使用人之安全，被告認為此部分可能延伸出來之損害，恐怕更高於本件原告之訴求金額數倍不止！歸納言之，既然被告有溢付工程款之情形，當然也就沒有積欠原告工程款未付之情事，則原告本件起訴即屬無理由。
㈣系爭住宅消保會105 年6 月28日所提之鑑定報告具有證據能力：
⒈查系爭鑑定報告，雖非法院囑託之鑑定，而係由被告於訴
訟外委託住宅消保會鑑定所作成，然依臺灣高等法院臺南分院100 年度建上更( 一) 字第2 號民事判決要旨、臺灣高等法院臺南分院93年度智上字第1 號民事判決要旨之見解，系爭鑑定報告仍不失為書面證據之一種，具有證據能力。
⒉住宅消保會為內政部依消費者保護法第27條，依法陳報行
政院消保處，於101 年度起公告為全國性唯一專業型消費者保護團體，依消費者保護法第28條受理消費者之住宅、室內設計裝修工程、建材、家具等或相關之糾紛申訴、調處消費爭議，及法院委託糾紛鑑定服務。而此機構之前身為社團法人中華設計裝修消費者品質保護協會，其鑑定結果曾多次受到法院採用（例如台灣高等法院103 年度上易字第947 號民事判決、台灣台北地方法院103 年度建字第
286 號民事判決、台灣台中地方法院104 年度訴字第3256號民事判決），或受法院囑託鑑定並採用其鑑定結果（例如台灣高等法院103 年度上易字第140 號民事判決、台灣台北地方法院102 年度建字第244 號民事判決），故其所提出之鑑定報告具有一定之公信力。
㈤本件室內地板EPOXY 施工不良、地板/ 牆面歪斜不平整、浴
室門歪斜、施工數量不合..等原告施工不良之現狀仍在，被告就部分工程或部分瑕疵實際委託他人進行施作或修繕必要項目如下：
⒈地面處理：1F大門入口（原告未施工部分) 、1F後陽台的地面（原告Epoxy 施工瑕疵嚴重，已經起泡破裂) 。
⒉廚房煙囪管：原告偷工減料，未安裝排油煙管。
⒊全屋重新粉刷：原告刻意將原先油漆工特意留下進行修補
的兩桶油漆帶走，又拒絕告知油漆使用之品牌型號，造成被告無法局部修補，必須全棟粉刷⒋樓梯瑕疵修補：原告樓梯施工品質低劣，黏膠到處外露。
⒌外露管線美化：以木作遮掩管線不當外露部分( 客廳大門口、客廳、房間、走道) 。
⒍換鎖：大門、客廳門( 因為原告故意不還大門、客廳門、3F陽台門鑰匙) 。
⒎水電：
⑴房間電源開關：將臥室燈開關移回房間內( 原告設計違反常理，將臥室燈開關設於房間外) 。
⑵電表安裝 (補安全性)。
⑶門口燈重拉管線（原告沒有拉門燈管線）。
㈥關於「浴室配電」部分：
1.原告號稱自己是「目前國內唯一室內設計暨宅修整合團隊團隊」、具「數十載施工經驗」、還「引進日本室內設計暨宅修整合團隊成功經驗」，所以原告應可依常情判斷，知道浴室鏡面除霧本就需有電源，再加上現今免治馬桶之使用已經非常普遍，浴室要配置電源插座，方才合乎道理。
⒉況且被告在原告第一時間詢問浴室設計需求時，被告立即
就已告知原告有要安裝免治馬桶及衍生之電源插座之需求，原告施工排程及工序掌控失當之責，不應推給被告。
㈦針對104 年6 月29日報價單所列工項，其中未完工項目詳列如下：
⒈壹次結構工程：二水電工程：一樓基本管路配置。
依鑑定報告第27、28頁：電錶後進入一樓總電箱之管線未更新配置…。大門入口夜燈未接通電源。沒有預埋配置電鈴電源。
⒉貳次結構工程：四水電工程：總開關更換線路更新2.0 。
依鑑定報告第35頁：總開關電箱之進電無熔絲開關未更新配置，電力未依各樓層需求妥善配置。
⒊裝修工程：三粉刷工程：三樓水泥板牆面養護（佛瑞斯水泥板保護漆二道）。
依鑑定報告第49頁：現況水泥板表面保護漆明顯未施作。
⒋裝修工程：四變更項目：前後排水槽加蓋孔網。
依鑑定報告第21頁：未施作。
⒌且依照105 年3 月13日原告法定代理人與被告之錄音譯文
，被告本人之認知為原告必須將未完工部分完成，且瑕疵修繕項目也必須完成，通過被告驗收才能算完工，故就鑑定報告所列之諸多瑕疵項目，亦等於原告未完工。
㈧系爭工程原告並未完工，且經被告終止契約，原告請求被告給付剩餘工程款並無理由：
⒈按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工
作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」民法第四百九十條定有明文。故除另有約定外，承攬人應俟完成全部之工作，定作人始有給付報酬之義務。本件原審既認係承攬契約（見原判決正本第十一頁理由三），復謂工程是否完工，係以工程重要部分均已完成而言，至於活動物件，缺者可補，不在認定是否完工之列云云（見原判決正本第十
一、十二頁），尚非的論（最高法院88年台上字第3042號要旨參照）。
⒉查，原告主張系爭工程已完工，惟被告否認之，原告雖主
張由鑑定報告之施工現場照片以觀，系爭工程之結構工程、拆除工程、水電工程、衛浴工程等重要工程均已有施作…被告所辯者應謹為瑕疵問題，無礙完工之認定…云云。然揆諸前開最高法院88年台上字第3042號要旨之實務見解，承攬人應俟完成全部之工作，定作人始有給付報酬之義務，故原告雖主張重要工程已有施作，然此並不等同於原告已完成全部工項，而得認為系爭工程已達完工程度，則原告既未舉證系爭工程已完工，請求剩餘工程款並無理由。
⒊由鑑定報告以觀：( 一) 壹次結構工程：二水電工程：一
樓基本管路配置、( 二) 貳次結構工程：四水電工程：總開關更換線路更新2.0 、二泥作工程：二、三樓地面打底
(粗胚) 、( 三) 裝修工程：三粉刷工程：三樓水泥板牆面養護（佛瑞斯水泥板保護漆二道）、( 四) 裝修工程：
四變更項目：前後排水槽加蓋孔網等工項原告確實未施作。
⒋況且，兩造於105 年3 月13日時，尚且因原告遲未完工，
約定自同年2 月14日起算遲延違約金，益證系爭工程並無原告所主張已完工並於同年2 月5 日交付予原告之情事。
則原告既未舉證系爭工程已完工，請求工程款並無理由。⒌系爭工程既未完工，且經被告終止契約，甚且依住宅消保
會鑑定報告，已施作部分之現況施工價值為3,325,077 元，被告主張應以此數額作為契約終止後，原告已施作部分之工程款結算依據。而被告已給付原告之工程款為3,469,516元，等同被告溢付144,439 元之工程款，則原告自不得再請求被告給付工程款。
㈨退步言之，縱認系爭工程已達完工程度，被告無權終止契約
，然依系爭鑑定報告，系爭工程存有諸多瑕疵，被告亦得主張減少報酬：
⒈縱使系爭工程已如原告所主張於105 年2 月5 日完工，然
因系爭工程存有諸多瑕疵，經被告通知原告限期修繕，原告仍未修繕完竣，嗣被告委請住宅消保會於105 年4 月28日進行鑑定，尚有諸多工項存有瑕疵。
⒉原告雖稱依原證8 所示105 年2 月16日瑕疵與修改清單，
乃被告認為系爭工程有瑕疵而待處理之項目，對於其中未臚列的工項，顯已認同施作結果，實不許嗣後自行委請住宅消保會鑑定現況瑕疵，於臨訟時全面援引…云云。然查：
⑴原證8 之修改清單並非被告簽名，是否有拘束被告之效
力，尚非無疑？縱使原證8 清單為被告簽名確認，然被告非工程專業人士，諸多瑕疵，非其所能發現，否則被告亦無須自費委請住宅消保會進行鑑定，實難謂原證8清單所未列之項目，即得視為被告已認同施作結果，被告主張系爭工程瑕疵，仍應以住宅消保會之鑑定報告為準。
⑵原證8 清單上蔡家昌簽名，僅係被告請妹婿蔡家昌與原告就已施作部分可見之瑕疵，修補方式為何進行確認。
申言之，即蔡家昌僅就已施作部分可見之瑕疵，與原告討論如何進行修補而已，例如：牆面龜裂之瑕疵其修改方式，經討論後為油漆補土粉刷。故單純僅就原證8「修改方式」欄位所載內容進行確認而已。並無原告所主張，未列於瑕疵項目之工項，即得視為被告已認同施作結果。
⑶況且原證8 並未記載：未列於清單之工項即為被告認同
施作結果等語，既無此意思表示，實難謹憑原證8 推論未列於其上之工項，即為被告已認同施作結果。
⒊系爭工程存有諸多瑕疵經被告限期請原告修繕，原告未於
期限內修繕完竣，已如前述，則被告自得依民法第494 條第1 項之規定，請求減少報酬，依住宅消保會鑑定報告，系爭工程現況施工價值為3,325,077 元，被告主張報酬應減少至此數額。而被告已給付原告之工程款為3,469,516元，等同被告溢付144,439 元之工程款，則原告自不得再請求被告給付工程款。
㈩並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉訴訟費用由
原告負擔。⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分
一、反訴原告主張：㈠按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告
及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第25
9 條定有明文。本件反訴原告因反訴被告承攬之系爭工程逾期未完工，且已施作部分存在諸多瑕疵，已如前述，造成反訴原告之損害，爰依法提起反訴，請求反訴被告賠償如下之金額：
⒈返還溢領工程款144,009元部分：
系爭工程既未完工，經反訴原告終止契約，且依住宅消保會鑑定報告，已施作部分之現況施工價值為3,325,077 元，反訴原告主張應以此數額作為契約終止後，反訴被告已施作部分之工程款結算依據。而反訴原告已給付反訴被告之工程款為3,469,516 元，等同反訴原告溢付144,009 元（應係144,009 元之誤）。退步言之，縱認系爭工程已達於完工程度，然因系爭工程存有諸多瑕疵經反訴原告限期請反訴被告修繕，反訴被告未於期限內修繕完竣，則反訴原告自得依民法第494 條第1 項之規定，請求減少報酬，依住宅消保會鑑定報告，系爭工程現況施工價值為3,325,
077 元，反訴原告主張報酬應減少至此數額。而反訴原告已給付反訴被告之工程款為3,469,516 元，等同反訴原告溢付144,009 元之工程款。則反訴被告溢領144,009 元之工程款自屬不當得利，反訴原告爰依民法第179 條請求返還。
⒉償還續修繕之必要費用228,090元部分：
雖現況施工價值已被鑑定為3,325,077元，但針對反訴被告施作不當而需以致反訴原告需再支付額外的拆除費用，重新施做的續修繕部分（例如將拆掉設置於房間外的燈源開關，重新施工移回房間內、拆掉煙囪管，重新安裝等），反訴原告已支出228,090 之續修繕費用。倘若認為系爭工程已達完工程度，僅係存有瑕疵，反訴原告亦得依民法第493 條第2 項請求反訴被告償還續修繕之必要費用228,
090 元。⒊給付遲延違約金265,541元部分：
⑴系爭工程合約第14條第1 款規定：乙方如未於期限內完
成工程者，乙方應按日以工程總價千分之一之遲延違約金給付甲方。
⑵依反訴原告與反訴被告法定代理人之錄音譯文0 分48秒
開始至2 分50秒之對話內容可知，兩造同意以105 年2月14日為遲延違約金之起算日。則由前開起算日計算至反訴原告依法終止契約之日即105 年4 月14日止，遲延天數達60天。是此項違約金之計算數額為265,541 元【計算式：4,425,691 ÷1000×60＝265,541 】。是反訴原告爰依系爭工程合約第14條第1 款之規定請求反訴被告給付。
⒋住宅消保會鑑定費用150,000元部分：
兩造爭訟前，反訴原告要求與反訴被告對帳，反訴被告態度愈來愈差，最後竟要反訴原告自己找人鑑價。反訴原告不得已，遂委託住宅消保會進行相關鑑定，而有150,000元鑑定費用之支出損失。今鑑定結果既呈現反訴原告之訴求正當，則此一鑑定費用自應由反訴被告以賠償反訴原告之方式，予以承擔。
⒌綜上，反訴被告共應給付反訴原告787,640 元【計算式：
144,009 ＋228,090 ＋265,541 ＋150,000 ＝787,640 】㈡對反訴被告抗辯所為之陳述：
⒈反訴原告主張縱認系爭工程已達完工程度，反訴原告無權
終止契約，然依系爭鑑定報告，系爭工程存有諸多瑕疵，反訴原告亦得主張減少報酬，並主張應減少至鑑定報告所估現況施工價值為3,325,077 元，故無反訴被告所謂已逾消滅時效問題。
⒉依反訴原告與反訴被告法定代理人之錄音譯文可知，當反
訴原告表示由105 年2 月14日起算遲延違約金時，反訴被告法定代理人亦當場表示同意，則兩造確實已就違約金何時起算達成合意，並非如反訴被告所主張僅是單純「協商調解之過程」。
⒊系爭工程係因可歸責於反訴被告遲延，反訴原告不得已而
終止，終止後反訴原告非專業人士，為了針對已施作工項進行結算及瑕疵認定，乃委請住宅消保會進行鑑定，該鑑定費用之產生，實係可歸責於反訴被告，依誠信原則，應由反訴被告負擔。而反訴原告先行支付，反訴被告即無法律上原因受有利益，構成不當得利，反訴原告爰依民法第
179 條請求返還鑑定費用。㈢並反訴聲明: ⒈反訴被告應給付反訴原787,640 元，及自反
訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉反訴訴訟費用由反訴被告負擔。⒊反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則抗辯略以：㈠本件反訴被告主張系爭工程已完工，且系爭鑑定報告書系爭
工程的施工價值現況評估為3,325,077 元乙節，有諸多不合理及缺乏依據之處，不論係程序或實體上之質疑，反訴被告均已於本訴攻防中纂述甚詳，合先敘明。
㈡反訴原告主張減少報酬及修補費用均已逾消滅時效：
⒈按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少
報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。民法第514 條定有明文。⒉本件姑不論反訴原告請求減少報酬、償還支出之修繕費用
二部分之事實主張究否屬實，單從反訴原告105 年3 月17日內湖西湖第21號存證信函記載：「貳、…，本人另於民國105 年2 月14日再次將需改進項目通知貴公司並多次催告要求於民國105 年3 月15日前完成未完成之工程及瑕疵修繕，但民國105 年3 月12日本人至現場查驗時發現貴公司不但仍舊未著手動工改善( 已逾30天未完成) 且比對估價單中之工程項目單位數量後，發現有高達20項計算不實，有浮報之嫌，需重新計算」等語以觀（本院卷第95頁第12行以下），則即使確有反訴原告所指之瑕疵情事（非自認），反訴原告至遲於105 年3 月12日至系爭工程現場查驗時已全然知悉，若要主張減少報酬或修補費用，應於10
6 年3 月13日前為之，詎反訴原告卻遲至106 年4 月5 日的民事反訴起訴狀中主張減少報酬及修補費用，明顯已逾前揭規定的一年消滅時效，反訴被告特予主張時效抗辯，故反訴原告之請求自無理由。
㈢反訴被告已完工且亦未約定105 年2 月14日作為違約金起算日：
⒈本件反訴被告主張系爭工程早已完工，至於反訴原告於本
訴中有以105 年4 月28日民事陳報狀指稱未完工之項目，依反訴原告之描述，至多僅屬瑕疵，或根本係符合工程實務上之可合理接受範圍，應與系爭工程有無完工之判斷無關，詎反訴原告迭稱整個系爭工程未完工云云，顯與事實不符。
⒉揆諸反訴原告所提105 年3 月13日錄音譯文，反訴被告的
法定代理人蔡志忠斯時(0：48時) 表示：「我們現在給你開出來的完工時限，我們就照這樣做，那如果沒辦法履行，當然我們就該扣多少就扣多少」，本意應係指合意在該日之後的某日，訂一個將反訴原告有疑義的部分均處理完成的日子，最後達成共識係105 年3 月25日(8：10時) ，自僅於該日之後才有違約金計算之問題，詎反訴被告卻斷章取義遽謂兩造已約定以105 年2 月14日作為違約金起算時點云云，殊有違誤。且105 年3 月13日之對話內容，即已屢次提及係要各退一步，應屬類似「協商調解之過程」的情形，自不許於訴訟中援引主張。
⒊更何況依反訴被告之主張，系爭工程早已完工，即使有約
定違約金起算日，仍應進一步認定究否有反訴原告所述之未完工而必須給付違約金之情形，是反訴原告逕予請求違約金，尚嫌速斷。
㈣反訴原告另主張其支付之鑑定費用150,000 元應由反訴被告
負擔乙節，不僅未敘明其請求權基礎何在，反訴被告亦否認該支出係屬反訴原告之損害，且否認該支出係反訴被告態度問題所致（即否認有故意過失及兩者間的因果關係），附此敘明。
㈤並聲明：⒈反訴原告之訴駁回。⒉反訴訴訟費用由反訴原告負擔。⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
叁、本院之判斷：
一、本訴部分：㈠原告主張：其於103 年間承攬被告系爭工程，簽立系爭承攬
契約書，約定工程總價係1,989,932 元。嗣兩造於104 年5月1 日為修正系爭承攬契約書之內容，乃簽立系爭修正聲明，約定壹次工程、貳次工程、裝修工程之總工程款為3,755,
79 0元。被告復於⑴104 年4 月間要求追加結構工程及衛浴設備工程等之總工程款為114,425 元、⑵於104 年9 月間要求裝設廚具等工程之總工程款為304,121 元、⑶於104 年11月2 日要求裝設衣櫃等工程之總工程款為108,938 元。原告為施作系爭工程而代被告購置諸如衛浴設備、750L水塔、SA
KU LA 電爐、1/2 穩壓加壓機等設備之結算總額為637,663元，原告承攬系爭工程之總工程款為4,920,937 元。然因兩造歷經數次的協商修正，原告願依104 年6 月29日報價單修正後之工程總價4,425,691 元為本件工程之總價款，而被告給付3,469,516 元之工程款予原告之事實，有系爭承攬契約書、系爭修正聲明、報價單附卷可稽（見本院卷第19至25頁、第29頁、第77至85頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。
㈡按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490 條第1 項定有明文。故除另有約定外，承攬人應俟完成全部之工作，定作人始有給付報酬之義務。本件原告主張：原告業已完成系爭工程，於105 年2 月5 日交付給被告云云，然為被告所否認，辯稱：壹次結構工程：二水電工程：一樓基本管路配置之電錶後進入一樓總電箱之管線未更新配置。大門入口夜燈未接通電源。沒有預埋配置電鈴電源。貳次結構工程：四水電工程：總開關更換線路更新2.0 之總開關電箱之進電無熔絲開關未更新配置，電力未依各樓層需求妥善配置；裝修工程：三粉刷工程：三樓水泥板牆面養護（佛瑞斯水泥板保護漆二道）現況水泥板表面保護漆明顯未施作；裝修工程：四變更項目：前後排水槽加蓋孔網未施作，故系爭工程原告並未完工，原告亦未於105 年2 月5 日交付給被告等語。經查，系爭工程其中貳次結構工程：四水電工程：總開關更換線路更新2.0 部分，總開關電箱之進電無熔絲開關未更新配置，電力未依各樓層需求妥善配置；裝修工程：三粉刷工程：
三樓水泥板牆面養護（佛瑞斯水泥板保護漆二道部分），依現況水泥板表面保護漆明顯未施作；裝修工程：四變更項目：前後排水槽加蓋孔網部分，並未施作等情，有住宅消保會
105 年6 月28日所製作之鑑定報告書附卷可稽（見該鑑定報告第21、35 49 頁），雖原告主張：住宅消保會未經法院囑託，由被告自行委託所為鑑定為私鑑定，無證據力云云，然住宅消保會雖非受法院依調查證據方式委請鑑定單位，惟當事人一方自行委託具專門知識經驗者，就具體事實適用專門知識所得鑑定判斷，稱為「私鑑定」。私鑑定做成之鑑定報告，雖與民事訴訟法所謂「鑑定」之證據方法不同，但仍具私文書性質，乃書面證據之一種，如予當事人辯論機會，其證據價值，仍由法院依自由心證定之。本件住宅消保會雖係被告自行委託之鑑定機構，然住宅消保會於105 年4 月28日至現場辦理現況調查鑑定前，於同年月26日有通知原告鑑定會勘時間，為原告所不爭執，並有E-mail截圖附卷可稽（見本院卷第125 頁），然原告經通知並未派員至現場會勘，且該鑑定報告亦給予兩造辯論機會，應認足為本院心證形成原因，原告主張住宅消保會所為鑑定，不具證據力云云，並無可採。準此，系爭工程既有上開工程未施作，自尚未完工，原告主張其已完工，並無可採。系爭工程既尚未完成，原告尚不得向被告請求所餘工程款。從而，原告請求被告給付1,451,421 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，失其所附，應併予駁回。
二、反訴部分：㈠按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第511 條前
段定有明文。至於已完成工作部分，因契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務。
㈡復按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179 條定有明文。反訴原告主張：反訴被告逾期未完工，且已施作部分存在諸多瑕疵，反訴原告遂於105 年4 月14日以台北樂群二路郵局000147號存證信函，通知反訴被告終止系爭工程契約，該通知終止契約之郵局存證信函係於105 年
4 月18日送達反訴被告等語，並提出台北樂群二路郵局000000號存證信函及掛號郵件收件回執附卷可稽（見本院卷第18
5 至188 頁、第347 頁），且為反訴被告所不甚爭執，堪信為真實。而系爭工程尚未完工，已如上述，依上開規定，反訴原告得隨時終止契約，是系爭工程契約於105 年4 月18日送達反訴被告時終止。又系爭工程已施作部分未經兩造驗收同意，經反訴被告委託住宅消保會鑑定結果，已施作部分之現況施工價值為3,325,077 元，有該鑑定報告卷可稽，而住宅消保會所為鑑定具證據力，已如上述，自得以此數額作為系爭契約終止後，反訴原告給付相當報酬之金額。而反訴原告已給付反訴被告之工程款為3,469,516 元，為兩造所不爭執，依此計算，反訴原告溢付144,439 元（3,469,516 －3,325,077 ＝144,439 元），則反訴被告溢領144,439 元工程款自屬不當得利，然反訴原告僅請求144,009 元，故此部分，反訴原告依民法第179 條規定請求反訴被告給付144,009元，為有理由，應予准許。反訴被告抗辯：反訴原告至遲於
105 年3 月12日至系爭工程現場查驗時已全然知悉瑕疵，若要主張減少報酬，應於106 年3 月13日前為之，詎反訴原告卻遲至106 年4 月5 日的民事反訴起訴狀中主張減少報酬，明顯已逾1 年消滅時效云云。然反訴原告於反訴被告提起訴訟後，最慢於105 年6 月30日即具狀主張其溢付工程款，其未積欠工程款，有該日陳報狀附卷可稽（見本院卷第115 、
116 頁），顯已行使減少報酬請求權，自未罹於除斥期間。又不當得利返還請求權之消滅時效為15年，反訴原告此部分請求尚未罹於消滅時效，反訴被告上開所辯，並無可採。
㈢後續修繕之必要費用228,090 元部分，因本件尚未完工，反訴原告主張此部分不請求。
㈣反訴原告主張：系爭工程合約第14條第1 款之規定：乙方如
未於期限內完成工程者，乙方應按日以工程總價千分之一之遲延違約金給付甲方。依反訴原告與反訴被告法定代理人之錄音譯文0 分48秒開始至2 分50秒之對話內容可知，兩造同意以105 年2 月14日為遲延違約金之起算日。則由前開起算日計算至反訴原告依法終止契約之日即105 年4 月14日止，遲延天數達60 天 。是此項違約金之計算數額為265,541 元【計算式：4,425,691 ÷1000×60＝265,541 】。是反訴原告爰依系爭工程合約第14條第1 款之規定請求反訴被告給付遲延違約金265,541 元云云，然為反訴被告所否認，辯稱：
依反訴原告所提105 年3 月13日錄音譯文，反訴被告的法定代理人蔡志忠斯時(0：48時) 表示：「我們現在給你開出來的完工時限，我們就照這樣做，那如果沒辦法履行，當然我們就該扣多少就扣多少」，本意應係指合意在該日之後的某日，訂一個將反訴原告有疑義的部分均處理完成的日子，最後達成共識係105 年3 月25日(8：10時) ，自僅於該日之後才有違約金計算之問題，詎反訴原告卻斷章取義遽謂兩造已約定以105 年2 月14日作為違約金起算時點云云，殊有違誤。且105 年3 月13日之對話內容，即已屢次提及係要各退一步，應屬類似「協商調解之過程」的情形，自不許於訴訟中援引主張云云，兩造各執一詞。依反訴原告提出105 年3 月13日之錄音譯文記載（見本院卷第299 至300 頁）：
（0 分48秒）：「蔡志忠（反訴被告法定代理人）：…，那是不是同樣的因為我們昨天有在爭執另一個點就是延遲這個部分，那延遲這部分坦白說，我們提出來的，跟你的想法一定意見也會不一樣，那這個部分同樣也是爭執不完，那是不是我們就如果各退一步，我們現在給你開出來的完工時限，我們就照這樣做，那如果沒有辦法履行，當然那我們就該扣多少就扣多少。」。
（1 分20秒）：「馬愛嵐（反訴原告）：我會比較希望，如果是照這樣算，我可以從2 月5 號，就是你本來答應我的那一天起算，我沒有認為不合理喔，因為你本來就答應我在過年前，然後這個工時，我們這樣來算，它已經拖到了365 個工作日，它也太誇張了，我覺得可以各退一步，可是…」。
（2 分26秒）：「馬愛嵐（反訴原告）：如果說各退一步…如果說各退一步的這件事，那就不會是一個完全沒有的情況麻，你可以說…好，我們一個提議以內…或不要太誇張，可是不可能完全沒有的。」。
（2 分41秒）：「蔡志忠（反訴被告法定代理人）：好，不然就是從過年後…過年後…從幾月…過年後那一個開工日。
」。
（2 分48秒）：「馬愛嵐（反訴原告）：那就是2 月14。」。
（2 分50秒）：「蔡志忠（反訴被告法定代理人）：我們就從那邊開始算。」。
依上開反訴原告與反訴被告法定代理人之錄音譯文可知，當反訴原告表示由105 年2 月14日起算遲延違約金時，反訴被告法定代理人亦當場表示同意，則兩造確實已就違約金自10
5 年2 月14日起算達成合意，反訴被告所辯，並無可採。則自105 年2 月14日至105 年4 月14日止共遲延60日而應給付違約金。依系爭工程合約第14條第1 款之規定：反訴被告如未於期限內完成工程者，應按日以工程總價千分之一之遲延違約金給付反訴原告。依此計算，反訴被告應給付之違約金為265,541 元【計算式：4,425,691 ÷1000×60＝265,541】。故此部分，反訴原告請求反訴被告給付265,541 元，為有理由，應予准許。
㈤反訴原告主張：兩造爭訟前，反訴原告要求與反訴被告對帳
，反訴被告態度愈來愈差，最後竟要反訴原告自己找人鑑價。反訴原告不得已，遂委託住宅消保會進行相關鑑定，而有150,000 元鑑定費用之支出損失。今鑑定結果既呈現反訴原告之訴求正當，該鑑定費用之產生，實係可歸責於反訴被告，依誠信原則，應由反訴被告負擔。而反訴原告先行支付，反訴被告即無法律上原因受有利益，構成不當得利，反訴原告爰依民法第179 條請求返還鑑定費用云云，然為反訴被告所否認。經查，住宅消保會係反訴原告自行委任之鑑定機構，反訴原告與住宅消保會成立委託鑑定契約，則反訴原告係依契約關係給付鑑定費用，反訴被告並非無法律上之原因而受利益，致反訴原告受損害，不成立不當得利。故此部分，反訴原告請求反訴被告給付150,000 元，為無理由，應予駁回。
㈥以上，反訴原告請求有理由部分為409,550 元（144,009 元＋265,541 元＝409,550 ）。
㈦按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程式送達支付命令，與催告有同一之效力。
民法第229 條第1 、2 項分別定有明文；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之
5 。亦為同法第233 條第1 項及第203 條所明定。本件反訴原告請求反訴被告應給付之金額，並未定有給付之期限，反訴原告請求自反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日起，按年息百分之5 計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合。查反訴原告上開反訴起訴狀繕本係於106 年4 月6 日送達反訴被告收受，為反訴被告所陳明（見本院卷第310 頁），則反訴原告就其勝訴部分，請求自106 年4 月7 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，洵屬正當，應予准許。㈧從而，反訴原告請求反訴被告給付409,550 元，及自106 年
4 月7 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
㈨又本件所命反訴被告給付之金額，未逾50萬元，爰依民事訴
訟法第389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行。反訴原告雖陳明願供擔保請准宣告假執行，就反訴原告勝訴部分，亦僅係促本院依職權發動而已。又反訴被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額，併准許之。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請，失其所附，應併予駁回。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審核結果，均不足以影響判決結果，爰不一一論述，附此敘明。
四、據上論結，本訴原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法78條、第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
民一庭法 官 黃茂宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
書記官 林秀惠